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臺北高等行政法院判決
103年度訴更一字第131號
104年11月12日辯論終結
原 告 盧漢章
訴訟代理人 蕭名言律師
被 告 國防部軍備局
代 表 人 何安繼（局長）
被 告 國防部陸軍司令部
代 表 人 邱國正（司令）
被 告 陸軍金門防衛指揮部
代 表 人 郝以知（指揮官）
上 一 人
訴訟代理人 傅建裕
蔡萬棠
上 三 人
訴訟代理人 李志澄律師
複 代理 人 林美伶律師
上列當事人間有關土地事務事件，原告不服中華民國102年8月14日本院101年度訴字第1919號判決，提起上訴，經最高行政法院103年度判字第644號判決廢棄發回更審，本院更為判決如下：
主 文
確認原處分二（即被告陸軍金門防衛指揮部民國91年10月18日(91)復工字第9680號書函）無效。
原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用（除確定部分外）由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告國防部軍備局（下稱「軍備局」）代表人金壽豐於訴訟進行中先後變更為黃仲奇、何安繼，茲據其現任代表人何安繼依法具狀向本院聲明承受訴訟（本院卷第301至304頁），另被告國防部陸軍司令部（改制前為陸軍總司令部，下稱「陸軍司令部」）代表人嚴德發於訴訟進行中變更為邱國正，亦據其現任代表人邱國正依法具狀向本院聲明承受訴訟（本院卷第72至73頁），均核無不合，應予准許。
二、事實概要：㈠緣坐落福建省金門縣○○鎮○○段125、126地號土地（下稱「系爭土地」），原係被告陸軍金門防衛指揮部（改制前為金門防衛司令部，下稱「金防部」）於民國59年8月11日向原告之被繼承人盧金鎮所徵購取得，並於79年3月10日更正所有權人為中華民國、管理者為被告陸軍司令部。
㈡原告依離島建設條例第9條規定，於89年12月15日向被告陸軍司令部申請購回系爭土地，經被告陸軍司令部工兵署以89年12月27日(89)傑篤字第07316號書函復原告略以：刻正請使用單位查明檢討中，俟查明後即刻函復，另因本軍刻正訂定百姓依離島建設條例第9條規定買回相關作業流程，俟作業流程訂頒後，即通知臺端辦理等語。
國防部嗣以90年8月6日(90)軸載字第004256號令頒「國軍對民人依『離島建設條例』第9條規定申請購回其原有土地」之作業流程暨相關書表文件。
被告陸軍司令部復以90年8月15日(90)傑篤字第03976號令所屬防衛司令部，除轉頒「國軍對民人依『離島建設條例』第9條規定申請購回其原有土地」之作業流程暨相關書表文件外，並請所屬各單位就所列管申請案件，儘速依作業流程規定通知民人辦理等語。
㈢被告金防部以91年6月4日(91)復工字第4992號書函通知原告依離島建設條例規定申請購回系爭土地一案，請填寫申請書及補正相關證件後送（寄）至該部辦理，原告乃於91年10月15日向被告金防部申請依離島建設條例第9條規定購回土地，經被告金防部以91年10月18日(91)復工字第9680號書函復以系爭土地現況為正常使用，否准原告購回之申請（下稱「原處分二」）。
原告不服，於91年11月8日提出異議，仍經金防部以91年11月25日(91)復工字第10932號函復以被告陸軍司令部已於88年3月16日同意改制前國立高雄科學技術學院金門分部（下稱「金門大學」）撥用系爭土地，而否准原告申請購回（下稱「原處分三」）。
原告仍不服，遂依土地法第59條第2項規定，於92年4月11日向金門縣政府申請調處。
金門縣政府則於92年5月27日以府地籍字第0920024249號函請被告金防部查明原告之購回案是否已作成駁回處分，或尚於該部辦理審查中等語；
經被告金防部以92年6月5日(92)永工字第05017號函復金門縣政府略以：系爭土地現正由本部審查中，尚未准（駁）原告之申請案，本部將依程序辦理後續事宜等語；
金門縣政府即以92年6月20日府地籍字第0920029518號函復原告略以：經被告金防部函覆，以台端之購回案現正由該部審查當中，尚未作成准駁之處分，是以台端依離島建設條例第9條第1項後段申請調處，歉難辦理等語。
㈣嗣行政院以98年3月30日院授財產接字第0980007113號函教育部，准依國有財產法第33條規定將系爭土地變更為非公用財產，並依同法第38條規定撥供金門大學使用等語。
且經教育部以98年4月1日台總㈠字第0980053498號函轉知金門大學在案。
原告遂於100年5月25日依離島建設條例第9條規定，向金門大學申請購回系爭土地，經金門大學以100年6月28日金大總字第1000006154號函復不予同意（下稱「原處分一」）。
原告不服，向金門縣政府不動產糾紛調處委員會申請調處，經該調處委員會101年11月9日裁處原告申請不符合離島建設條例第9條申請購回要件，金門縣政府並以101年11月16日府地籍字第1010090615號函檢送金門縣政府不動產糾紛調處會議紀錄予原告（下稱「101年11月16日函」）。
原告不服，以陸軍司令部及金門大學為被告，向本院提起行政訴訟，求為判決：㈠先位聲明：1.原處分一撤銷；
2.金門大學應於原告繳交系爭土地按公告地價計算之地價予國庫後，將系爭土地所有權移轉登記予原告；
3.金門大學應作成准許原告於繳交系爭土地之公告土地現值之地價款予國庫後，將系爭土地所有權移轉登記予原告之行政處分。
㈡備位聲明：1.確認原處分二、原處分三為違法行政處分。
2.金門大學、被告陸軍司令部應連帶給付原告新臺幣（下同）1,500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
遭本院判決駁回，原告再向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院以103年度判字第644號判決將本院101年度訴字第1919號判決關於駁回原告請求確認原處分二、三違法，以及金門大學、陸軍司令部應連帶給付原告1,500萬元及遲延利息暨該訴訟費用等部分均廢棄，發回本院更為審理，其餘上訴駁回。
（與本件有關之公文往來明細表詳如附表所示）㈤原告於本院審理中，先於104年3月10日準備程序中撤回對於金門大學之損害賠償請求（本院卷第57頁），繼於104年7月7日（本院收狀日）將被告陸軍司令部變更為軍備局（本院卷第136至137頁），復於104年9月14日（本院收狀日）追加陸軍司令部及金防部為被告（本院卷第261至262頁）。
三、本件原告主張：㈠依離島建設條例第9條規定，購回土地之申請應向土地管理機關為之，伊89年依法向被告陸軍司令部提出購回系爭土地之申請，卻由被告金防部作成原處分二、三，被告陸軍司令部雖提出90年8月15日(90)傑篤字第03976號令（下稱「90年8月15日令」）主張被告金防部已就該事務受權限委任，惟觀諸該令之內容並未明確記載權限委任之事實與範圍，且被告陸軍司令部並未公告委任事項及法規依據，並刊登政府公報或新聞紙，顯已違反行政程序法第15條第3項之規定，是被告金防部在缺乏事務權限下作成原處分二、三，依行政程序法第111條第6款規定，應屬無效之行政處分。
㈡於伊89年申請購回時，系爭土地並無撥用之事實，縱認於伊提出購回申請前，被告陸軍司令部與金門大學間有撥用系爭土地之約定，惟系爭土地於89年間尚屬公用財產，不符合土地使用分區規定，依國有財產法第38條第1項規定不得撥用，是該撥用之約定係屬違法，且金門大學係於98年才依法提出土地撥用之申請，足見於98年前無依法申請撥用之事實存在，自不符合行政院98年3月30日院授財產接字第0980007113號函（下稱「98年3月30日函」）及最高行政法院100年度判字第1155號判決所創設，如有其他機關「依法申請撥用」即無准許購回申請之例外要件，從而原處分三所持否准理由顯非正當。
㈢訴外人即伊配偶楊滿足及伊係於98年與99年利用監察委員至金門地區視察之機會，先後向監察委員提出陳情，國防部98年9月22日國備工營字第0980013093號書函（下稱「98年9月22日書函」）及被告軍備局100年1月10日國備工營字第1000000390號書函，係針對監察院函轉之陳情案所為之答覆，且上開函文均無救濟之教示，從而上開函文並非否准伊於89年間所提出之申請購回案之行政處分，是伊縱未提起行政救濟，亦不影響伊提起本件行政訴訟之合法性。
又依104年5月12日庭呈之鬮書（下稱「系爭鬮書」）記載，伊確已取得系爭土地全部之單獨繼承權，僅因系爭土地遭軍方占用而無法辦理繼承登記，況離島建設條例第9條並未規定需全體繼承人共同申請，是伊自得單獨申請購回系爭土地，且此屬可補正之瑕疵，被告卻從未要求伊補正，自不得以伊未補正而認伊之申請不合法。
㈣行政訴訟法第26條就被告之認定，並未以處分作成時點在承受業務之前後作區分，而明定一律以承受業務單位為被告，觀諸最高行政法院之裁判見解，亦均以承受業務之機關為被告，是本件仍應以承受業務之機關即被告軍備局為被告。
倘本院認為本件並無行政訴訟法第26條之適用，則被告陸軍司令部於89年間對於被告金防部之權限委任若非合法，則被告陸軍司令部怠於准許伊購回土地之請求，為伊受有損害之原因，是伊得依據國家賠償法第2條第2項後段之規定請求被告陸軍司令部賠償；
而被告金防部在欠缺事務權限所為之違法或無效之原處分二、三，亦為伊受有損害之原因，故伊得依同法第2條第2項前段之規定請求被告金防部賠償；
又因被告陸軍司令部之不作為與被告金防部之作為皆為伊受損害之共同原因，故伊得依同法第5條準用民法第185條之規定，請求負連帶賠償責任，而若有合法將權限移轉，則伊仍得依國家賠償法第2條第2項前段規定請求被告金防部賠償。
㈤金門大學至98年3月10日才依法提出撥用之申請，依內政部98年9月1日內授中辦地字第0980725309號函釋（下稱「98年9月1日函釋」）及最高行政法院100年判字第1155號判決之認定，伊遲至金門大學於98年3月10日依法提出撥用申請時，才喪失依法購回系爭土地之權利，進而發生損害，而伊知悉系爭土地已撥用予金門大學後，於100年5月25日改向金門大學申請購回系爭土地，並於遭金門大學駁回後，依法向金門縣政府申請調處，由此足見伊當時主觀上認為撥用之事實僅會造成申請購回對象之變更，並不知悉其申請購回系爭土地之權利已因撥用之事實而喪失，導致損害發生，遑論知悉損害發生之原因是由原處分二、三所致，是伊最快於收受金門縣政府101年11月16日調處結果，始得知受有損害等語。
並聲明：1.⑴先位聲明：確認原處分二、三為無效行政處分。
⑵備位聲明：確認原處分二、三為違法行政處分。
2.被告3人應連帶給付原告1,458萬3,247元及自104年9月14日行政訴訟追加訴之聲明狀繕本最後送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
四、被告則以：㈠系爭土地之管理機關原為被告陸軍司令部，惟依被告陸軍司令部90年8月15日令頒之「國軍對民人依『離島建設條例』第9條規定申請購回其原有土地」作業流程，已授權由被告金防部辦理，是依行政程序法第15條第1項及訴願法第8條之規定，原告之申請購回案已由被告金防部管轄，原處分二、三自應屬被告金防部所作之行政處分。
而依國防部軍備局組織法第8條之規定，軍方使用之公有不動產，已改由被告軍備局為管理機關，嗣後有關離島建設條例第9條之申請，亦係由被告軍備局辦理，惟被告金防部並未裁撤或改組，其原作成之行政處分，其效力並不因此由被告軍備局承受，故本件應以金防部為適格之被告，是原告主張依行政訴訟法第26條之規定，應由軍備局為被告，顯有違誤。
㈡原告若對原處分二不服，應申請調處而非向被告金防部提出異議，而被告金防部以原處分三回復原告，亦僅屬回覆原告異議之說明，況原處分二、三係屬拒絕原告申請購回，而非「已執行而無回復原狀可能之行政處分」或「已消滅之行政處分」，亦不符行政訴訟法第6條第1項後段確認行政處分違法之要件，且原告對於申請購回案件既早已於91年間提出申請，不論土地管轄機關是否准駁、金門縣政府是否辦理調處，原告於法定期間內皆得向行政法院提起救濟，原告卻未請求救濟，自不得再提起本件確認行政處分違法之訴訟，最高行政法院103年度判字第644號判決僅以有權利即有救濟之意旨，認原告提起確認處分違法之訴無違確認訴訟補充性原則，顯非適法。
另原告提起本件確認原處分二、三為無效之訴訟前，並未向被告金防部、陸軍司令部或軍備局請求確認無效，逕行提起本件確認訴訟，最高行政法院判決發回意旨，雖認原告所提91年11月8日異議書，可認係屬向被告金防部請求確認原處分二無效，然該異議書之內容，僅係原告認系爭土地並無使用之事實，並無請求確認原處分二無效之意思。
此外，系爭土地早已由金門大學申請撥用，且被告陸軍司令部亦同意在先，則本件原告提起本件確認之訴，顯無確認利益，應予駁回。
㈢原處分二、三均明確表示否准原告之請求，並無尚未准駁之問題，且原告亦對此申請調處，金門縣政府本應依法調處，卻誤轉行政院釋示相關疑義，顯非適法。
而被告金防部依被告陸軍司令部90年8月15日令作成原處分二、三，並未依行政程序法第15條第3項規定為公告及刊登政府公報或新聞紙，惟此瑕疵並不一定會影響行政處分之效力。
再者，本件既因被告陸軍司令部頒布作業流程，授權由被告金防部辦理離島建設條例第9條之申請，且陸軍司令部工兵署於89年12月27日以(89)傑篤字第07316號函復原告，並向原告表示正訂定百姓依離島建設條例第9條規定買回相關作業流程，俟訂頒後，如經審核符合申請條件，即通知辦理，其後亦由被告金防部通知原告備齊文件，以及處理並駁回原告之申請案，故關於被告陸軍司令部委任被告金防部辦理離島建設條例第9條之申請，業已通知原告，此效果與公告相同，故被告金防部以原處分二、三駁回原告之申請，並未缺乏事務權限，亦難謂有重大明顯之瑕疵，縱認其委任程序有瑕疵，惟原處分二、三應不具有行政程序法第111條所定之無效事由。
㈣離島建設條例第9條第1項業已明定須「因徵收、價購或徵購後登記為公有之土地」及「土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用者」等要件，始准許人民申請購回，故該條項規定主要係因已無公用使用之必要，若係因撥予非原徵收、價購或徵購之機關使用，因仍有使用之必要，自無該條之適用，此觀諸行政院經濟建設委員會（下稱「經建會」）98年7月16日都字第0980003411號函（下稱「98年7月16日函釋」）及內政部98年9月1日函釋皆認為如經其他機關依法申請撥用，則該等土地仍有供公務用或公共使用之需要，應仍以公用為優先，避免二次徵收等情形即明，亦有最高行政法院100年度判字第1155號判決可參，是系爭土地因另有公務機關使用之需要，且已由機關雙方積極處理中，自不符「已無使用或事實已廢棄使用者」之情事，被告金防部以原處分二、三駁回原告之申請購回，自無違誤。
另離島建設條例第9條第1項明定得申請購回土地之人乃「原土地所有權人或其繼承人」，惟系爭土地原所有權人盧金鎮之繼承人並非僅有原告一人，原告卻僅單獨提出申請購回，有違公同共有權利行使需全體為之之規定。
又原告雖提出系爭鬮書，主張由其繼承系爭土地云云，惟系爭鬮書是否真正，仍有疑義。
㈤縱認原告符合申請購回之要件，惟系爭土地早於98年間已撥予金門大學使用，原告已喪失購回之權利，則其損害至遲應以98年計算，惟原告卻以104年度為基準計算系爭土地之市價，顯屬過高，自不可採。
又原告就本件損害賠償之請求係以國家賠償法第2條第2項規定為據，惟被告軍備局並無任何公務員處理本件申請購回土地之事宜，亦未為任何行政處分，自無不法執行職務或怠於執行職務之問題，原告請求被告軍備局賠償，顯屬無據。
另本件申請案已由被告陸軍司令部授權委由被告金防部辦理，依法駁回並無錯誤，又既已為駁回之處分，更無怠於執行職務之問題，此顯不符國家賠償法第2條第2項後段之要件，被告陸軍司令部無須負連帶賠償責任。
即使系爭土地應准予購回卻未准許，亦係因原告殆於依法定程序提起救濟申請撤銷原處分二、三所致，則就因未救濟致處分確定及其結果，自難認係原告之損失，此所謂「損失」尤不能認係被告所造成，若原告真受有損失，亦有重大過失而應負過失相抵之責任等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記簿影本、原告89年12月15日申請書影本、91年10月15日申請書影本、91年11月8日異議書影本、92年4月11日調處申請書影本、100年5月25日申請書影本、被告陸軍司令部所屬工兵署89年12月27日(89)傑篤字第07316號書函影本、被告陸軍司令部90年8月15日(90)傑篤字第03976號令及所附「國軍對民人依『離島建設條例』第9條規定申請購回其原有土地」之作業流程影本、國防部90年8月6日(90)軸載字第004256號令影本、被告金防部91年6月4日(91)復工字第4992號書函影本、92年6月5日(92)永工字第05017號函影本、金門縣政府92年5月27日府地籍字第0920024249號函影本、92年6月20日府地籍字第0920029518號函影本、101年11月16日函及所附金門縣政府不動產糾紛調處會議紀錄影本、行政院98年3月30日院授財產接字第0980007113號函影本、教育部98年4月1日台總㈠字第0980053498號函影本、原處分一、二、三影本、本院101年度訴字第1919號判決及最高行政法院103年度判字第644號判決在卷可稽（前審卷第8至9、15至19、62至64、199至208頁、本院卷第7至22、32至34、90、92至103、109至111、114至117、201至202頁），堪認為真正。
六、按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條第3項定有明文。
本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院在此個案中，自應受最高行政法院103年度判字第644號判決所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋法律之指針。
經核本件兩造爭點為：㈠原告訴請確認原處分二、三為無效或違法之行政處分，是否合法有據？㈡原告請求被告連帶賠償1,458萬3,247元及遲延利息，是否有據？本院判斷如下：㈠原告訴請確認原處分二、三為無效或違法之行政處分，是否合法有據？1.按原處分二、三作成時即89年4月5日制定公布之離島建設條例第9條規定：「（第1項）本條例適用之地區，於實施戰地政務終止前，因徵收、價購或徵購後登記為公有之土地，土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用者，原土地所有權人或其繼承人得於本條例公布之日起3年內向該管土地管理機關申請按收件日當年度公告土地現值計算之地價購回其土地。
但徵收、價購或徵購之價額超出該計算所得之地價時，應照原徵收、價購或徵購之價額購回，土地管理機關接受申請審查合於規定者，應通知該申請人於30日內繳價，逾期不繳價者，視為放棄。
土地管理機關於接受申請後，應於30日內答覆申請人，申請人得向土地所在地縣（市）政府申請調處。
（第2項）縣(市)政府為前項調處時，得準用土地法第59條規定處理。
（第3項）……」而土地法第59條則規定：「（第1項）土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件。
（第2項）因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。」
可知，於實施戰地政務終止（81年11月7日）前，因徵收、價購或徵購後登記為公有之土地，如土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用者，原土地所有權人或其繼承人得於該條例公布之日起3年內向該管土地管理機關申請購回其土地，土地管理機關於接受申請後，應於30日內答覆申請人，申請人如有不服，得向土地所在地縣（市）政府申請依土地法第59條規定予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。
且依最高行政法院103年度判字第644號判決意旨，關於離島建設條例規定土地購回與否之異議，不適用訴願程序（改制前行政法院37年判字第43號判例參照），合先敘明。
2.依前揭離島建設條例第9條第1項規定，申請購回土地者，應為原土地之所有權人或其繼承人。
經查：⑴按臺灣之家產，自清朝以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本據臺後，雖統治權更易，但社會制度並未立即改變，仍然維持家產制度。
而同財共居之兄弟成家立業後，父母或長輩往往為其主持分家儀式，析分家產，乃臺灣地區眾所週知之習慣，此與是否因繼承取得產業，並無絕對之關係。
關於家產分析，通常以鬮分方法為之，故通稱為鬮分，鬮分在本質上與共有物分割相同，鬮分之效果在於終止共有關係，具協議分割之效力，使各繼承人就其應得部分成為單獨所有人（最高法院86年度台上字第1630號、第2290號、93年度台上字第2214號、96年度台上字第758號及98年度台上字第2332號等民事判決要旨可資參照）。
⑵系爭土地原係被告金防部於59年8月11日向原告之被繼承人盧金鎮所徵購取得，並於79年3月10日更正所有權人為中華民國、管理者為被告陸軍司令部（前審卷第8至9頁）。
而盧金鎮於系爭土地遭徵購前，即曾於58年6月4日立分鬮書即系爭鬮書，以鬮分方式將家產分析予長子盧漢棋、次子即原告、三子盧漢良，並各自占有使用所分得之家產，嗣盧金鎮於74年2月15日死亡後，始依系爭鬮書辦理不動產移轉登記，原告當時依系爭鬮書分得遭軍方占有之系爭土地等情，業據證人即原告之弟盧漢良於104年8月4日本院準備程序時證述在卷（本院卷第186至188頁），並有系爭鬮書影本及原告分得家產部分之節文、原告說明、繼承系統表附卷可稽（本院卷第99、129至133、164、167頁），揆諸前揭最高法院判決意旨，堪認原告於被告金防部徵購取得系爭土地前，即因盧金鎮分析家產而分得系爭土地（尚未登記），縱嗣因被告金防部徵購而無法於盧金鎮死亡後登記為所有權人，惟仍應單獨繼承取得基於離島建設條例第9條第1項規定因系爭土地遭徵購所生之「購回請求權」。
是原告單獨申請購回系爭土地，並獨立提起本件訴訟，於法並無不合。
被告辯稱本件屬固有必要共同訴訟，未經盧金鎮之全體繼承人一同起訴，當事人不適格云云，容有誤會，尚難憑採。
3.次依前揭離島建設條例第9條第1項規定，受理購回申請並為准駁之權責機關，應為土地之管理機關。
經查：⑴按「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」
行政程序法第2條第2項定有明文。
而行政機關與內部單位之區別，在於有無單獨之組織法規、有無獨立之編制及預算、有無印信，以上三項要件均具備者即為行政機關，具有作成行政處分之權能。
又行政程序法第11條第1項、第5項、第15條第1項及第3項分別規定：「行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。」
「管轄權非依法規不得設定或變更。」
「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」
及「前2項情形，應將委任……事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」
可知，行政機關之權限均係以法規為依據（管轄權法定原則），不得任意設定或變更，尤其不允許當事人協議變動機關之管轄權，此即所謂管轄恆定原則，縱然是上級機關亦不得在法律規定之管轄層級之外，變更其所屬下級機關之管轄權限，若因而影響行政救濟之層級，尤為法所不許。
惟「管轄恆定原則」亦有例外，即得不依增修法規之程序與方式而依其他法定程序與方式變更管轄權，行政程序法第15條所規定之「委任」即屬其中一種。
亦即行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之，其所謂「法規」，包括憲法、法律、法規命令、自治條例、依法律或自治條例授權訂定之自治規則、依法律或法規命令授權訂定之委辦規則等有關委任事項之「行政作用法規」。
如無法規依據，不得擅自委任，以確保「管轄權恆定原則」。
易言之，組織法一般係規範行政機關內部運作，以適用於機關內部為多，而作用法則以對外施行為主，其所規定者厥為具有實踐性質之「職權」，大都具有干預性質，是權利或權力之性質，需有法令具體授權基礎，因此，行政機關僅得依作用法，不得依組織法內有關權限之規定，訂定涉及人民權利義務之法規命令（司法院釋字第535號、第570號及第654號解釋意旨參照）。
從而，若行政機關欲將部分權限委任所屬下級機關執行，仍須有個別作用法之具體法規依據，並由各主管機關依據行政程序法第15條規定辦理委任。
若未踐行上開程序，即不發生授予權限之效力（最高行政法院96年度判字第1915號、第1916號、103年度判字第605號等判決意旨參照）。
⑵次按國防部組織法第2條第1款、第15款及第7條第1項分別規定：「本部掌理下列事項：一、國防政策之規劃、建議及執行。
……十五、其他有關國防事務之規劃、執行及監督事項。」
及「本部設陸軍司令部、海軍司令部、空軍司令部及其他軍事機關；
其組織以命令定之。」
而國防部陸軍司令部組織規程第4條規定：「本部為執行陸軍作戰及建軍備戰之需要，得設指揮、訓練、專業、執行、支援、研究發展等機構及部隊；
其組織以編組裝備表定之。」
被告金防部為被告陸軍司令部所設之直屬部隊之一（本院卷第368頁背面），依國防部103年7月1日國略字第885號令核准之被告金防部部本部編制裝備表（因事涉國家機密，附於本院不可閱覽卷第1至4頁），被告金防部具有單獨之組織法規（編制裝備表），編制內並有主計參謀官、會計審計官、預算財務官及財務員，有獨立之預算（本院不可閱覽卷第4頁），且擁有印信（本院不可閱覽卷第1頁），為行政機關（本院卷第343頁言詞辯論筆錄之被告金防部訴訟代理人陳述），具有作成行政處分之權能。
又國防部基於前開職掌，於90年8月6日以(90)軸載字第004256號令頒「國軍對民人依『離島建設條例』第9條規定申請購回其原有土地」之作業流程（下稱「購回作業流程」）暨相關書表文件予被告陸軍司令部在內之機關（本院卷第201至202頁），被告陸軍司令部復以90年8月15日(90)傑篤字第03976號令所屬離島之防衛司令部，除轉頒「購回作業流程」暨相關書表文件外，並請所屬各單位就所列管申請案件，儘速依作業流程規定通知民人辦理（本院卷第32至34頁）。
上開「購回作業流程」係國防部依職權為規範機關內部事務分配及業務處理方式所訂定之一般性規定，核屬行政程序法第159條第2項第1款所定之「行為性行政規則」。
⑶依據上開「購回作業流程」之規定（本院卷第34頁），「管理機關接獲民人陳情或申請購回土地時，應儘速轉知民人逕向防衛司令部提出申請，若遇民眾直接向防衛司令部陳情或申請時，亦應將申請書寄發民人，並副知管理機關及營工署列案管制」，受理申請後，「由防衛司令部（地區分遣所）依離島建設條例第9條規定，先行初審民人申請案件，如不符申請資格，應儘速駁回」，土地經會勘如需公用，由「防衛司令部依會勘結果及敘明理由函覆申請人駁回其申請」，如不需公用，則由「防衛司令部（地區分遣所）繕造左列資料函送管理機關：……」，並由「管理機關呈報國防部核定民人申請購回案」，再由「管理機關將國防部核准文令轉防衛司令部（地區分遣所）後，由防衛司令部開立歲入預算收入憑單予申請人，並於通知日起30日內限期繳納」。
可知，前揭離島建設條例第9條第1項已明定准駁人民申請購回土地之權責機關為土地管理機關，惟國防部及被告陸軍司令部卻以「購回作業流程」將不符申請資格或土地仍需公用而應予駁回之權限委任所屬下級機關即各防衛司令部執行，揆諸前揭規定及說明，自應具有憲法、法律、法規命令、自治條例、依法律或自治條例授權訂定之自治規則、依法律或法規命令授權訂定之委辦規則等有關委任事項之「行政作用法規」的依據，並將委任事項及法規依據公告之，以及刊登政府公報或新聞紙。
惟上開權限委任並無任何法規之依據，且亦未曾公告及刊登政府公報或新聞紙等情，為被告所自承在卷（本院卷第126頁），自不發生權限委任之效力。
⑷基此，原告於89年12月15日向系爭土地管理機關即被告陸軍司令部申請購回系爭土地（本院卷第90頁），先經被告陸軍司令部工兵署以「本軍刻正訂定百姓依離島建設條例第9條規定買回相關作業流程，俟作業流程訂頒後，如經審符合申請條件，即通知台端辦理」等語予以函復（本院卷第92至93頁），嗣於接獲國防部令頒「購回作業流程」暨相關書表文件後（本院卷第201至202頁），隨即令轉所屬防衛司令部，並要求所屬各單位就所列管申請案件，儘速依「購回作業流程」規定通知民人辦理（本院卷第32至34頁），被告金防部亦據以通知原告填寫申請書及補正相關證件後送（寄）至該部辦理（本院卷第94頁），原告乃依該通知向被告金防部申請購回系爭土地（本院卷第95至99頁），經被告金防部以原處分二否准原告購回之申請（本院卷第100頁）。
故被告金防部所為之原處分二，係屬欠缺事務權限之行政處分，就此一欠缺事務權限處分之效力，在實務上雖有不同見解（最高行政法院103年度判字第605號等判決意旨認係得撤銷之處分），惟依最高行政法院103年度判字第644號判決意旨，被告金防部缺乏受理准否原告申請購回系爭土地之事務權限，依行政程序法第111條第6款規定，原處分二應屬無效之行政處分，且依原告91年11月8日「異議書」內容所載之真意，可認為原告係請求被告金防部確認原處分二無效，並經被告金防部以「原處分三」予以答覆，本院審判長行使闡明權時，亦應予以告知，曉諭其轉換訴訟類型為「確認行政處分無效」之訴訟，始稱適法（該判決第29至30頁），依行政訴訟法第260條第3項規定，本院應受其法律上判斷之拘束，並以之為本件判決基礎。
是原告第1項聲明中，先位訴請確認原處分二為無效部分，核屬正確之訴訟種類及聲明。
4.惟按「被告機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為被告機關」，為行政訴訟法第26條前段所明定。
而101年12月12日制定公布、102年1月1日施行之國防部軍備局組織法第2條第4款及第8條規定：「本局掌理下列事項：……四、國軍不動產管理政策之擬訂及督導。
……」及「國防部及所屬機關（構）、軍事學校、部隊使用之公有不動產，以本局為管理機關。」
可知，關於國防部及所屬機關（構）、軍事學校、部隊使用之公有不動產，一律改由被告軍備局承受為管理機關。
被告亦自承關於離島建設條例所定之營產管理以及後續衍生之業務均已移撥由軍備局辦理等語（本院卷第26、125、257至259頁）。
是本件原處分二、三有關申請購回遭徵購系爭土地之業務，雖原屬被告陸軍司令部之權限，惟於102年1月1日國防部軍備局組織法施行後，前開業務已由被告軍備局承受，則依行政訴訟法第26條前段規定，本件原告第1項聲明，訴請確認原處分二、三無效或違法之訴訟部分，自應以承受陸軍司令部前開業務之軍備局為被告，始屬適格（最高行政法院95年度裁字第2817號、96年度裁字第3787號裁定意旨，亦可資參照）。
從而，原告就此部分，以軍備局為被告提起訴訟，固屬適格，惟以金防部及陸軍司令部為被告提起訴訟，則不適格，應予駁回。
5.次按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」
為行政訴訟法第6條第2項所明定。
經查：⑴原告於離島建設條例89年4月5日公布施行後，旋即於89年12月15日立具申請書，依離島建設條例第9條規定，向系爭土地管理機關陸軍司令部申請購回系爭土地（本院卷第90頁）；
經被告陸軍司令部所屬工兵署以89年12月27日(89)傑篤字第07316號書函復原告略以：刻正請使用單位查明檢討中，俟查明後即刻函復，另因本軍刻正訂定百姓依離島建設條例第9條規定買回相關作業流程，俟作業流程訂頒後，即通知台端辦理等語（本院卷第92至93頁，最高行政法院103年度判字第644號判決並認本函僅屬事實與理由之說明，為觀念通知性質，非行政處分，見該判決第26頁）。
⑵原告嗣於91年10月15日向被告金防部申請依離島建設條例第9條規定購回土地（本院卷第95至99頁），經被告金防部以「案內土地為金西旅四四高地一營區列管，現況正常使用，不符離島建設條例第9條規定申請購回」為由，而以原處分二否准原告購回之申請（本院卷第100頁）。
原告不服，於91年11月8日向被告金防部提出異議略以：「……三、惟貴部函覆顯有失查，異議人所申請之土地案，經異議人再實地查勘，系爭土地除有頹廢無法使用建物……並無任何軍事設備；
四週林木茂盛……無法出入；
原有出入口前之土地，因該地主需用土方，於20年前開挖該地，取用出入口正前之土方……，至該地深陷無路可進；
且系爭土地內林木高度已超過廢棄建物1倍以上，應有20年以上之樹齡。
四、故貴部函覆『現況正常使用』之說，顯為不實，懇請貴部實查。
五、民依法提出申請土地購回案，確保法律所賦予民之權利，請貴部依法詳實審查，無損於民之權益，以符立法之宗旨，以達立法之目的。
……」（本院卷第101至102頁），仍經被告金防部以「原處分三」函復略以「……台端於89年12月15日依離島建設條例申請購回案內土地，惟陸軍總部88年3月16日同意高雄科技大學金門分部撥用土地在先，無法同意台端申請購回案內土地」（本院卷第103頁）。
⑶依最高行政法院103年度判字第644號判決意旨，被告金防部缺乏受理准否原告申請購回系爭土地之事務權限，依行政程序法第111條第6款規定，原處分二應屬無效之行政處分，且依原告91年11月8日「異議書」內容所載之真意，可認為原告係請求被告金防部確認原處分二無效，並經被告金防部以「原處分三」予以答覆（該判決第29至30頁），依行政訴訟法第260條第3項規定，本院應受其法律上判斷之拘束，並以之為本件判決基礎，已如前述。
顯見原告第1項聲明中，以軍備局為被告，先位訴請確認原處分二為無效部分，業已踐行行政訴訟法第6條第2項所定先向原處分機關請求確認其無效未被允許始得提起之要件。
被告辯稱原告91年11月8日異議書之內容並無請求確認原處分二無效之意思，是原告未向被告金防部、陸軍司令部或軍備局請求確認無效，即逕行訴請確認原處分二無效云云，則與上開最高行政法院103年度判字第644號判決意旨所認定之事實不符，洵不足採。
至於原告第1項聲明中，以軍備局為被告，先位聲明訴請確認原處分三為無效部分，縱認原處分三為行政處分之性質（詳後述），則亦因原告並未踐行上開要件而不合法。
6.再按「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。
但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」
行政訴訟法第6條第3項定有明文。
此即所謂「確認訴訟之補充性」，亦即如得以撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟作為權利保護方式，卻逕行提起確認訴訟，或原得提起上開訴訟而怠於為之，至上開訴訟已無法提起時，始提起確認訴訟，除混淆行政訴訟權利保護之機制，亦將有失法律秩序之安定性，故基於訴訟經濟及最大法律保護原則之要求，始為上開規定。
經查：⑴按「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」
行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項分別定有明文。
次按「……行政官署所為單純的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分……」改制前行政法院44年判字第18號著有判例。
⑵依最高行政法院103年度判字第644號判決意旨，原告於91年11月8日提出上開「異議書」之真意，係請求被告金防部確認原處分二無效，並經被告金防部以「原處分三」予以答覆，表明原處分二並無違法或無效之情事，既如前述，則上開所謂「原處分三」之性質，即屬單純之事實敘述及理由說明，不因該項敘述或說明而生法律效果，依改制前行政法院44年判字第18號判例意旨，自非屬行政處分甚明。
是原告第1項聲明中，以軍備局為被告，先位訴請確認原處分三為無效，以及備位訴請確認原處分三為違法之行政處分部分，均於法不合，應予駁回。
⑶原告於92年4月11日檢具原處分二、三向金門縣政府申請調處（本院卷第109至111頁），金門縣政府則於92年5月27日以府地籍字第0920024249號函請被告金防部查明原告之購回案是否已作成駁回處分，或尚於貴部辦理審查中等語（本院卷第114頁）；
經被告金防部以92年6月5日(92)永工字第05017號函復金門縣政府略以：系爭土地現正由本部審查中，尚未准（駁）原告之申請案，本部將依程序辦理後續事宜等語（本院卷第115頁）；
金門縣政府即以92年6月20日府地籍字第0920029518號函復原告略以：經被告金防部函覆，以台端之購回案現正由該部審查當中，尚未作成准駁之處分，是以台端依離島建設條例第9條第1項後段申請調處，歉難辦理等語（本院卷第116至117頁）。
⑷依最高行政法院103年度判字第644號判決意旨，原告早於92年4月11日即檢具原處分二、三，依當時離島建設條例第9條第1項後段規定，申請金門縣政府調處，金門縣政府以前開理由「未辦理調處」，復未依職權查明被告金防部以「92年6月5日(92)永工字第05017號函覆」審查辦理原告申請購回系爭土地案之後續情形，且被告金防部亦未如其「92年6月5日(92)永工字第05017號函」所載，就原告申請購回系爭土地事宜審查結果作何處置乙節，答覆原告或金門縣政府，致原告依離島建設條例第9條第1項申請購回系爭土地案件，長年處於不確定之狀態，該項不確定乃被告金防部未依上開「92年6月5日(92)永工字第05017號函」為後續行政行為及金門縣政府未審查原告於申請調處時，已檢具原處分二、三否准原告購回土地之申請所致等語（該判決第28至29頁）。
⑸又經本院依職權命被告金防部說明其於92年6月5日(92)永工字第05017號函所為之後續處置為何？（本院卷第41頁）經被告金防部以因應國防組織變革，現國防部土地管理機關為軍備局，相關土地處理及訴訟案件，請逕洽軍備局等語（本院卷第52頁），本院乃再向被告軍備局函詢（本院卷第53頁），經被告軍備局所屬工程營產中心南部地區工程營產處以104年4月14日備南工營字第1040001773號函復（本院卷第65頁），以經查辦理情形如下：國防部以98年9月22日國備工營字第0980013093號書函訴外人即原告配偶楊滿足表示，案經內政部98年9月1日依權責函釋：在原土地所有權人或其繼承人依離島建設條例申請購回之前，如有他政府機關依法申請撥用，亦即該等土地仍有供公務用或公用使用之需要，原則上應以公用為先，國軍既已同意金門大學撥用在先，且該校依法完成撥用及管理機關變更，台端所提優先購回乙節，本部於法均已無權應許，並因事涉法令主管機關釋疑，回復有遲延之處，尚祈見諒等語（本院卷第66頁）；
另被告軍備局以100年1月10日國備工營字第1000000390號書函原告，表示系爭土地既已依法登記，並經地政機關審認無誤而予以辦理所有權獲得，即為合法取得，倘認為過程瑕疵，宜提出證明文件向法院訴請塗銷登記，另有關由原土地所有權人購回乙節，因該等土地已撥交金門大學，非軍方經管土地，無法配合辦理等語（本院卷第67頁）。
而原告雖表示伊與伊配偶楊滿足均未針對上開被告軍備局100年1月10日國備工營字第1000000390號書函及國防部98年9月22日國備工營字第0980013093號書函提起行政救濟（本院卷第163頁），惟均不影響原告第1項聲明中，先位訴請確認原處分二為無效之合法性，附此敘明。
7.又按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」
行政訴訟法第6條第1項規定甚明。
可知，人民對於尚不具有形式存續力之違法行政處分之救濟，固應提起撤銷訴訟，惟如行政處分在人民提起撤銷訴訟之前已執行完畢而無回復原狀可能者，即無提起撤銷訴訟之實益及必要，此際，倘人民具有即受確認判決之法律上利益，為貫徹人民依憲法第16條規定享有之訴訟權，得依行政訴訟法第6條第1項後段規定直接獨立提起確認行政處分違法訴訟（最高行政法院101年度判字第760號判決意旨參照）。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指行政處分是否無效、得撤銷或法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，即屬存在。
經查：⑴原告於91年10月15日向被告金防部申請購回系爭土地，經被告金防部以原處分二予以否准，原告於91年11月8日提出上開「異議書」請求被告金防部確認原處分二無效，復經被告金防部以「原處分三」予以答覆，原告於92年4月11日向金門縣政府申請調處，因被告金防部以92年6月5日(92)永工字第05017號函復金門縣政府表示系爭土地現正審查中，尚未准（駁）原告之申請案，將依程序辦理後續事宜等語，金門縣政府遂未依法就原處分二辦理調處，即以92年6月20日府地籍字第0920029518號函復原告歉難辦理等語，均如前述。
⑵又因系爭土地業於98年3月30日經行政院以院授財產接字第0980007113號函教育部，准依國有財產法第33條規定將系爭土地變更為非公用財產，並依同法第38條規定撥供金門大學使用等語（前審卷第62至63頁），且經教育部以98年4月1日台總㈠字第0980053498號函轉知金門大學在案（前審卷第64頁）。
⑶按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」
國家賠償法第2條第2項前段定有明文。
是被告金防部所為之原處分二是否有廣義之「違法」（包括無效或得撤銷）事由，即屬國家賠償法第2條第2項前段所定「不法」要件之先決問題之一，且被告就此亦否認原處分二有何「違法」事由，足徵原處分二是否具有無效或得撤銷之廣義「違法」事由尚不明確，致原告請求國家賠償之公法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以本件確認判決予以除去，故應認原告第1項聲明中，先位訴請確認原處分二無效部分，具有即受確認判決之法律上利益，揆諸前揭規定及說明，為貫徹人民依憲法第16條規定享有之訴訟權，自應准其依行政訴訟法第6條第1項規定提起本件確認原處分二無效之訴訟。
是被告辯稱原處分二係拒絕原告申請購回系爭土地，且系爭土地嗣已撥供金門大學使用，原告訴請確認原處分二無效，顯無確認利益云云，容有誤會，尚難憑採。
8.綜上，被告陸軍司令部無法規之依據，即將受理購回申請之權限委任被告金防部執行，且未將相關事項公告並刊登政府公報或新聞紙，違反行政程序法第15條第1項、第3項規定權限委任之要件，該權限委任應不生效力，而被告金防部所為之原處分二係屬缺乏事務權限之行為，依行政程序法第111條第6款規定，應屬無效，且原告業已踐行行政訴訟法第6條第2項所定先向原處分機關請求確認其無效未被允許始得提起之要件，是原告第1項聲明中，以承受陸軍司令部前開業務之軍備局為被告，先位訴請確認原處分二為無效部分，為有理由，應予准許如主文第1項所示。
至於以軍備局為被告，先、備位訴請確認原處分三為無效或違法部分，為不合法，以及以陸軍司令部及金防部為被告，先、備位訴請確認原處分二、三為無效或違法部分，既不合法亦不適格，且因其間有不可分之關係，為求卷證齊一，爰併以程序較為嚴謹之判決予以駁回。
㈡原告請求被告連帶賠償1,458萬3,247元及遲延利息，是否有據？1.按離島建設條例係自89年4月5日公布施行，同年月7日生效，其制定之目的係「為推動離島開發建設，健全產業發展，維護自然生態環境，保存文化特色，改善生活品質，增進居民福利」（第1條前段參照）。
參照前揭離島建設條例第9條第1項規定，旨在解決實施戰地政務地區，因戰地政務考量所徵收、價購或徵購之土地，隨著戰地政務之終止，原使用目的不存在，致無使用或事實已廢棄使用之土地，不利於離島之開發建設，因而規定對該無使用或廢棄使用之土地准予原所有權人購回該土地，惟解釋上，倘於戰地政務終止後（81年11月7日），因別有供公務用或公共使用之需要，業經其他機關依法申請撥用之土地，亦即仍屬有使用必要之土地，自無該規定之適用，始符立法本旨（最高行政法院100年度判字第1155號判決意旨參照）。
又上開所謂「依法申請撥用」，應包括公務機關已表明欲依法申請撥用以供公務用或公共使用之意思，並經土地管理機關同意之情形，以避免因雙方協調細節曠日廢時或公文流程延宕等因素，導致仍有供公務用或公共使用必要之土地，僅因延宕提出正式申請撥用之公文，而發生先准予購回後，又需再次辦理徵收、協議價購之不合理情形。
經查：⑴系爭土地原係位於金門縣四四高地㈠營區之範圍內，有被告提出之土地中文清冊在卷可稽（本院卷第317頁）。
改制前國立高雄科學技術學院金門分部（下稱「高雄科技學院金門分部」）於87年7月24日即以(87)高科技金字第035號函檢附「金門縣四四高地㈠㈡營區撥用會勘紀錄」予被告金防部及金門縣政府，依該會勘紀錄記載，被告金防部、金門縣政府及高雄科技學院金門分部於87年7月7日前往四四高地㈠㈡營區會勘，並決議：「為積極響應政府發展教育建設，促成金門縣第一所高等學府的創設與發展，金門縣政府、金門防衛司令部、國立高雄科學技術學院等單位，針對四四高地㈠㈡營區作為金門發展高等教育用地，進行現場會勘。
並作成下列決議：……㈡金門防衛司令部為配合地方教育發展之需要，原則同意國立高雄科學技術學院之請求，撥用四四高地㈠㈡營區。
㈢有關四四高地㈠營區：其中3筆軍用土地俟報請總部同意後，依規定辦理撥用……」等語（前審卷第37至39頁）。
⑵改制前國立高雄科學技術學院（下稱「高雄科技學院」）嗣於87年8月26日與當時使用系爭土地之部隊即被告金防部所屬改制前「金西守備區指揮部」簽訂協議書，略以：因高雄科技學院申請於金門縣金城鎮四四高地㈠㈡營區土地內興建「高雄科技學院金門分部」校地使用，為配合地方教育發展需要，本部同意撥用四四高地㈠㈡營區；
因本案有關四四高地㈠營區其中3筆軍用土地俟防衛部報請總部同意後依規定辦理撥用……」等語（前審卷第41頁）。
⑶被告陸軍司令部則於88年3月16日以(88)傑篤字第02057號令被告金防部：「主旨：核覆國立高雄科學技術學院為成立金門分部擬撥用四四高地㈠營區列管金城鎮北一段125地號等5筆土地案，請照辦。
說明：一、案內土地既經貴部檢討於精實案後無運用計畫，請協調高雄科學技術學院繕造撥用計畫草書一式3份報部檢討辦理。
……」等語（前審卷第96至97頁）。
⑷高雄科技學院於88年9月1日以國高科技金字第3607號函檢送「88年4月22日國立高雄科學技術學院金門分部四四高地㈠㈡營區搬遷協調會議會議紀錄」予被告金防部及其所屬金西旅，依該會議紀錄記載，係由被告金防部、改制前金西守備區指揮部及高雄科技學院於88年4月22日共同研商有關四四高地㈠㈡營區搬遷補償事宜（前審卷第42至47頁）。
⑸承前所述，系爭土地雖於實施戰地政務期間經金防部徵購取得，然於戰地政務終止及國軍精實案之後，已無運用計畫，而改制前高雄科技學院為響應政府發展教育建設及金門縣高等教育之發展，於87年間即已向用地機關即被告金防部請求撥用系爭土地在內之四四高地㈠㈡營區軍用土地，以作為金門大學建校之用，經被告金防部於同年7月7日會勘後原則同意，嗣由金防部所屬改制前金西守備區指揮部於87年8月26日與高雄科技學院簽訂協議書，復經被告陸軍司令部於88年3月16日令被告金防部協調高雄科技學院繕造撥用計畫草書報部檢討辦理。
惟因事涉國軍部隊遷移及營舍拆遷補償等複雜問題，嗣於高雄科技學院金門分部改制為「國立金門技術學院」後，始於98年3月10日正式提出修正版之撥用不動產計畫書，向教育部函轉申請撥用系爭土地（前審卷第48至61頁）。
⑹顯見原告雖於89年12月15日及91年10月15日先後2次申請購回系爭土地，金門大學則遲至98年3月10日始正式提出修正版之撥用不動產計畫書，向教育部函轉申請撥用系爭土地（前審卷第48至61頁），並經行政院於98年3月30日以院授財產接字第0980007113號函教育部，准依國有財產法第33條規定將系爭土地變更為非公用財產，並依同法第38條規定撥供改制後金門大學使用等語（本院卷第62至63頁），且經教育部以98年4月1日台總㈠字第0980053498號函轉知改制後金門大學（本院卷第64頁），惟改制前高雄科技學院早已於87年間即申請撥用包括系爭土地在內之四四高地㈠㈡營區土地，並經用地機關被告金防部於87年7月7日原則同意，且於同年8月26日與被告金防部所屬改制前金西守備區指揮部簽訂撥用協議書，復經被告陸軍司令部於88年3月16日令被告金防部協調高雄科技學院繕造撥用計畫草書報部檢討辦理，亦即早於原告89年12月15日申請購回系爭土地之前，已有高雄科技學院表明欲依法申請撥用以供建校使用之意思，並經土地管理機關同意，揆諸前揭規定及說明，應認系爭土地仍屬有使用必要之土地，自無離島建設條例第9條第1項關於得申請購回規定之適用。
至於因事涉國軍部隊遷移及營舍拆遷補償等複雜問題，雙方協調細節曠日廢時或公文流程延宕等因素，導致金門大學遲至98年3月10日始正式提出修正版之撥用不動產計畫書，申請撥用系爭土地，亦不影響系爭土地於原告申請購回時仍屬有供公務使用必要之判斷。
⑺是原告主張系爭土地於98年3月30日行政院核准變更為非公用財產前仍屬公用財產，足見系爭土地於91年間依國有財產法第38條規定根本不得撥用，且原告係在金門大學提出土地撥用計畫書之前，即申請購回系爭土地云云，被告金防部所為之原處分二違反離島建設條例第9條第1項關於得申請購回之規定云云，尚不足採。
至原告主張系爭土地未經通常法定程序徵收，而係以青苗補償方式徵購云云，核與本件原告申請購回系爭土地是否符合規定無涉，附此敘明。
2.次按國家賠償法第2條第2項前段及後段分別規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」
及「公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」
可知，國家賠償責任之成立，以公務員不法之行為（包括積極之作為或消極之不作為），與損害之發生，有相當因果關係為要件。
苟有此行為，按諸一般情形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係。
行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言（最高法院75年度台上字第525號民事判決意旨參照）。
經查：⑴原告第2項聲明，以被告陸軍司令部所屬公務員怠於執行職務致其權利受侵害，以及被告金防部所屬公務員作成原處分二、三不法侵害其權利，而分別依據國家賠償法第2條第2項後段及前段請求國家賠償部分，依國家賠償法第9條第1項規定，應以公務員所屬機關為賠償義務機關，且無同條第3項以承受其業務之機關為賠償義務機關規定之適用，故原告此部分訴訟，以陸軍司令部及金防部為被告，核屬適格；
至原告以軍備局為被告部分，則不適格，應予駁回。
⑵本件原告客觀上既不符合離島建設條例第9條第1項所定關於得申請購回系爭土地之要件，被告金防部所為原處分二並未違反上開關於得申請購回之規定，已如前述，則縱由當時權責機關即被告陸軍司令部依原告89年12月15日及91年10月15日購回系爭土地之申請作成處分，亦應駁回原告之申請，是被告陸軍司令部於受理原告89年12月15日購回系爭土地之申請後，雖未作成准駁之決定，而係由其所屬工兵署以89年12月27日(89)傑篤字第07316號書函通知原告（本院卷第92至93頁），縱有怠於執行職務之情事，以及被告金防部作成原處分二，雖因欠缺事務權限而屬無效，惟上開之消極不作為及積極作為，與原告係因不符離島建設條例第9條第1項所定購回系爭土地之要件，致無法購回系爭土地之結果間，殊難認有相當因果關係存在。
是原告分別依據國家賠償法第2條第2項後段及前段暨第5條準用民法第185條之規定，請求被告陸軍司令部及金防部連帶賠償其所受之損害1,458萬3,247元及遲延利息，即屬無據，為無理由，亦應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部不合法或無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 王俊雄
法 官 張國勳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
書記官 陳可欣
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