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臺北高等行政法院判決
103年度訴更二字第2號
103年11月13日辯論終結
原 告 鄭淑英
訴訟代理人 劉錦隆 律師
被 告 新北市新店區公所
代 表 人 王美月（區長）
訴訟代理人 周立仁 律師
洪漢昌
上列當事人間有關土地事務事件，原告不服新北市政府中華民國101 年4 月19日北府訴決字第1001795422號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後原告不服，提起上訴，經最高行政法院第二次判決廢棄原判決，發回本院，本院更為判決如下：
主 文
訴願決定及原處分關於否准第二項所示原告請求部分均撤銷。
被告就原告99年7 月19日之申請，應作成准予核發原告所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○號，面積272.45平方公尺土地，應有部分272 分之234 ，為公共設施保留地之土地使用分區證明書之行政處分。
原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：坐落新北市新店區（改制前為臺北縣新店市○○○段○○○ ○號土地（下稱217 地號土地）於土地重測前為○○○段○○○小段301 地號，該地於民國36年間總登記時面積為310 平方公尺，原所有權人為高坤石，嗣於53年間逕為分割出301-3 地號土地；
分割後301 地號土地登記面積272平方公尺（地籍圖計算面積38平方公尺），301-3 地號土地登記面積38平方公尺（地籍圖計算面積272 平方公尺）。
被告於68年6 月27日辦理新店鎮○市○○○號道路第二期拓寬工程徵收作業，徵收位於都市○○道路範圍內之土地，依地籍資料徵收上開301-3 地號土地，面積38平方公尺，並於70年完成徵收登記，所有權人為新店市（被告為管理機關）。
嗣於85年地籍圖重測，上開301 地號土地重測後為217 地號土地，面積為272.45平方公尺，現所有權人為原告；
上開301-3 地號土地重測後編為○○段239 地號土地，面積為86.39 平方公尺，因臺北縣改制（99年12月25日起改制為新北市），該土地經移撥登記現所有權人為新北市。
原告前於99年7 月19日委由日正國際法律事務所以（99）錦律字第099059號函，向被告申請核發其所有217 地號土地之土地使用分區證明書，並請求加註公共設施保留地。
被告以100 年11月24日新北店工字第1001002330號函（下稱原處分）覆原告，請其依新北市政府城鄉發展局函示，向新店地政事務所申辦分割複丈及登記（一筆面積為38平方公尺，另一筆面積為234.45平方公尺）後，被告將就分割後面積為234.45平方公尺之土地核發屬公共設施保留地之證明，原告不服，提起訴願，遭訴願決定駁回後，提起行政訴訟，經本院101 年度訴字第636 號判決駁回；
原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院101 年度判字第1098號判決廢棄原判決，第一次發回本院。
本院更為審理後，以102 年度訴更一字第8 號判決原告勝訴，被告不服，提起上訴，經最高行政法院102 年度判字第760 號判決將本院判決廢棄，第二次發回本院。
二、本件原告主張：㈠217 地號土地係新店區○○路之用地，為都市○○道路用地。
被告既未徵收，且未就該土地發放補償費（被告係發放239 地號之土地補償費給當時之所有人高坤石），自應依法核發公共設施保留地之土地使用分區證明書。
至於被告於辦理○○路之徵收時，徵收並非道路用地之○○○段○○○小段301-3 地號土地即重測後之○○段239 地號，補償費並非發給原告，故與原告無關，不得以業已徵收○○段239 地號土地為由，拒絕發給217 地號土地為公共設施保留地之土地使用分區證明書。
㈡被告自承係徵收301-3 地號土地，並非徵收301 地號土地，而301-3 地號土地重測後為○○段239 地號，並非217 地號土地。
被告既未徵收217 地號土地，其中之38平方公尺豈會已為被告所徵收。
217 地號土地位於新店鎮○市○○○號道路拓寬工程範圍內，兩造固無爭議，惟新店鎮○市○○○號道路拓寬工程路線圖，係施工之範圍或可徵收之範圍，實際徵收之土地應以徵收公告為準，若未辦理徵收，土地仍為原所有人所有，並非拓寬工程路線圖內之土地全部為徵收之標的土地。
又徵收當時之土地法第227條第1項規定：「市縣地政機關於接到行政院或省政府令知核准徵收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及土地他項權利人。」
而土地徵收為行政處分之一種，政府徵收公告依據土地登記簿所載之內容辦理，土地所有權人對於政府徵收其土地如有不服，應於接到徵收通知後30日內提起訴願，逾期則徵收即歸確定。
徵收公告既係公告徵收301-3 地號土地，而未徵收301 地號，並早已確定，不因301 地號位於新店鎮○市○○○號道路拓寬工程路線圖內，即謂被告已徵收301 地號土地其中之38平方公尺。
㈢被告於301-3 地號土地重測時，尚派員指界其所徵收之301-3 地號位置為重測後○○段239 地號之位置，土地使用現況為道路及田地，並在地籍圖重測地籍調查表簽章確認，另高坤石之繼承人高伯卿則指界○○○段○○○小段301 地號之位置為重測後○○段217 地號之位置，土地使用現況為道路。
若被告認為其所徵收之土地為目前217 地號其中之38平方公尺，何以重測時不指界其所徵收之土地為217 地號所在位置。
被告於地籍圖重測時，未對公告之重測結果提出異議，地政事務所因而據以辦理土地標示變更登記，故301-3 地號土地之位置及面積經重測後已確定為目前○○段239 地號之位置及面積，可知被告所徵收之土地為目前之○○段239 地號，而非徵收217 地號土地其中之38平方公尺。
㈣按行政行為之內容應明確，行政程序法第5條定有明文。
該條文雖於88年2 月3 日制定，但此乃將行政原則予以法制化，在行政程序法制定前即有此原則之適用。
故徵收之內容應明確，217 地號土地面積272.45平方公尺，被告主張其徵收38平方公尺，惟其所徵收之38平方公尺究竟位在土地之那一部分，始終未見被告說明，且一筆土地全部為公共設施保留地並為同一事業範圍，被告何以得僅徵收其中之38平方公尺。
再者，被告並未公告徵收其中之38平方公尺，故其徵收亦顯然違法而無效。
再者，依土地登記簿之記載，被告於68年間徵收之土地為重測後之○○段239 地號，被告主張其所徵收者為217 地號土地其中之38平方公尺，即其並未徵收○○段239 地號，亦即被告主張其從未取得○○段239 地號之所有權，準此，若依被告之主張，被告通知地政事務所將○○段239 地號之所有權登記為新店市，應為無效。
㈤再按「依本法所為之登記，有絕對之效力。」
「不動產物權經登記者，推定權利人適法有此權利，因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。」
土地法第43條、民法第759條之1 分別定有明文。
縱認被告係徵收217 地號土地其中之38平方公尺，惟被告於徵收後並未辦理徵收登記，雖不影響其取得所有權之效力，但原所有權人高坤石之所有權並未被註銷，致在土地登記簿上仍登記高坤石為整筆土地之所有人，原告之前手寰富開發有限公司因信賴土地登記，買受土地，依土地法第43條、民法第759條之1 規定，已取得土地所有權，原告向真正之土地所有權人寰富開發有限公司買受土地，於辦理所有權移轉登記後當然取得土地所有權，被告縱因徵收而曾經取得其中之38平方公尺，於寰富開發有限公司取得土地所有權時，其所有權亦已消滅。
民法第71條固規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。
」惟原告係向寰富開發有限公司買受登記為私有之道路用地，寰富開發有限公司則向高坤石之繼承人高伯卿買受，買賣之標的登記為可以買賣移轉之私人所有道路用地，債權行為顯未違反禁止規定。
至於物權行為係將登記為私人所有之所有權移轉給另一私人，更未違反禁止規定。
再者，土地法第43條或民法第759條之1第2項既在保護信賴登記之善意第三人，則是否為不融通物亦即是否為土地法第14條第1項第5款不得為私有之公共交通道路之土地，應以登記內容判斷之。
若係合法有效之物權行為，本即會發生物權變動之效力，最高行政法院認：「若法律行為之標的係不融通物，因違反禁止之規定，致其物權行為亦成為無效者，即不生善意取得而受信賴保護之問題。」
不但犧牲百姓權益，更踐踏土地法第43條或民法第759條之1第2項之立法精神，㈥依民法第759條之1第2項之一部分立法理由：「此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。」
若其中之38平方公尺為被告所徵收，但高坤石之繼承人高伯卿除不得援以對抗被告外，得對其他任何人主張為土地之所有權人，就被告以外之人而言，其中之38平方公尺非不融通物，且土地法第14條係在規範政府不得讓一定之土地出賣給私人，並得就已成為私有者依法徵收，使之成為全民之公共財，並非在限制私人之財產交易。
㈦最高行政法院發回意旨，認原告並未善意取得38平方公尺之所有權，但原告係經地政事務所登記為所有人，最高行政法院有何依據，認定被告或地政事務所可塗銷原告之所有權登記。
又217 地號土地其中38平方公尺與土地應有部分272 分之38完全不同，最高行政法院發回意旨稱：「嗣後就該已屬公有之土地權利（應有部分272 分之38）之買賣及所有權移轉，將因法律行為之標的係不融通物，違反禁止之規定（民法第71條），致其所有權移轉之物權行為亦成為無效。」
不知被告主張徵收其中之38平方公尺，最高行政法院如何能逕自認定已屬公有之土地權利為應有部分272 分之38。
㈧原處分雖請原告就土地辦理分割複丈及登記一筆面積為38平方公尺，一筆面積為234.45平方公尺，則可就分割後面積234.45平方公尺之土地核發屬公共設施保留地之證明。
惟被告係徵收何部分，只有被告得依徵收資料請地政事務所逕為分割，豈會是由原告申請分割。
徵收之行政處分內容豈會變成由原告自己決定，被告應主動請地政事務所逕為分割，而就未徵收之234.45平方公尺發給為公共設施保留地之土地使用分區證明。
又訴願決定謂被告於68年6 月27日辦理新店鎮○市○○○號道路第二期拓寬工程徵收，因作業錯誤，尚須辦理更正徵收，姑不論本件情形得否更正徵收及得為如何之更正，在被告尚未報准更正徵收前，即表示217 地號土地並未在68年6 月27日辦理新店鎮○市○○○號道路第二期拓寬工程時被徵收，仍是公共設施保留地等情。
㈨並聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉被告就原告99年7 月19日之申請，應作成准予核發原告所有217 地號面積272.45平方公尺土地為公共設施保留地之土地使用分區證明書之行政處分。
三、被告則以：㈠就本件最高行政法院102 年度判字第760 號判決理由五之㈥所示，217 地號土地是否屬土地法第14條第1項第5款所稱之公共交通道路，提出98年5 月5 日北縣店工字第0980021983號函附會議記錄，由該會議記錄第五說明第㈠記載○○路及結論㈠均記載○○路，顯然217 地號土地確為公共交通道路使用中，其中應有部分272 分之38，不得再變為私有，嗣後就該已為公有之應有部分272 分之38土地權利之買賣及所有權移轉，均因法律行為之標的係不融通物，違反禁止之規定，致其所有權移轉之物權行為亦成為自始且當然無效，不再因善意取得而受信賴保護。
原告自無從取得217 地號土地應有部分272 分之38所有權，此亦即最高行政法院判決意旨無誤。
㈡原告於99年5 月24日研商會議表示略以：「…可否先將○○段217 地號分割出38平方公尺，後續請地政及主管機關再研議如何處理，其餘234.45平方公尺部分希望公所能核發公設證明，不要因為217 地號內已徵收之38平方公尺，而卡住我整筆土地之公設證明。」
原告於該次研商會議中之主張，亦與原處分意旨相同。
被告請原告依新北市政府城鄉發展局100 年10月17日北城開字第1001406293號函示辦理分割，在辦理分割時再一同確定38平方公尺之位置即可，並非由原告單方再分割38平方公尺作為徵收之結果等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：被告以原告應按新北市政府城鄉發展局函示意旨，將第217 地號土地辦理分割後，始得准許原告申請核發屬公共設施保留地之證明，有無違誤。
五、經查：㈠按「依本法指定之公共設施保留供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；
其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。
二、區段徵收。
三、市地重劃。」
都市計畫法第48條定有明文。
次按「查都市計畫法所稱之公共設施保留地，依都市計畫法第48條至第51條之立法意旨，係指依同法所定都市計畫擬定、變更程序及同法第42條規定劃設之公共設施用地中，留待將來各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者而言。
已取得或非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者，仍非屬公共設施保留地。」
經內政部87年6月30日臺內營字第8772176號函釋在案。
而上開函釋，核屬內政部基於主管權責，就法令執行層面所為之解釋，與法律之本旨並無違誤，自得予以援用。
㈡土地徵收乃國家基於公共利益之需要，依法定程序，以強制手段取得私人土地權利之行政行為，被徵收者之權利非直接移轉於徵收者，而係徵收者依法律之力以取得新權利，同時被徵收者之權利歸於消滅，是以徵收而取得土地，非繼受取得，而為原始取得，需用土地人取得徵收土地所有權，不以完成登記為要件。
又按「公有土地必須配合當地都市計畫予以處理，其為公共設施用地者，由當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所於興修公共設施時，依法辦理撥用。」
「左列土地不得為私有：…五、公共交通道路。
…。
前項土地已成為私有者，得依法徵收之。」
分別為都市計畫法第52條、土地法第14條第1項第5款及第2項所明定。
土地法第14條第1項第5款明文公共交通道路之土地，不得為私有，此之不得為私有，係指公共交通道路之土地如已為公有，則不得變為私有而言。
其立法意旨乃係因公共交通道路土地屬於公共需用地，為顧及社會公共利益，依循土地政策之要求，宜歸國家所有，由政府機關管理經營之，故特明定為不得私有；
至若在成為公共交通道路土地前，已成為私有者，則依同條第2項規定，政府得依法徵收，使歸諸公有，藉以貫徹第1項之規定，並保障私有土地所有人之權益。
㈢查本件217 地號土地於土地重測前為○○○段○○○小段301 地號，該筆土地於36年間總登記時面積為310 平方公尺，原所有權人為高坤石，嗣於53年間逕為分割出301-3 地號土地；
分割後301 地號土地登記面積272 平方公尺（地籍圖計算面積38平方公尺），301-3 地號土地登記面積38平方公尺（地籍圖計算面積272 平方公尺）；
被告於68年6 月27日辦理新店鎮○市○○○號道路第二期拓寬工程徵收作業，徵收位於都市○○道路範圍內之土地，依地籍資料徵收上開301-3 地號土地，並於70年完成徵收登記（徵收面積38平方公尺），所有權人為新店市（被告為管理機關）；
嗣於85年地籍圖重測（85年重測時，該地政機關發現上揭301 與301-3 地號土地之面積登記與圖面不符，將兩筆土地位置互換），上開301 地號土地重測後為本件217 地號土地，位於都市○○道路範圍內，面積為272.45平方公尺，現所有權人為原告；
上開301-3 地號土地重測後編為○○段239 地號土地（非都市○○道路範圍內），面積為86.39 平方公尺，嗣因臺北縣改制，該土地經移撥登記現所有權人為新北市等情，有原處分、改制前臺北縣政府94年9 月21日北府地用字第0940657588號函附被告辦理都市○○○號道路第二期拓寬工程徵收土地清冊及地籍圖、被告98年5 月5 日北縣店工字第0980021983號函附98年4 月22日有關新店市○○路○○○路、建國路、碧潭路及安康路二、三段道路用地徵購疑義及是否屬公共設施保留地等研商會議會議紀錄、被告98年8 月19日北縣店工字第0980035843號函、日正國際法律事務所98年7 月17日（98）錦律字第098073號函附原告都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明申請書、217 地號土地登記第二類謄本及地籍圖謄本、改制前臺北縣新店地政事務所98年8 月27日北縣店地登字第0980012283號函、被告98年12月2 日北縣店工字第098061676 號函附98年11月6 日有關新店市○○路○○○路道路用地是否屬公共設施保留地疑義研商會議會議紀錄、改制前臺北縣政府地政局99年2 月24日北地測字第0990140926號函附99年2 月8 日研商臺北縣新店市○○段217、239 地號土地地籍圖重測疑義案會議紀錄、改制前臺北縣新店地政事務所99年5 月28日北縣店地測字第0990008315號函附99年5 月24日新店市○○段217 、239 地號土地涉重測、徵收相關疑義研商會議會議紀錄、日正國際法律事務所99年7 月19日（99）錦律字第099059號函、被告99年8 月30日北縣店工字第0990037201號函、改制前臺北縣政府城鄉發展局99年9 月9 日北城開字第0990842443號函、改制前臺北縣新店地政事務所99年6 月14日北縣店地測字第0990009196號函、217 地號土地土地建物查詢資料、臺北縣新店市○○段○○○ ○號土地土地建物查詢資料、新北市政府100 年3 月25日北府訴決字第0991107021號訴願決定（案號：000000000號）、被告100 年4 月11日新北店工字第1000012401號函、新北市政府工務局100 年4 月15日北工養一字第1000351695號函、新北市政府城鄉發展局100 年5 月10日北城開字第1000385138號函、被告100 年6 月2 日新北店工字第1000020334號函、新北市新店地政事務所100 年7 月28日新北店地測字第1000012358號函附100 年7 月21日新北市○○區○○段217 、239 地號重測地號倒置更正說明會議會議紀錄、原告100 年7 月7 日陳情書、新北市政府100 年10月14日北府訴決字第1000722845號訴願決定（案號：0000000000號）、新北市政府100 年10月4 日北府地測字第1001352997號函、新北市政府城鄉發展局100 年10月17日北城開字第1001406293號函、被告100 年11月15日新北店工字第1001000910號函附100 年11月10日研商新店區○○段217 地號是否為公共設施保留地研商會議會議紀錄、改制前臺北縣新店地政事務所98年2 月17日北縣店地登字第0980001879號函附新店鎮○市○○○號道路拓寬工程路線圖及地籍圖、○○○段○○○小段301 地號臺北縣新店市地籍圖重測地籍調查表、○○○段○○○小段301-3 地號臺北縣新店市地籍圖重測地籍調查表、改制前臺北縣新店地政事務所84年4 月9 日收件字第113710號土地建築改良物逕為登記聲請書、改制前臺北縣新店市○○○段○○○○段土地地籍圖重測合併清冊、改制前臺北縣土地登記總簿改制前臺灣省臺北縣土地登記簿、工程徵收土地補償地價公告清冊、217 地號土地異動索引、臺北縣新店市○○段土地地籍圖重測結果（新地號順序）清冊、新北市政府工務局100 年10月21日北工建字第1001428464號函、土地使用分區查詢、都市計畫套繪之地籍圖附於原處分卷及前審卷可稽，並為兩造所是認，應認為真實。
㈣依行為時即64年7 月24日修正公布土地法第223 、224 、227 條等規定，本件徵收標的土地坐落位置與面積，應以報經當時徵收主管機關（省政府）核准，並經當時縣（市）主管機關（臺北縣政府）公告之徵收土地清冊為據。
參以上揭301-3 地號土地，於53年分割時，登記面積38平方公尺，地籍圖計算面積為272 平方公尺（圖簿不符，301 與301-3 地號面積錯置）；
被告於68年6 月27日辦理新店鎮○市○○○號道路第二期拓寬工程徵收作業，徵收上開位於都市○○道路範圍內之301-3 地號土地，未察覺分割登記時已生圖簿不符（面積錯置）情事，仍按登記資料徵收301-3 地號土地，面積38平方公尺，報經當時徵收主管機關（省政府）核准，並經臺北縣政府公告在案（併以徵收面積38平方公尺核發補償費－徵收土地計畫書及徵收土地清冊、公告等附新店區○○段217 地號行政訴訟案資料可閱覽卷第2 頁至第10頁）。
至新店鎮○市○○○號道路拓寬工程路線圖（見案號0000000000號訴願卷第39頁）係道路工程施工之範圍或可得徵收之參考範圍；
實際徵收標的土地之坐落位置與面積，依上說明，仍應以報經徵收主管機關核准，並經縣（市）主管機關公告之徵收土地清冊為準，而被告始終未就該301-3 地號土地實際面積（重測前為272 平方公尺）扣除已徵收面積38平方公尺之剩餘部分（重測前為234 平方公尺），另報准辦理更正徵收之程序；
則被告於68年間徵收上揭301-3 地號土地面積38平方公尺，究係位於該筆土地（依地籍圖計算面積為272平方公尺）何處，仍無從確定。
又應有部分為各共有人對於共有物所有權享有之成數，乃抽象的，而非具體的共有物特定部分，本件因徵收作業錯誤之既成事實（尚難謂係可歸責於原告或原所有權人），形成新店市與當時被徵收土地（重測前301-3 地號）之原所有權人高坤石，分別按應有部分272 分之38與272 分之234 共有土地之狀態。
參以民法第824條第1項及第2項之規定，共有物分割之方法，為共有人協議分割或請求法院判決分割，難謂原告有先向新店地政事務所申辦分割複丈之義務；
且原告係向被告申請准予核發上開217 地號面積272.45平方公尺（整筆）土地為公共設施保留地之證明，則原處分以原告應先向新店地政事務所申辦分割複丈及登記（一筆面積為38平方公尺，另一筆面積為234.45平方公尺）後，被告始就分割後面積為234.45平方公尺之土地核發屬公共設施保留地之證明，實質上係否准原告申請之處分，訴願決定予以維持，均有違誤。
㈤再查，被告於68年6 月27日辦理新店鎮○市○○○號道路第二期拓寬工程徵收作業，該次徵收之土地，係位於都市○○道路範圍內之重測前301-3 地號土地，惟因徵收作業錯誤之事實，形成新店市與當時被徵收土地之原所有權人高坤石，分別按應有部分272 分之38與272 分之234 共有之狀態。
易言之，新店市因本件徵收而原始取得之土地權利，乃位於都市○○道路範圍內之重測前301-3 地號土地應有部分272 分之38之所有權，其標的土地坐落已確定係位於都市○○道路範圍內之301-3 地號土地，並不因嗣後於85年間重測時，地政機關將301 與301-3 地號之位置互換而受影響。
換言之，85年重測後，新店市因本件徵收原始取得之土地權利（應有部分272 分之38），其標的土地仍坐落於前揭都市○○道路範圍內，即重測後217 地號土地（重測後面積增為272.45平方公尺）。
85年重測後，新店市因本件徵收原始取得者，為上開217 地號土地應有部分272 分之38（不以登記為要件），嗣原告於98年間以買賣為原因，登記為上開217 地號土地所有權人（土地建物查詢資料--附案號000000000 號訴願卷第26頁）。
上開217 地號土地全部均作為道路使用，為兩造所是認，係屬前揭土地法第14條第1項第5款規定之公共交通道路，新店市因本件徵收而原始取得之上開217 地號土地應有部分272 分之38，係屬公有之公共交通道路用地，依前揭土地法第14條第1項第5款規定，即不得再變為私人所有，性質上屬不融通物（不具融通性）；
該土地權利經徵收而為公有後，即不得再移轉為私有，則嗣後就該已屬公有之土地權利（應有部分272 分之38）之買賣及所有權移轉，將因法律行為之標的係不融通物，違反禁止之規定（民法第71條），致其所有權移轉之物權行為亦成為無效，即不生善意取得而受信賴保護之問題。
易言之，因信賴不動產登記之善意第三人，縱已依法律行為為物權變動之登記，亦無土地法第43條及民法第759條之1第2項規定之適用。
則上開217 地號土地，嗣雖經原告於98年間以買賣為原因，登記為所有權人，惟因其中土地應有部分272 分之38，早經徵收而為公有之公共交通道路用地，為不融通物，不得再變為私有，不生善意取得而受信賴保護之問題，原告自無從取得上開217 地號土地應有部分272 分之38之所有權。
是上開217 地號土地之權利狀態，實際上於臺北縣改制後，係新北市與原告分別按應有部分272 分之38與272 分之234 共有（改制前係新店市與原告分別共有）。
是原告訴請判命被告應作成准予核發上開217 地號土地為公共設施保留地之土地使用分區證明書之行政處分，自不得全部准許。
該筆土地現全部供道路使用，亦不能確定當初徵收之界址，而無從分割，僅得由被告直接按其土地權利比例（272 分之234 ）核發。
原告逾此部分之請求，即屬無理由，不應准許。
㈥綜上所述，原告之主張，關於訴請判命被告應作成准予核發上開217 地號土地應有部分272 分之234 ，為公共設施保留地之土地使用分區證明書之行政處分部分，為可採。
從而，原處分否准原告該部分之請求及訴願決定予以維持部分，均有違誤，原告請求撤銷，並請求判命被告應作成准予核發上開217 地號土地應有部分272 分之234 ，為公共設施保留地之土地使用分區證明書之行政處分，均為有理由，應予准許。
原告逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 陳 金 圍
法 官 徐 瑞 晃
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
書記官 林 苑 珍
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