臺北高等行政法院行政-TPBA,104,停,12,20150330,1

臺北高等行政法院裁定
104年度停字第12號
聲 請 人 蔡瑩如
相 對 人 新北市政府違章建築拆除大隊
代 表 人 張廖萬益（大隊長）
上列當事人間違章建築事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

行政訴訟法第116條第3項定有明文。

是原處分或決定原則上不停止執行，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。

而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；

所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度等情而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院91年度裁字第344 號、92年度裁字第864 號、第1332號、99年度裁字第1052號裁定參照）。

二、本件聲請意旨略以：相對人以民國103 年11月26日新北拆認一字第1033094198號違章建築認定通知書（下稱原處分），，認定聲請人所有坐落於新北市○○區○○路○○號5 樓之已建造完成建物（下稱系爭建物），係屬實質違章建築（下稱違建）。

惟相對人不顧系爭建物對面即坐落於新北市○○區○○路○○號建物（下稱25號建物）所有人之反對，強行進入25號建物屋頂對系爭建物拍照舉發，已構成刑法第306條之犯罪，在相對人未提出其業經25號建物所有人同意進入之證明文件下，其所呈現之證據應無證據能力及證據價值，原處分違反行政程序法第4條之規定而失其合法性，應留待判決確定後再予執行等情，遂聲請本件停止執行。

三、經查：㈠經核原處分，其內容略為：系爭建物係屬實質違建，依法不得補辦建築執照手續，應予拆除（建築法第25條、第86條第1款、違章建築處理辦法第5條），聲請人應自行拆除系爭建物，如未自行拆除者，相對人將強制拆除，強制拆除時間將另行通知等語（本院卷第7 頁），是原處分係確認系爭建物為違建並命聲請人自行拆除，尚非通知執行拆除，並無立即執行拆除之急迫情事，且聲請人亦未釋明本件有何急迫情事。

㈡退步言之，縱系爭建物經相對人執行拆除，其所生損害，亦屬財產權之損害，原則上仍可以金錢予以賠償，縱事後認定原處分為不合法，聲請人所受損害，依一般社會通念，仍得以金錢予以計算、賠償，是本件自無「難於回復之損害」之可言，與行政訴訟法第116條第3項規定得停止執行之要件不合。

㈢另聲請人雖主張相對人係以違法進入25號建物屋頂對系爭建物拍照舉發方式，已構成刑法第306條之犯罪，所呈證據應無證據能力及證據價值，原處分違反行政程序法第4條之規定而失其合法性等情，惟此乃屬聲請人對原處分是否合法之實體上主張，皆非本件聲請停止執行所應審酌之要件。

四、綜上所述，本件原處分之執行，既不致對聲請人造成不能回復或難以回復之損害，聲請人對於原處分有何必須停止執行之其他急迫情事，復未提出可供本院即時調查之證據加以釋明，則其聲請停止執行原處分，核與首揭停止執行之要件不符，不應准許。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 3 月 30 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 李君豪
法 官 鍾啟煌
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 3 月 30 日
書記官 吳芳靜