臺北高等行政法院行政-TPBA,104,停,54,20150820,1

臺北高等行政法院裁定
104年度停字第54號
聲 請 人 陳秀暖
相 對 人 中央選舉委員會
代 表 人 劉義周（主任委員）
上列當事人間公職人員選舉罷免法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。

（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」

「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

訴願法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條第3項分別定有明文。

所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為；

所謂「行政處分之合法性顯有疑義」，係指行政處分存有無庸經調查即顯然得見之違法情形，尚非行政處分有違法事由，即當然構成訴願法第93條第2項所稱之「合法性顯有疑義」。

再者，訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。

且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要，而駁回其聲請。

二、聲請意旨略以：（一）相對人104 年7 月21日中選務字第1043150154號公告（下稱系爭選舉公告）之內容，係依公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第38條第1項、第41條第1項規定，就宜蘭縣議會第18屆議員選舉第2 選區缺額補選事件，公告「選舉種類、選舉區及名額、投票日期、投票起迄時間及地點與競選經費最高金額（6,312,000 元）」，核屬就公法上具體事件所為決定，且至少就競選經費最高金額一項，其具有具體化或確認選罷法第42條規定（以上開公告競選經費最高金額為限，得作為年度申報所得稅時之列舉扣除額）、第43條規定（以上開公告競選經費最高金額為限，補貼競選經費）之權利、義務之法律效果。

即便系爭選舉公告時相對人雖非特定，惟仍得依一般性特徵可得確定其範圍－登記參選104 年9 月5 日選舉者，應認屬行政處分。

又聲請人係該選區落選人最高票，因原當選人林東成有選罷法第120條第1項第3款規定情事，依選罷法第74條第2項規定，本有遞補之權利或合理期待遞補之法律地位，不適用缺額補選規定，如今卻因系爭選舉公告依地方制度法第81條第1項規定決定辦理缺額補選，而使聲請人前開權利或法律地位受到侵害，是聲請人乃具有法律上利害關係人，即具有訴訟權能、適格地位而得提起本件停止執行之訴。

又聲請人對於系爭選舉公告處分不服，已提起訴願，且雖同時申請處分停止執行，惟鑑於先前聲請人曾請求相對人終止辦理補選而未獲同意，難以期待相對人停止系爭選舉公告處分之執行；

至於受理訴願機關是否或何時依申請而決定停止系爭處分執行，也無法預測，而系爭選舉公告選舉日期104 年9 月5 日距今已近，且系爭選舉公告後各項選舉事宜依法將陸續展開（參照選罷法第38條），事屬急迫，是參諸上開事證，堪認本件非即時由行政法院處理，難以救濟，應認有權利保護必要。

（二）本件涉及地方制度法第81條第1項之解釋、適用，且相對人之選舉公告既引用內政部104 年6 月5 日台內民字第10404204982 號函，顯見內政部並未遵照96年間通案性函釋即96年2 月16日台內民字第09600319931 號函釋，已有違法，而相對人又不查，並遵照辦理，於法自有違誤。

又系爭選舉公告處分執行結果，即便將來林東成之當選無效案判決確定，聲請人取得選罷法第74條第2項遞補權利，也可能因已有補選結果之當選人取得缺額縣議員資格而無法遞補，顯有難以回復之損害，且有急迫情事。

再者，縣議會暫時缺少一位縣議員，並不會影響議會職權之行使，且第2 選區於當選人林東成辭職後尚有一位當選人林金龍在職，對於該選區選民服務無甚影響。

而且暫時停止辦理補選，若將來由聲請人依選罷法第74條第2項規定遞補缺額而不必再行補選，亦可節省行政機關不可勝數人力、物力、財力等行政資源之浪費，以及參與選舉之候選人個人資源之耗費，因此可謂暫時停止辦理補選有關事宜，亦即暫時停止系爭選舉公告處分之效力，並不會對公益造成損害或即便有也只是輕微損害。

（三）相對人未就相關具體情狀，適用選罷法第74條第2項規定，並考量其規範意旨、司法院釋字第717 號解釋意旨，以保障聲請人之權利或法律地位，據以裁量「是否」或「如何」（包含何時）依地方制度法第81條第1項規定辦理補選，始為適法；

甚至考量若將來林東成判決當選無效確定，聲請人取得之遞補權利與補選結果當選人間可能發生之權利衝突或聲請人遞補權利無可回復、因當選無效者個人辭職意思而影響選罷法第74條第2項之適用以致影響公益之不當結果（按此法規規範目的具有一定公益性，因此受到損害）、選舉社會資源之浪費等，以致「裁量萎縮至零」，即應立即停止辦理補選作業等行為，只能等待林東成當選無效之訴判決確定後再視情形依法處理。

一意以適用地方制度法第81條第1項規定為由決定辦理補選而為系爭選舉公告處分，應認為違反選罷法第74條第2項規定並有裁量怠惰或裁量濫用之違法，且因此侵害聲請人依選罷法第74條第2項規定之遞補之法律地位，又因此使聲請人遞補權利受有無法回復或享有之重大損害之虞。

若准許停止執行但本案訴訟卻無理由之結果，至多也只是延緩補選而已，不會對其他個人造成權利侵害，也不會對公益造成重大影響。

綜上所述，本件聲請人聲請停止系爭選舉公告處分之效力、執行及程序之續行，有其必要性並有理由等語。

三、本院查：（一）相對人系爭公告內容主旨為：公告宜蘭縣議會第18屆議員選舉第2 選舉區缺額補選之名額、選舉區之劃分、投票日期、投票起止時間及競選經費最高金額等事項。

僅係事實通知之行政行為，尚非行政機關就公法上具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，即非行政處分（最高行政法院93年度裁字第1339號裁定意旨參照），自與聲請停止執行之要件不符。

（二）縱依聲請人主張系爭公告為行政處分，惟系爭公告內容除上開主旨之外，亦載明其依據為內政部104 年6 月5 日台內民字第10404204982 號函、地方制度法第81條第1項、公職人員選舉罷免法第38條第1項第1款、第41條及同法施行細則第22條第3款、第25條等情。

形式觀之，尚無不必經調查即顯然得見有違法之情形，亦與前揭「行政處分之合法性顯有疑義」之停止執行要件不合。

況聲請人不服系爭公告，業於104 年7 月27日向原處分機關提起訴願並請求停止原處分之執行，而該訴願案件仍在訴願機關即行政院審理中，尚未決定等情，有訴願暨請求處分停止執行書影本及訴願進度查詢附卷足憑。

是聲請人既已依首揭訴願法之規定，向受理訴願機關申請停止執行，即得獲救濟機會，難認有再向本院聲請停止執行之急迫性及必要性，應認本件聲請欠缺權利保護之必要。

至聲請人其餘主張各節，乃關於系爭公告有無違誤之實體事項，非本件停止執行事件所應予審認。

四、從而，本件聲請核與停止執行之要件不符，自無從准許，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 蘇嫊娟
法 官 李君豪
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 樓琬蓉