臺北高等行政法院行政-TPBA,104,停,81,20151029,1

臺北高等行政法院裁定
104年度停字第81號
聲 請 人 林同棪工程顧問股份有限公司
代 表 人 戴忠
代 理 人 林石猛 律師
金玉瑩 律師
羅明通 律師
相 對 人 基隆市政府
代 表 人 林右昌
代 理 人 林俊緯
林世炎
羅來儀
上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止相對人中華民國104年4月23日基府工土貳字第1040019623號處分（含104年6月23日基府工土貳字第1040027910號異議處理結果）之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按行政訴訟法第116條第2項、第3項規定：「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」

、「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

本件聲請人聲請時，雖先表示係依行政訴訟法第116條第3項聲請停止執行，嗣表示依同法第116條第2項、第3項規定聲請，惟其於本件聲請後，既已提起本案行政訴訟即本院受理之104年度訴字第1546號事件，此據調閱該事件卷查明屬實，則本件是否符合停止執行之要件，自應以行政訴訟法第116條第2項為審酌之依據，先予指明。

二、又提起行政訴訟，是否當然停止原處分或原決定之執行，各國立法不盡相同，我國法制基於維護行政效率觀點，採提起行政爭訟不停止執行規定，行政訴訟法第116條第1項即規定：「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」

即揭示不因提起救濟而停止執行的原則。

惟考慮當事人利益與公益之均衡及避免不停止執行原則造成人民權利無可彌補或回復之損害，行政訴訟法第116條第2項規定了在符合一定要件下，行政法院得依職權或依聲請裁定停止執行。

由該條文結構觀察可知，允許停止執行必須具備4 個要件，其中難於回復之損害、有急迫情事屬積極要件，另於公益無重大影響、原告之訴在法律上非顯無理由則為消極要件，這4個要件都是行政法院決定的考量因素，缺一不可，缺其一者，即應駁回聲請。

而所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。

三、聲請人參與相對人辦理「東西向快速道路後續計畫－七堵上下匝道工程委託監造技術服務工作」採購案（以下簡稱系爭採購案），於民國97年10月27日簽訂勞務採購契約，負責系爭工程的監造業務。

因不服相對人104年4月23日基府工土貳字第1040019623號函（以下簡稱104年4月23日函），以聲請人承攬系爭採購案監造業務，經發現有政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」之情形，通知將刊登政府採購公報，提出異議後，再以相對人未遵期處理異議，向行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）提出申訴。

嗣相對人以104年6月23日基府工土貳字第1040027910號函（以下簡稱104年6月23日函）維持原決定，而聲請人所提申訴復經工程會104年9月25日審議判斷為申訴駁回之決定後，聲請停止相對人104年4月23日函（含104年6月23日函），繼而訴請（本院受理案號為104年度訴字1546號）撤銷工程會104年9月25日審議判斷及相對人104年4月23日函（含104年6月23日函）。

四、本件聲請意旨略以：聲請人以相對人104年4月23日函（含104年6月23日函）之執行，將發生難以回復之損害、有急迫情事、於公益無重大影響，原處分合法性顯有疑義，而聲請在本案（本院104年度訴字第1546號）行政爭訟裁判確定前，應停止執行，其理由無非認為：１、聲請人之商譽損害難於回復－商譽是人格權，本質上非如財產權受侵害時，可藉由金錢賠償加以填補。

原處分的最大作用，是對廠商專業信譽的貶抑，有污名化作用，並嚴重影響聲請人之營運；

將造成聲請人無法參與公共工程投標－聲請人近3年承攬政府機關公共工程之營收，占營收比例85%以上，原處分之法律效果，限制聲請人營業範圍，且無法累積工程實績，嚴重影響聲請人之營業生存，使聲請人無法存續，影響員工生計，無法用金錢衡量，已達回復困難之程度，為避免將來國家負擔過重金錢支出或延伸耗費社會資源之不必要爭訟，亦有列為難以回復損害之考量範圍，亦將使諸多重大交通工程延宕，非有利於公益。

２、本件經工程會審議判斷駁回申訴，相對人極可能隨即刊登政府採購公報，確有急迫情事。

且原處分執行後，將使聲請人營運發生困難，縱將來本案獲勝訴判決，亦無實益，另造成難以回復損害，通常亦可認為具急迫性。

３、本件裁罰性不利處分，已罹於行政罰法之裁處權時效，且適用政府採購法第101條第1項第4款時，未合法行使裁量權，聲請人之本案訴訟在法律上非顯無理由，停止原處分之執行有助釐清責任，對建立健全政府採購制度亦有幫助。

又保障私益亦屬維護公益之一部分，維護聲請人之私益，自屬維護公益之一環。

聲請人為優良工程顧問公司，原處分執行之停止，更有利國家社會公益之實現。

４、原處分合法性顯有疑義部分：

⑴、原處分已罹於裁處權時效：

①、政府採購法第101條第1項第4款係針對偽造、變造投標、履約文件之行為加以非難，屬行為犯。

一旦廠商以偽造等不法方法，提出投標文件時，已該當該法第101條第1項第4款之要件，依行政罰法第27條第2項規定，裁處權時效自行為人之行為終了時起算。

②、相對人係99年7月27日抽查系爭工程時，發現承包商與聲請人派駐系爭工程案之監造主任劉明智共同自98年3月22日起至99年2月12日偽造文件，自將偽造之試驗照片、報告書等檢送相對人備查，且相對人雖曾以100年8月25日基府工土壹字第1000085450號函（以下簡稱100年8月25日函）通知將刊登政府採購公報，經聲請人異議，相對人以101年3月9日基府工土貳字第1010013052號函（以下簡稱101年3月9日函）表示「將俟判決定讞有罪，倘符合政府採購法第101條第1項第4款事實，即依政府採購法相關規定辦理」，足見相對人99年7月27日已知悉聲請人疑有違反政府採購法第101條第1項第4款情事，卻遲至104年3月24日劉明智經刑事判決有期徒刑3月確定，始作成本件原處分，已逾裁處權時效甚明。

縱依相對人101年3月9日函為裁處權時效起算點，亦已罹於裁處權時效。

⑵、原處分未為合義務裁量，有裁量瑕疵，且違反比例原則：

①、政府採購法第101條第1項第4款規定，並非羈束行政，仍有行政機關之裁量空間，是否應刊登政府採購公報，應衡酌廠商違法、違約情節是否重大。

②、聲請人派駐系爭工作案之監造主任劉明智，固疏未於採樣試驗時到場，配合承包商於履約文件上簽認合格，犯有業務上登載不實文書罪，乃其個人行人，並非受聲請人之指示。

且臺灣高等法院刑事判決中，證人武顯圳偵查中證稱「只要橋樑基礎穩固，上下匝道不會受到影響，橋墩基礎回填只是表面覆土夯實，對整體橋墩、匝道結構安全影響很小，甚至可以說完全沒有影響」等語，堪認劉明智主觀上就影響工程安全較小者，相信承包商取樣及材料實驗室檢驗結果，惡性非重大。

且構造物回填契約金額占全部工程0.272％，金額比例極小，影響輕微，不影響工程安全及履約品質，顯非重大違約，無刊登採購公報之必要。

③、縱認可歸責聲請人，相對人採取扣款、要求補正查驗或解除契約等手段，已足保障其權益。

再衡量本件所涉構造物回填工程部分，費用僅全部工程0.272％，聲請人能取得之監造服務費用僅2萬944元，原處分所造成聲請人及國家公益之損害，遠高於達成目的之利益，已違反比例原則，有裁量濫用、裁量怠惰之瑕疵。

⑶、依訴願法第93條第2項規定，行政處分之合法性顯有疑義時，不論處分之執行，是否將發生難以回復損害，有無急迫情事，是否維護重大公共利益所必要，即應停止原處分之執行。

相對人100年9月26日基府工土壹字第1000095521號函，並非只是將異議處理結果之決定，向後推移之通知，已實質變更相對人第一次停權處分即100年8月25日函，係默示撤銷相對人100年8月25日函，則相對人104年4月23日函乃另行作成之獨立的停權處分，距聲請人工地監造主任劉明智所涉違失行為終止日即99年2月12日，已逾3年裁處權時效，原處分顯然違法，自應停止執行。

為釐清原處分為新作成之行政處分，已逾裁處權時效，請函調相對人系爭採購案全部之內部簽呈文件資料，以確認相對人之主觀意思。

五、本院查：１、依政府採購法第103條第1項之規定，廠商經刊登於政府採購公報，固於特定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利事業登記，廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，並不是一經刊登政府採購公報即必然使其無法營運，造成財務困難。

聲請人雖主張刊登政府採購公報將使其營業難以為繼，影響營業生存，惟承前所述，相對人104年4月23日函之執行僅限制聲請人參與政府採購業務，並無礙其從事市場上的其他營業交易，是聲請人認營業受有難於回復之損害，難以認為有據。

其主觀上將營業對象設限為政府機關，不能為有利聲請人之認定，自屬當然。

縱認聲請人因原處分無法參與其他公共工程投標而發生營利損害，在一般社會通念上，亦得以金錢賠償獲得救濟。

又停止執行制度是為避免行政處分之受處分人，因行政救濟所得請求回復之權利或法律上利益無從回復之目的而設，是所稱難於回復之損害，自係指受處分人因該行政處分之執行致其個人權利或法律上利益所受損害而言。

聲請人所述原處分之執行，影響聲請人員工生計等情，核非屬關於聲請人之權利或法律上利益，其據此主張受有難於回復之損害，亦非可採。

２、再者，政府採購法之立法目的，是為了建立政府採購制度，依公平公開的採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，所以機關辦理採購，雖然應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，惟廠商依法並無直接請求機關向其採購之權利，故廠商從事政府採購業務，乃係其對營業交易型態的選擇。

本件聲請人所營事業為「工程技術顧問業、特定事業區開發業、新市鎮、新社區開發業、景觀室內設計業、電信管制射頻器材裝設工程業、簡易電信設備安裝業、廢棄物清除業、廢棄物處理業、管理顧問業、消防安全設備安裝工程業、配管工程業消防安全設備檢修業、區段徵收及市地重劃代辦業、都市更新重建業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業」等（見本院卷第23頁聲請人提出之公司資料查詢表），其營業項目及範圍，本不以政府採購之工程為限。

原處分之執行，或將影響聲請人參與政府機關公共工程之參標機會，惟並沒有限制其繼續從事國內其他民間工程之承攬營運之效果，不能認為聲請人只能僅賴參加本國政府機關之採購始能維持營運，聲請人所稱刊登政府採購公報將使其無法累積工程實績，實無必然之因果關係。

至於聲請人所稱商譽損害，本質是屬減少經濟收入之情形，依一般社會通念，在客觀上並非不能以金錢賠償，自無難於回復之情事。

六、綜上，本件停止執行之本案已繫屬本院，本件聲請即非屬行政訴訟法第116條第3項之情形，且與行政訴訟法第116條第2項前段規定要件不合，是聲請人之聲請不應准許。

至裁處權時效、裁量瑕疵及比例原則違反與否之爭議，乃本案訴訟之實體爭議，不影響前開認定，附此說明。

七、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定主文。

中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 鍾啟煌
法 官 蘇嫊娟
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
書記官 李淑貞