臺北高等行政法院行政-TPBA,104,停,83,20151026,1

臺北高等行政法院裁定
104年度停字第83號
聲 請 人 李輔允
訴訟代理人 詹順貴 律師
蔡易廷 律師
洪嘉呈 律師
相 對 人 經濟部
代 表 人 鄧振中（部長）住同上
上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」

、「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

、「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」

行政訴訟法第116條第1項、第3項及第5項分別定有明文。

是聲請停止原處分之執行，必須因原處分之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院始得裁定停止執行，2 要件缺一不可；

如聲請停止執行欠缺其中任一要件，即不符停止原處分執行之要件。

又所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或回復困難，且在社會一般通念上不能以金錢估價賠償者而言。

至當事人主觀認難於回復之損害，則非屬該條所指之難於回復之損害。

二、本件事實經過：臺南市新市區番子寮段731 之42（私有地）、731 之41（公有地）地號土地（下稱系爭土地）位於那菝林溪河川區域。

相對人前以聲請人在系爭土地上建造房屋（下合稱系爭房屋），違反水利法第78條第4款規定，依同法第93條之4 規定，分就系爭房屋坐落上述私有地、公有地部分，依序作成民國103 年9 月17日經授水字第10320310160 號（下稱相對人103 年9 月17日處分）、103 年12月9 日經授水字第1032031023號處分書，限期聲請人回復原狀、拆除、清除、廢止違禁設施。

聲請人對相對人103 年9 月17日處分不服，提起訴願遭駁回，循序提起行政訴訟，復經本院於104 年8 月27日以104 年度訴字第387 號判決駁回。

嗣相對人以聲請人在河川區域建造房屋，未依相對人前命為回復原狀、拆除、清除、廢止違禁設施之處分，再就坐落上開段731 之42（私有地）、731 之41（公有地）地號土地之系爭房屋，分別以104年9 月18日經授水字第10420310470 號、第10420310460 號處分書（下合稱原處分），各裁處聲請人罰鍰新臺幣（下同）4 萬元，並限其於104 年10月31日前回復原狀、拆除、清除、廢止違禁設施。

聲請人不服，除為訴願外，並向本院提起本件停止執行之聲請。

三、聲請意旨略以：

㈠、為使暫時權利保護制度之保全功能、暫時止爭功能有效發揮，停止執行之實體審查標準，應先從「本案權利存在之蓋然率」進行審查；

而「本案權利存在之蓋然率」與「保全必要性」彼此間具互補之功能，如「保全必要性」甚高，則「本案權利存在之蓋然率」之審查密度可降低，反之亦然。

系爭房屋於60年間即已存在，而相對人主張系爭土地於75年後始被劃入河川區域內，系爭房屋既早已存在，並不違反水利法第78條所規定之「禁止建造房屋」。

又聲請人因信賴臺灣臺南地方法院拍賣而購得系爭房屋，亦無違反水利法所規定之「禁止建造房屋」，原處分違反信賴保護原則，應予撤銷。

㈡、從司法院釋字第709號、大法官林錫堯於其釋字709號協同意見書、大法官羅昌發於其釋字709號部分協同部分不同意見書說明可知，憲法第10條、第15條、經濟社會與文化權利國際公約已經明文規定人民之居住自由權、財產權與生存權（包含且不限於適足居住權），前述權利係人民之基本權，應受憲法保障，縱有限制人民基本權之必要性及公益性，其限制應符合比例原則等，否則該限制已與憲法有違。

聲請人早於90年間申請建造、使用執照，並無違反92年水利法修正後規定「禁止建造房屋」。

原處分以水利法第78條之規定強制聲請人拆除系爭房屋並回復原狀；

惟強行拆除將造成聲請人生活顛沛流離、無家可歸之不利益結果，且未考量那菝林溪與系爭房屋之相對位置、原處分有無公益性？有無拆除系爭房屋之必要性？徒以距今30年前所劃定之水道治理計畫線作為基準，強令聲請人拆除其安身立命之房屋，亦屬失當。

況原處分雖以公益為名，實乃行「強拆」之事實，其手段係強令聲請人要即刻、完全拆除系爭房屋，根本已嚴重剝奪聲請人之居住自由權、財產權與生存權，又輕重失衡、違反比例原則。

退萬步言，縱認有將系爭土地回復原狀之公益性、必要性，仍應以較輕微之依法徵收手段而給予人民適當之補償。

㈢、系爭房屋若被強令拆屋後將無回復之可能，亦有急迫之情事，顯有保全之急迫性。

拆屋係剝奪人民財產權最嚴重之一種手段，為貫徹停止執行程序之保全權利、暫時止爭之功能，以有效保全聲請人之權利，避免執行違法之行政處分，以免致使聲請人蒙受不可回復之重大損害，爰依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請停止原處分之執行等語。

四、經查，依聲請人行政訴訟聲請停止執行狀記載：「……聲請人即受處分人李輔允於90年間因參與法院拍賣而得標取得……系爭731-42地號土地……由【聲證4】臺灣臺南地方法院民事執行處所發給聲請人之不動產權利移轉證書暨附表、及【聲證5】法院拍賣清單中可知，系爭土地上有一未保存登記建物（下稱系爭房屋），由聲請人取得其使用權。

……系爭房屋之門牌號碼為現今臺南縣新市區○○路○○號、○○號（臺南縣即現今之臺南市，下稱臺南市），位於系爭731-42 ……731-41地號土地……，係60年間以前即已建築完成之建築物……後因系爭房屋年久失修而有增建之必要，聲請人向臺南縣政府工務局申請後，於90年間分別領有【聲證8】90南工局造字第1130號建造執照、以及【聲證9 】90南工局使字第0785號使用執照。

聲請人據此合法使用系爭房屋迄今。」

等語，可知系爭房屋門牌為臺南市新市區○○路○○號、○○號，並有聲請人提出之建造執照、使用執照影本在卷可憑。

觀之聲請人上開書狀所載之住所地「臺南市新市區○○路○○巷○號」（與上述執照所載聲請人住址相同），且見聲請人並非以系爭房屋為住所。

原處分認定系爭房屋違反水利法第78條第4款，依同法第93條之4 規定限期通知聲請人拆除、回復原狀，並裁處上述罰鍰，核其處分內容，固致聲請人財產權受損，惟依一般社會通念，尚非不能回復原狀或不能以金錢賠償填補其損害；

而聲請人既非居住於系爭房屋，則原處分之執行，自不生聲請人所稱將造成其生活顛沛流離、無家可歸之不利益結果。

次查，相對人103 年9 月17日處分與原處分同係以系爭房屋坐落河川區域之違章為基礎，而相對人103 年9 月17日處分經聲請人不服，循序提起行政訴訟，已經本院以104 年度訴字第387 號判決駁回，有該判決在卷可憑，足見原處分之合法性非顯有疑義，是本件亦無聲請人所稱「本案權利存在之蓋然率」甚高之情形。

至原處分是否有悖信賴保護原則、比例原則、或其他侵害聲請人權利等違法情事，並非本件聲請停止執行程序所應斟酌，而待聲請人嗣後提起本案訴訟為審究。

從而，原處分之執行尚不生將發生難以回復之損害情事，本件停止執行之聲請，核與行政訴訟法第116條第2項所定要件不符，要難准許，應予駁回。

又處分相對人對原處分聲請停止執行，必須同時具有1.將發生難於回復之損害及2.有急迫情事者二要件，如欠缺其中一要件者，即難認合於停止原處分執行之要件，前已述及；

而本件聲請難認合於「將發生難以回復之損害」要件，既如上述，是縱聲請人提出之相對人水利署第六河川局104 年10月12日水六管字第10402132690 號函載明，聲請人未依相對人104 年9 月18日經授水字第10420310460 號處分書所命於104 年10月31日回復原狀，將於104 年11月6 日上午依行政執行法第29條規定代履行，而有急迫情事，依上開說明，亦不影響本件停止執行聲請不符要件之上開認定，爰併此敘明。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 10 月 26 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳
法 官 林玫君
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 10 月 26 日
書記官 徐子嵐