臺北高等行政法院行政-TPBA,104,全,133,20151207,1

臺北高等行政法院裁定
104年度全字第133號
聲 請 人 全球一動股份有限公司
代 表 人 何薇玲（董事長）
訴訟代理人 朱百強律師
簡維克律師
蔡步青律師
相 對 人 國家通訊傳播委員會
代 表 人 石世豪（主任委員）
上列聲請人因與相對人國家通訊傳播委員會間電信法事件，聲請假處分，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

行政訴訟法第298條第2項定有明文。

依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。

聲請人如未能釋明，其聲請即難以准許。

二、聲請意旨略以：聲請人為第一類電信事業，於中華民國（下同）98年取得相對人核發無線寬頻接取業務特許執照（下稱WBA 執照），主要業務為經營無線寬頻接取業務。

聲請人之WBA 執照有效期間自98年12月11日至104 年12月10日，聲請人依無線寬頻接取業務管理規則（下稱WBA 管理規則）第46條規定，於104 年6 月3 日向相對人申請換發WBA 執照，經相對人於104 年11月5 日召開聽證會，於104 年11月10日第669 次委員會決議，以聲請人未能建設事業計畫書所載之基地臺數量，已構成WBA 管理規則第46條第4項第1款所定「無正當理由」未完成系統建設計畫，而否准聲請人換照申請，並於104 年11月24日以通傳平臺字第10400295770 號函作成否准換照申請之行政處分（下稱原處分）。

因聲請人建設基地臺未達事業計畫書所載，乃具正當理由，原處分認事用法顯有違誤，且聲請人已於提起行政訴訟時，檢具相關證物，應足以釋明原處分有明顯嚴重瑕疵，違反行政程序法第36條規定對當事人有利、不利事項應一併注意義務，且將相對人行政延宕近23個月之責任，歸咎於聲請人，有違反誠實信用原則及行政裁量濫用禁止原則之違法，聲請人已提起行政訴訟，刻由本院104 年度訴字第1786號審理。

惟兩造間因是否應准許換發WBA 執照之公法上法律關係發生爭執，聲請人之WBA 執照即將於104 年12月10日屆滿失效，有急迫危險，於行政爭訟救濟期間，如不許聲請人繼續經營無線寬頻接取業務及繼續使用經營無線寬頻接取業務所需之無線電波頻率，聲請人在無可能從事其他業務以繼續維持公司經營之情形下，只能終止營業，資遣員工，清除網路設備等，此等重大損害顯然完全無法透過事後以金錢或其他方式加以彌補。

且聲請人自98年7 月開始進行建設，6 年期間共投入新臺幣（下同）50億元資金，一旦被迫終止營業，投入資金將無法營運回收，受有重大損害。

而相對人或其他第三人、公眾，並不因聲請人獲得定暫時狀態假處分裁定而受有不利益或損害，反而有助於公益提升，符合利益衡量原則，且此係避免前述不可回復重大損害與急迫危險之唯一方法，具有必要性。

爰依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請本院裁定聲請人之WBA 執照於104 年12月10日後仍繼續有效，相對人應允許聲請人於WBA 執照有效期間內，繼續經營無線寬頻接取業務及繼續使用經營無線寬頻接取業務所需之無線電波頻率，至本院104 年度訴字第1786號事件確定。

三、本院之判斷：㈠按「得依第一百十六條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」

行政訴訟法第299條固定有明文，惟在請求命為行政處分之課予義務訴訟情形，由於行政機關怠為行政處分或拒絕作成人民申請之行政處分，本身並無積極的內容，故人民無從以聲請停止執行行政處分之方式，尋求暫時權利保護，自仍有聲請假處分以為暫時權利救濟之必要。

聲請人對於相對人以原處分否准其換發執照之申請，提起之本案訴訟，係求為判決撤銷原處分及命相對人應准許換發執照之課予義務訴訟，則其依行政訴訟法第298條第2項規定提出本件聲請，程序序上尚無不合，先予敘明。

㈡又行政訴訟法第298條第2項所謂「重大之損害」應綜合情形判斷是否對聲請人造成非僅通常而難以回復之損害，而所稱「急迫之危險」，係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者。

該條項規定之所謂重大、急迫、必要等概念，係屬不確定法律概念，應以利益衡量作為具體判斷標準，亦即聲請人因定暫時狀態處分而獲得確保之利益或防免之損害，必須大於相對人因暫時容忍現狀存續而蒙受之不利益或損害始屬之。

關於定暫時狀態處分必要性之審查，聲請人聲請法院定暫時狀態之處分內容，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。

尤其關於滿足性處分可使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力。

基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種定暫時狀態處分准許，其本案權利存在之蓋然性自須較高時，始得謂有必要性。

又請求假處分之原因應釋明之，亦為同法第302條、第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。

因此，依行政訴訟法第298條第2項規定，上述有關防止發生重大之損害或避免急迫之危險且有必要之情形，聲請人於聲請時均應舉證釋明之，如未能加以釋明，則其聲請自難准許（最高行政法院104 年度裁字第150 號裁定、102 年度裁字第568 號裁定參照）。

㈢經查：1.依電信法第12條第1項規定，第一類電信事業屬特許事業，非具備一定之資格，且經主管機關特許，不得營運。

且無線電波頻率屬全體國民之公共資源，政府應妥慎管理。

無限寬頻接取業務，因使用無線電波頻率公共資源，提供公眾電信服務，自需具備專業之營運能力，主管機關始得特許並發給執照。

依電信法第14條第6項規定授權訂定之WBA 管理規則第46條第1項、第2項及第4項分別規定：「（第1項）特許執照有效期間為六年，屆滿後失其效力。

（第2項）特許執照有效期間屆滿時，得申請換發，有效期間仍為六年，並以一次為限。

經營者應於期間屆滿前九個月起之三個月內，依規定向本會申請換發。」

「第二項申請換發執照，有下列情形之一者，不予換發：一、無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還或未履行事業計畫書所載責任。

二、未有效運用頻譜資源經本會命改善而未改善。

三、因違反法規事項致業務之全部或一部遭停止者。

四、擅自暫停或終止其業務之全部或一部。

五、擅自讓與本業務之全部或主要部分營業或財產。

六、產生重大消費者糾紛並無法妥適處理。

七、具其他重大缺失有影響其營運能力。」

可知原執照之有效期限為6 年，聲請人如未於期限屆滿前申請換照經相對人准許，即無法繼續經營無線寬頻接取業務。

且依WBA 管理規則第46條第3項規定「經營者申請換發特許執照，應檢送下列文件：一、申請書。

二、原事業計畫書執行情形之自評報告。

三、頻率運用績效自評報告。

四、未來六年營運之事業計畫書。

五、其他經本會指定之文件。」

參照前述同條第1項、第2項規定可知，經營者於執照效期屆滿時，並無延長或自動換發特許執照之法定權利，主管機關須審酌其過往6 年事業計畫書執行情形、頻率使用績效及未來6年之事業計畫書等資料後，始決定是否准許換照，於經營者有同條第4項各款情形時，主管機關應不予換發執照。

並非如無該條第4項各款情形，主管機關即當然應准換發執照。

是以，聲請人於取得WBA 執照時，對其在6 年期限屆滿後，未必可獲准換發執照一節，乃知之甚稔，並據此預估其為經營上述業務所應投注之人事及建置硬體設備等成本。

則聲請人所僱用員工及斥資購置之電信及電腦通訊設備，因其換照申請未獲准許，致原執照屆期後無法繼續用於經營相同事業，實為聲請人所得預見之情況，難謂係其因相對人否准申請換照所生非通常性之損害。

且聲請人公司登記之所營事業除第一類電信事業外，尚包括電腦設備安裝業、通信工程業、電信管制射頻器材裝設工程業、電信器材批發業、電腦及事務性機器設備批發業、資訊軟體批發業、電信器材零售業、資訊軟體零售業、國際貿易業、管理顧問業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、一般廣告服務業、除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務、電信管制射頻器材輸入業，此有其公司基本資料附於本院卷第8 頁可稽，則聲請人申請換發WBA 執照未獲准許，是否即會造成其無法經營其他事業，致須終止營業之後果，尚非無疑。

2.又，經營者於執照效期屆滿時，並無延長或自動換發特許執照之法定權利，主管機關須審酌其過往6 年事業計畫書執行情形、頻率使用績效及未來6 年之事業計畫書等資料後，始決定是否准許換照，並非如無WBA 管理條例第46條第4項各款情形，主管機關即應准其換發執照，已如前述。

本件聲請人主張：相對人以原處分否准其申請換發執照，有前述違法之處云云，事涉聲請人將來對相對人所提本案訴訟有無理由之爭議，尚待實體調查。

且聲請人起訴狀所檢附之證物，僅係在說明其未能完成系統建設計畫，具有正當理由，對於原處分否准其換照申請之其他理由，例如：「㈠審酌貴公司所提換照申請文件及本會調查資料，貴公司財務有相當虧損、資金流動不足、租用電路減少、基地臺數量不足致無法提升電波涵蓋、6 年內僅600 萬使用人次、經營區內仍有部分縣市全境均未提供服務、門市一再縮減（目前僅剩2 個）、客戶申訴增加等情形……顯示貴公司截至目前為止之營運多有不足之處。

㈡經檢視貴公司為申請換照而依旨揭管理規則第46條第3項各款所提出之文件，對於未來6 年於財務、技術、頻率使用效率、營業、門市拓展及改善過去6 年營運不佳狀況等面向，並未積極佐證貴公司具有經營此項特許業務所需營運能力之客觀事實，本會難以逕為有利於貴公司之准予換照決定。

……。」

聲請人並未提出可供本院即時調查之證據，則依聲請人起訴及本件聲請所檢附之證據，尚無從據以認定其提起之課予義務訴訟之本案權利存在之蓋然性較高。

是以聲請人就其本案訴訟具勝訴之高度蓋然率，既未能舉證釋明，自難認其有聲請定暫時狀態處分之必要性。

四、綜上所述，聲請人對於相對人否准其換照申請是否合法之公法上爭議，未能釋明其為防止重大損害或避免急迫危險，而有定暫時狀態之必要，其聲請定暫時狀態之處分，核與行政訴訟法第298條第2項所定要件不符，應予裁定駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 7 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 許 麗 華
法 官 洪 慕 芳
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 12 月 7 日
書記官 陳 又 慈