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臺北高等行政法院判決
104年度原訴字第1號
105年4月28日辯論終結
原 告 萬淑娟
萬盈綠
原 告 萬盈穗
法定代理人 萬淑娟
原 告 萬盈恩
法定代理人 萬淑娟
原 告 萬正雄
萬佟素英
萬俊明
萬森澤
原 告 萬森泠
法定代理人 萬俊明
原 告 穆麗君
萬俊揮
羅文能
羅商霖
羅金文
羅金德
李羅金蓮
原 告 羅世明
羅雅萍
羅雅婷
吳羅金蘭
羅素梅
葛中和
穆寶純
哀良文
穆道榮
哀淑貞
穆秋滿
佟安靜
佟李秀葉
佟炎聰
羅路賞
原 告 葉金珠
卓翠麗
原 告 哀俊佑
法定代理人 哀長志
原 告 哀俊廷
法定代理人 哀長志
原 告 哀德正
哀長志
哀美杏
李金川
李恩榮
李恩惠
李恩琦
卓永政
萬以理
卓鳳輝
卓佳璋
卓明慧
羅李秋琴
羅志雍
原 告 羅佳昕
法定代理人 羅志雍
原 告 羅兆邑
法定代理人 羅志雍
原 告 卓鳳對
葛敬獻
葛羅秀玉
劉雅珍
卓鳳招
王鐘麗蓉
李國煌
買清香
穆伊莉
羅新祝
卓李桂枝
穆有福
洪思蓉
洪智彥
原 告 洪雲長
洪楊桂花
原 告 洪詩晴
法定代理人 洪鴻龍
原 告 李文良
蕭英娥（兼原告蕭可以之承受訴訟人）
蕭文煌（兼原告蕭可以之承受訴訟人）
陳麗珠
楊素珠
楊峯榮
楊雅鈞
楊承翰
楊雅婷
楊春連
楊登彩
標素美
標雅純
原 告 池茂長
卓憲良
張卓鳳鶯
李義昌
穆上正
張鴻寶
買木川
潘木水
乳日春
蘇鐘麗雀
向志明
向順治
楊德和
鐘麗婉
原 告 潘枋輝
潘童沂
潘菁惠
朱進安
朱秀兒
姚永坤
姚明維
李秋鴻
潘明昆
潘沅承（原名潘政宏）
李玉峰
卓瑞文（即原告蕭可以之承受訴訟人）
蕭麗琴（即原告蕭可以之承受訴訟人）
原 告 蕭文祥（即原告蕭可以之承受訴訟人）
蕭英嬌（即原告蕭可以之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 林永頌 律師
陳怡君 律師
林煜騰 律師
被 告 原住民族委員會
代 表 人 林江義（主任委員）
訴訟代理人 陳敬暐 律師
黃青鋒 律師
上列當事人間原住民身分法事件，原告不服行政院中華民國103年12月17日院臺訴字第1030156395號訴願決定，提起行政訴訟，行政院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告蕭英娥、卓瑞文、蕭麗琴、蕭文祥、蕭英嬌、蕭文煌之被繼承人蕭可以於提起本件行政訴訟後，於民國104年7月1日死亡，由其繼承人即蕭英娥、卓瑞文、蕭麗琴、蕭文祥、蕭英嬌、蕭文煌聲明承受訴訟，有其等提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許。
二、事實概要：㈠原告等以其等或直系血親尊親屬於日據時期設籍於臺南縣（99年12月25日改制後為臺南市），且日據時期之戶口調查簿等文件種族欄註記為「熟」、「平」，依前臺南縣政府（99年12月25日改制後為臺南巿政府）於98年5月19日府民戶字第0980117834號函（下稱98年5月19日函）頒「辦理日據時期種族『熟』之縣民申請登記平地原住民之作業要點」（下稱臺南縣平地原住民登記作業要點）申請平地原住民登記，經前臺南縣轄戶政事務所函復准予登記，將予以列冊建檔保存，並說明內政部已將戶役政資訊系統電腦原住民身分及民族別登記之民族別選項「其他」欄位刪除，致無法將渠等申請登錄於戶役政資訊系統電腦中，請逕向內政部請求開放，又關於平地原住民參政權、公民權將來若有爭議，須由中央選舉委員會下最後決定，關於教育考試及福利權利，需向中央政府相關主管機關提出請求。
㈡被告行政院原住民族委員會（103年3月26日改制為原住民族委員會）於98年7月24日以原民企字第0980035199號函（下稱98年7月24日號函）前臺南縣政府，以該府98年5月19日函頒臺南縣平地原住民登記作業要點牴觸該會98年5月5日原民企字第0980021162號函關於原住民身分法第2條第2款及第8條第1項規定之解釋令，當然無效。
又該縣轄內戶政機關以紙本登記（非戶役政系統登記）並註記為有平地原住民身分或其他族別之文件，均不得作為具有原住民身分之證明文件，即持有上開文件者，依法尚未取得原住民身分。
㈢原告等據以其等之原住民身分及登記遭被告否定，乃以之為被告，向本院提起確認平地原住民身分之行政訴訟，經本院以99年度訴字第2306號判決駁回後，上訴最高行政法院101年度判字第732號判決，以確認訴訟具補充性，如得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟者即不得提起確認訴訟。
依行政院原住民族委員會組織條例第3條、第4條第6款、原住民身分法第11條、原住民身分認定及族別登記有關作業流程、戶政事務所辦理原住民身分認定及登記作業注意事項等規定，原住民身分之認定權責屬於被告，前臺南縣政府所屬戶政機關所為其等具原住民身分之認定非權責機關之認定，其等如欲辦理原住民身分登記，應申請被告（或其委任機關）本諸行政院原住民族委員會組織條例第4條第6款之規定為認定，如所為認定不符其等申請意旨，即得循課予義務訴訟之類型及程序為救濟，本件確認訴訟不符確認訴訟之補充性原則，其等之訴應無理由，原判決雖有未洽，然駁回其等之訴之結果並無二致，仍予以維持，乃為上訴駁回。
㈣原告等據於101年12月6日具文向被告申請認定為平地原住民，經該會依臺南市政府102年2月27日府族原字第1020176022號、102年6月27日府族原字第1020585669號函及102年8月16日府族原字第1020738924號函查復結果，以103年3月24日原民企字第1030015725號函（下稱原處分）除訴外人曹阿美以外之原告等109人，以原住民身分法第2條第2款所謂「登記為平地原住民有案者」，係指於政府准予登記期間，有向戶籍所在地鄉（鎮、巿、區）公所申請登記為平地原住民者而言，目前各鄉（鎮、巿、區）公所均不得受理上開登記。
凡臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬為「熟」之註記，惟未申請鄉（鎮、巿、區）公所登記為平地原住民有案者，即與該規定不符。
本案依原告等之陳述及地方政府協助調查相關事證，原告等仍不符原住民身分法第2條第2款平地原住民之要件，無法取得原住民身分。
原告等提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成認定萬淑娟等110人（名冊如本院卷3附表1所示）為平地原住民之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、原告等主張：㈠原告等提起本件課予義務訴訟並無違誤：⒈依最高行政法院101年度判字第732號判決意旨，原住民族委員會組織條例第4條第6款明白指出原住民身分「認定」係原民會之權責而非戶政機關職權，判決並載明原告應向被告申請認定平地原住民身分，再向戶籍機關申請「登記」：改制後之原住民族委員會組織法第2條第2款，與改制前原住民族委員會組織條例第4條第6款，就「原住民身分認定」為原民會職掌之業務此一規定並無不同，最高行政法院101年度判字第732號判決論理仍有適用。
況被告曾以98年4月14日原民企字第0980018037號函臺南縣政府主張原住民身分認定事宜，被告乃唯一有權機關，是以本件係就原住民身分「認定」有爭執，而非就身分「登記」生爭議，當以被告為訴訟對象，被告諉責予戶政機關，實無足取。
職故，依原告前案最高行政法院101年度判字第732號判決意旨本案對被告提起訴訟並無錯誤。
⒉依據最高法院以及最高行政法院意旨，僅有確定之實體判決方有爭點效；
鈞院99年度訴字第2306號判決實質上業經最高法院廢棄，依據最高行政法院見解，無實體終局確定判決存在，自無爭點效可言：最高行政法院多則裁判均已闡釋程序駁回之判決無既判力（最高行政法院92年度裁字第779號、104年度裁字第312號裁定、91年度判字第2195號判決參照），而最高行政法院101年度判字第732號判決，認該案原告無向被告申請認定原住民身分，循課予義務訴訟之類型及程序為救濟，而提本件確認訴訟，自不符確認訴訟之補充性原則，故程序駁回原告之訴，自無既判力。
復按，爭點效之發生以確定判決存在為前提；
惟依最高行政法院105年度裁字第38號裁定意旨，若下級法院判決遭上級法院以程序理由改判，已不存在確定終局之實體判決以及既判力，由此可見，最高行政法院101年度判字第732號判決亦無爭點效可言。
退步言之，本院99年度訴字第2306號判決並未就原住民身分法是否應依據「兩公約」之意旨進行充分攻防；
本案自不受該案之爭點效所拘束。
㈡兩公約具內國法效力，並明文保障民族自決權，聯合國專家並認我國應承認平地原住民身分，自應依此為解釋原住民身分法第2條第2款之依據；
被告、訴願機關立在舊時代思維解釋原民法云云，不僅牴觸兩公約，目的與手段間亦有不正連結且有失衡平，實屬違法。
且法院適用兩公約以及一般性意見書作為解釋適用法律之基礎保障人權，已為趨勢，本院104年度訴字第1348號判決即為適例：⒈按公政、經社文公約第1條均揭櫫原住民身分認同權應受保障，聯合國專家審查結論、總統府人權諮詢委員會亦採相同見解；
訴願機關為相反之認定，顯無理由：⑴公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）、經濟社會文化權利國際公約（下稱社文公約）第1條第1項以及公政公約第27條，皆分別規定所有民族享有民族自決權，原住民身分法第2條第2款自應依據兩公約之精神為解釋基礎；
訴願決定認為兩公約並無承認原住民身分，自不足採。
⑵我國已於98年12月10日實施兩公約，故兩公約具內國法效力；
聯合國專家並於101年3月1日審查我國人權狀況提出意見，闡釋兩公約認原住民身分應屬與生俱來，指摘我國尚有9個平埔族原住民未被承認應予檢討。
⒉兩公約明定締約國應定期提出報告，供聯合國專家檢討締約國是否符合兩公約之規範要求；
兩公約施行法亦明文要求適用兩公約應參其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋：聯合國專家針對國家報告書所提出之意見即為闡釋締約國是否遵守兩公約條文之意旨，為落實兩公約要求，遵守聯合國專家審查之結論性意見，自屬重要機制；
訴願決定書略以，原告等檢具「專家通過的結論性意見」，在尚未成為兩公約之內容前，即非兩公約內揭示保障人權之規定，僅有建議性質，無法律之效力，故被告無須遵守云云，實不足採。
⒊聯合國專家審查我國國家報告，已於103年3月1日所提出之審查結論，具體指摘政府未認可平埔族原住民地位之缺失，其意即指摘我國政府漠視原住民族之自決權，政府應就平地原住民之身分予以承認方符合兩公約之意旨：總統府人權諮詢委員會亦要求被告回應聯合國專家審查意見，正視平地原住民未被承認之問題，尊重原住民之民族自決權，以回應兩公約之要求。
⒋我國民事、刑事、行政法院實務以普遍使用兩公約作為解釋法律之基礎，學者亦認為兩公約已為我國法體系之一環，並至少有憲法層級之拘束力。
職故，兩公約既已肯認民族自決之精神，並具有內國法之效力，於解釋原住民身分法第2條第2款，自應秉持民族身分是與生俱來，「民族自決權」為法律所保障之利益，並作為解釋原住民身分法第2條第2款之指導原則。
⒌最高行政法院、學說已認一般性意見為法源依據（最高行政法院104年度判字第258號、103年度判字第290、395號判決、廖福特博士所撰「公民與政治權利國際公約國內法化之影響：最高法院死刑相關判決之檢視」一文參照），則經社公約第21號一般性意見援引之原住民宣言第3、8條，承認原住民有自決權以及免於遭同化之權利，本院自應參酌作為解釋原民法承認原告原住民身分之基礎：⑴被告以原告未於45年至52年期間辦理平地山胞登記，即不得依原民法第2條、第8條承認為原住民云云，已侵害原告依原住民宣言第8條第1項不被強行同化或文化被毀滅的權利：被告僅區隔於45年至52年4次登記期間之平地原住民，與未遵時登記之原住民，藉以縮小原住民總數，亦屬將具原住民血統之原告等人與漢人強行同化之措施，依據原住民宣言第8條，本院應以符合兩公約之方式解釋原住民身分法，糾正制止之。
⑵再者，亦有多則臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）判決，援引國際獨立專家審查我國國家報告所作之結論性意見，作為判決論述之基礎（臺北地院102年度重訴字第957號、102年度金字86號、102年度重訴字452號判決參照）。
原住民身分法之立法例既已採取「血統主義」，本院自應依據該法第8條作為補正原告原住民身分之依據，以符合聯合國專家審查我國國家報告所指摘之意旨。
⑶依兩公約意旨，原住民身分法第2條第2款之「原住民族身分認同」本身即屬法律上所保障之權利，與資源分配一事並無必然關聯。
況原住民身分法第1條規定已明白說明此法之目的為「認定原住民身分」，而公政公約第1條第1項、第27條、經社文公約第1條第1項皆係涉及「民族自決」、「經濟、社會、文化發展」，無涉資源分配。
依聯合國專家審查之結論性意見第34點所提及聯合國原住民族權利宣言第3條規定意旨，亦可知「民族自決」本身即是一種獨立之法律上權利。
⑷被告及訴願機關認為身分認定須考量資源分配云云，不僅牴觸原住民身分法、兩公約第1條第1項，亦有違行政程序法第7條之比例原則：依兩公約第1條第1項，分別規定所有民族享有民族自決權，即是肯認原住民身分與生俱來，被告基於資源分配考量，無疑是認為原住民之民族認同係由國家賦予，國家並可剝奪原告等民族認同云云，實已牴觸兩公約之意旨毋庸置疑。
原告等基於「民族自決權」之行使，依據原住民身分法第2條第2款規定申請認定原住民身分。
「身分認定」與「資源分配」係屬二事，被告以與原住民身分法第1條以及原住民身分法第2條第2款立法目的無關之「資源分配」問題駁回原告等之申請，該駁回處分「目的」（資源分配）與「手段」（徹底剝奪原告等之民族自決權）間不具合理關聯性。
被告未從其他涉及原住民族資源分配之法律著手，處理原住民間之資源分配問題，而一概的否認原告等取得原住民身分之機會，亦不具衡平性，有違行政程序法第7條比例原則規定，應屬違法。
⑸原住民族身分認同本身即屬法律上所保障之權利，與資源分配分屬二事。
被告駁回處分之「目的」（資源分配）與「手段」（徹底剝奪原告等身分及民族認同）間不具合理關聯性。
至於承認身分後如何給予保障，係被告應綜合行政資源、各原住民族需求、平等權之確保等因素後，制定相關政策。
被告怠於擬定原住民優惠政策，不能反倒成為拒絕承認厚、住民身分之正當理由。
⒍綜合上述，國家積極於法制上認定原住民身分，係實踐兩公約民族自決權之手段無疑；
被告認為國家無須積極讓原住民取得法律上原住民身分云云，實違背兩公約之精神。
㈢原住民身分法早已就原住民身分認定採血統主義擴張對原住民之保護；
過去僅係為管理便利方區分山地和平地原民，非認於登記期間外即無再取得原民身分之可能；
被告、訴願機關為相反認定云云，違反原住民身分法第2條第2款以及第8條之規定甚明：⒈依臺灣省政府過去所訂4次之平地山胞登記期間，僅係為了管理便利，並無意使未於此4次登記之原住民，即失去原住民身分（蓋原住民身分係與生俱來），且相關法制亦認為平地山胞得補登記：臺灣省政府於45年10月3日以府民一字第109708號令，第1次公告開放平地山胞登記，並分別於46年1月22日、46年3月11日，認定日據時代居住於平地，其種族為「熟」者，應認為平地山胞（即原告等之情形，臺灣省政府46年1月22日府民一字第128663號令、同年年3月11日民甲字第1957號令參照），復46年5月10日、48年4月7日、52年8月21日因各縣市之請求，三度開放平地山胞辦理補登記，且於第三度開放時即無強調逾期不准再辦登記（臺灣省政府46年5月10日府民一字第19021號函、48年4月7日府民一字第29784號函、52年8月21日府民一字第60148號函參照）。
臺灣省政府係一再依據平地山胞需求，開放平地山胞補登記，而非認若無於政府准予登記之期間登記，未來即無再聲請政府登記（或聲請政府開放登記）之可能，被告實係行政怠惰，而非客觀上不能辦理。
⒉依內政部80年、81年制定山胞身分認定標準之修正理由可見平地山胞和山地山胞之區分僅為管理方便，且肯認未在登記時限內取得平地山胞身分者，得依該標準第4條第1項回復平地山胞身分；
益證被告及訴願機關，認為依法制史觀察，政府有意限縮平地山胞範圍云云，實屬嚴重誤解：依內政部80年10月14日所制定之山胞身分認定標準第2條之說明，平地山胞和山地山胞之區分，僅係為了管理便利，而非謂平地山胞取得原住民身分是政府賦予之權限，此有80年11月16日印發之立法議案院總第984號關係文書之立法理由可稽。
內政部81年8月7日所修正之山胞身分認定標準第4條之說明並明確表示未於登記時效期間內取得山胞身分者，得申請回復取得山胞身分（此條文與現行原住民身分法第8條之結構和要件相同，並無太大差異），此有81年8月7日印發之立法議案院總第984之1號關係文書之立法理由可稽。
可見，原住民身分法以前之平地山胞認定法制（山胞身分認定標準）本即肯認平地山胞未於登記時效期間內登記者，可補登記。
⒊現行原住民身分法完全承襲內政部81年修正之山胞身分認定標準之精神，且係採取楊仁福之版本立於血統主義之精神以更加保障原住民權利之立場而制定；
被告以及訴願機關卻立於「國家賦予身分」之角度解釋原住民身分法第2條第2款，並以族別綁身分云云，除違背兩公約，亦已違背原住民身分法第2條第2款以及第8條之立法意旨至明：⑴原住民身分法修正時，無論是章仁香委員或楊仁福委員之版本，皆是欲將內政部81年修正之山胞身分認定標準法律化，給予原住民更多之保障。
嗣原住民身分法第2條第2款依楊仁福立委提案版本審議通過，而楊委員提案理由中並沒有將日據時期戶籍登記為「熟」之原住民，排除於「平地原住民」之外。
且原住民身分法第8條亦承襲81年山胞身分認定標準第4條之條文文字，於立法時亦賦予未於政府4次公告期間登記之平地山胞得補登記為平地原住民之權利。
⑵是故，被告及訴願機關謂原住民身分法制定實已刻意限縮平地原住民身分而不得依據原住民身分法第8條補正且以族別綁身分云云；
將導致比內政部81年之山胞身分認定標準更不利原住民之結果，自與原住民身分法修正之意旨嚴重違背。
⒋綜上可見，現行原住民身分法採符合兩公約意旨之血統主義，原民法第8條自得作為原告等人補正身分之依據；
況依80年以及81年之山胞認定標準，亦可為相同之解釋；
被告一再立於錯誤思維，曲解並限縮解釋原民法之規定云云，自不足採：⑴依立法紀錄，原住民身分法第8條非採取行政院版；
且依據行政院版之立法理由，亦可得知此條文係基於血統主義，而使因法律規定而無法取得原住民身分者，得補正取得原住民身分；
此亦方符合兩公約意旨。
縱依行政院版本，第8條立法理由亦係採「血統主義」，且是例示而非列舉補登記之事由，強調應讓具有「原住民血緣」者盡量能夠回復原住民身分。
原告等人血緣上係原住民，而係因原告等人之祖先，未於台灣省政府4次公告期間申請登記方未取得原住民身分（即行政院版立法理由所謂：上開喪失或無法取得原住民身分者，係基於法令規定，與當事人意願無關），完全符合行政院版本針對原住民身分法第8條所闡明之立法目的，故得依據此規定申請回復原住民身分，允許原告等人得依據原住民身分法第8條申請回復原住民身分，係採取「血統主義」立法之必然結果，亦屬符合兩公約之意旨之解釋。
⑵原住民身分法前身之80年之山胞認定標準第4條，確實允許未於期限內登記之平地山胞，得依據法律規定，補登記為平地原住民，此亦方是符合兩公約之解釋。
⑶81年8月7日所修正之山胞身分認定標準第4條第1項，新增「或其他原因而喪失或未取得原住民身分者」之概括規定，放寬補登記為原住民之範圍；
此概括規定包含「平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者」之情形，有81年8月7日印發之立法議案院總第984之1號關係文書之立法理由可稽。
再者，81年之山胞身分認定標準第2條，係沿襲80年版本，僅係基於行政管理便利而區分山地以及平地原住民，而非嚴格限制原住民之身分，⑷81年山胞身分認定標準第2條係沿襲80年版本，其條文文字明確說明山胞身分「除本標準另有規定外」依據本條規定認定之；
同標準第4條之補正規定，自屬特別規定之情形。
復依內政部80年10月14日所制定之山胞身分認定標準第2條直言，平地山胞和山地山胞之區分僅係為了管理便利，而非謂平地山胞取得原住民身分是政府賦予之權限，更可見原告之解釋符合此標準之體系。
是被告辯稱，81年山胞身分認定標準第4條補正規定之適用前提，係須符合81年山胞身分認定標準第2條規定云云，自不足採。
⑸綜上可述，81年山胞身分認定標準本即肯認平地山胞可補登記，而符合兩公約的意旨；
被告為相反辯稱云云，實不足採。
⒌職故，原告等屬日治時代生活於平地戶籍登記為熟之原住民，符合原住民身分法第2條第2款、第8條規定，得申請登記平地原住民；
被告未審查原告等人是否在歷史文化上確實屬原住民、得否依第8條補登記，逕以原告等人未於4次政府公告期間登記，即駁回原告等之申請，應屬違法：⑴被告不爭執原告血統上具有原住民身分（104年6月29日準備程序筆錄），原告等具有原住民血統，祖先方於日據時代戶籍登記為「熟」，依臺灣省政府46年1月22日府民一字第128663號令、同年3月11日民甲字第1957號令自可得登記為平地原住民。
雖原告等人未於45年、46年、48年、52年4次政府公告期間登記，惟立基於公政公約第1條、經社文公約第1條保障原住民民族自決權之意旨，且依據原住民身分法第2條第2款、第8條第1項承繼內政部81年山胞身分認定標準第2條第2款以及第4條之保障平地原住民身分權之理念，原告等人自亦得依據原住民身分法第8條第1項規定，申請取得回復原住民身分。
被告自行限縮解釋原住民身分法第2條第2款規定，僅限於45年、46年、48年、52年4次政府公告期間登記方屬於平地原住民，且認不得依原住民身分法第8條第1項規定補正云云，自屬錯誤適用法律，其因此以系爭處分駁回原告等之申請，自屬違法。
⑵被告審酌認定原告具有平地原住民身分後，應主動向行政院核定新族別，而非轉嫁此不利益與原告，否則即違背原住民身分法制定係為了擴張對原住民保障之意旨。
本院103年度原訴1、3號判決，及該事件鑑定人蔡志偉教授，皆強調原住民身分重點在原住民血統，被告以未完成登記為由否定原告原住民身分，實無理由。
⒍亦有諸多學者認為，西拉雅族有獨特之文化背景，國家應可被依現行法制承認為原住民，而無庸修法；
被告為相反之辯稱云云，自不足採：⑴王泰升教授：「從『認同』到『認定』：西拉雅族人的原住民身分認定問題」一文分析，現行原民法第2條第2項，不論採取文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋皆無法得出被告所稱之「應於政府准予登記期間」，方屬於平地原住民之要件；
而應認為西拉雅族人完全符合原民法之原住民要件，且無庸修法。
⑵王泰升教授：「臺灣法律史上的原住民族：作為特殊的人群、地域與法文化」一文，已明確表示早年原住民政策以同化為基調；
惟於西元1990年後數次修憲，原住民族已於憲法上已擁有集體權，自應以此解釋原民法。
⑶施正鋒教授並為文指摘，剝奪西拉雅族平地原住民身分之行為，既違法且違憲，其「平埔族原住民身分的喪失與回復」足資參照。
⑷吳豪人教授並為文呼籲原民會應肯定平埔族之原住民身分，以擴大原住民族群力，爭取更完整之權利保障，其於「原住民欺負原住民？--西拉雅族正名訴訟的省思」一文可資參酌。
⑸末者，總統當選人蔡英文未久前提出之原住民族政策，亦認同平埔族群之正名，足證將原告等平埔族正名實屬大勢所趨。
㈣原住民族身分法第8條即可作為補正原告原住民身分之依據；
被告既已承認兩公約以及總統府人權諮詢委員會，認為未將「西拉雅」列入平埔低地原住民並不妥適；
自應盡速補正原告之身分，孰無扭曲法律推託立法不備，阻礙兩公約精神落實：⒈被告依據最高行政法院101年判字第732號判決意旨，本即有權直接核定原告「身分」，毋庸先經過行政院核定「族別」，況若未先肯定原告「原住民身分」存在，如何歸類入特定族別之中。
可見被告之辯稱實屬「倒果為因」，不足為採。
⒉再者，被告已自認欲落實聯合國專家審查結論性意見第33點，即須經申請或依職權向行政院核定平埔低地原住民之族別；
原告既已申請，若被告認為原告具平埔族身分，自應向行政院核定族別，被告應為而未為，亦屬怠忽職守。
⒊被告已自認依總統府人權諮詢委員會之意見，若不承認原告之原住民身分有違兩公約精神；
本院透過解釋原住民身分法第8條即可解決此問題，無如被告所述，必應修法方能解決。
㈤被告既已承認原告血統上屬於原住民，卻不願積極承認原告之身分，而欲達到將原告與漢人同化之目的，即屬違背兩公約第1條、原住民宣言第3條、第8條侵害原告之民族自決權之情形：依據經社公約第21號一般性意見援引之原住民宣言第3條之意旨，可見原住民的自決權含積極承認原住民身分避免與漢人同化之意旨。
被告自認45年至52年期間辦理平地山胞登記制度，其結果使得平地原住民與漢人同化，故不得再依原民法登記為原住民云云，已牴觸兩公約援引之原住民族權利宣言第3條、第8條至明。
被告身為原住民權益維護之機關，不僅未積極維護平地原住民權益在先；
竟又以原告「自力救濟」復甦自身文化之結果，作為拒絕回復原告身分之理由，實屬怠忽職守之舉，讓人痛心。
㈥被告早即自承未回復原告之平埔族身分悖於兩公約，其於訴訟中再主張原處分未違反兩公約，顯係臨訟卸責之主張：西拉雅族歷史文化發展確受阻礙，詳如原告萬淑娟撰擬之「原告所屬西拉雅族之文化發展與阻礙說明」所載。
被告近期撰寫「平埔族群身分認定政策意向書草案」，明白表示承認原告所屬之「平埔族」身分，方符合兩公約之意旨，亦不否認回復原告身分之必要性，甚且主張「政府應該尊重國際公約，儘速回復國內眾多平埔族應有的權益。
甚且，臺灣平埔族長久以來遭受到不平等待遇」等語；
惟被告於訴訟中卻一再辯稱兩公約並未要求承認平地原住民身分，實不足採。
㈦被告辯稱「熟」非原住民，並以此為由否定原告之原住民身分云云，與法律實踐事實相佐，且違反平等原則：⒈被告於105年3月29日準備程序筆錄，表示現行原民法所列之山胞種族，僅有「生」或「高砂族」為原住民，不包含「熟」或「平埔族」在內云云（105年3月29日準備程序筆錄參照）。
⒉惟查，原本是「熟」的邵族、噶瑪蘭族、賽夏族等族人，在原住民身分法施行後仍被肯定具有原住民身分，甚至被核定為新的原住民族。
邵族、噶瑪蘭族，及賽夏族（亦為平埔族），原為「熟番」，此有邵族、噶瑪蘭族及賽夏族之介紹可稽，邵族、噶瑪蘭族人早年根據「熟」之註記辦理平地原住民身分登記，行政院並分別在90、91年核定邵族、噶瑪蘭族為法定原住民族，有行政院之網站公告可稽；
而賽夏族人於34年以前即為日本政府所認可為原住民，有維基百科之說明可稽。
被告辯稱現行原住民身分法已排除熟或平埔云云，與事實不符。
⒊依行政程序法第6條規定，及最高行政法院81年判字第1006號判例、102年度判字第381號判決要旨，若行政處分針對「相同事物」為「不同處理」，則違反平等原則，應屬違法。
被告就相同於日治時期戶籍登記簿上登記為「熟」之平地原住民如邵族、噶瑪蘭族、賽夏族等，於身分認可上課予不同要件，又未說明其正當理由，自有違反行政程序法第6條平等原則之違法。
㈧臺南縣市於4次登記期間未公告受理平地原住民登記，原告等人之先祖自無於臺灣省政府公告4次期間登記之可能性；
被告指稱原告未於政府開放4次登記期間登記即不可取得原住民身分云云，自屬不合理徹底剝奪原告取得原住民身分之權利：⒈臺南市政府於前案，以輔助參加人身分明確陳稱，臺南市政府未收到本件相關省府代電及令函之檔案，於系爭四次公告登記期間也無公告受理民眾登記之資料（鈞院99年度訴字第2306號案卷三第91至92頁），有前案判決記載（判決第53頁）可憑；
臺南市政府之訴訟代理人復於前案辯論期日陳述45年、48年、46年、52年臺南縣政府無公告的資料等語，有筆錄記載（前案100年7月7日辯論程序筆錄第4頁）可證。
⒉臺南市戶政單位於所謂法定准許登記期間（即45年、46年、48年、52年）內，不曾公告受理人民申請原住民身分登記，嗣數十年後發現上情，迺於98年間發佈「辦理日據時期種族熟之縣民申請登記平地原住民作業要點」，資以作為保障具原住民身分之縣民權益之補救措施。
被告辯稱原告未於前述所謂法定期間內辦理原住民身分登記，非原告自身怠於行使權利所致，而係當年政府未公告受理登記造成。
臺南市戶政單位已依法受理原告之平地原住民身分補登記，卻遭被告發函否認原告等人之原住民身分。
㈨綜上，原告等之先祖並無機會於臺灣省政府4次政府公告期間完成登記；
被告否定原告依原住民身分法第8條規定補登記之權利、堅詞否定原告之原住民身分云云，實屬違法。
原告依照現行原住民身分規定，具有平地原住民身分，乃法律解釋上之當然。
被告長年曲解法令否定原告之原住民身分認同，悖於90年代憲改20餘年來承認且尊重原住民主體性之價值理念，且背離新進原住民政策潮流，本院應糾正被告之違法行為，依兩公約意旨解釋原民法，保障原告權益云云。
五、被告主張：㈠原告等請求判命被告作成「認定原告等人為平地原住民之處分」，依法不生使原告等人取得平地原住民身分之法律效果，該「處分」欠缺法效性，並非行政處分，與行政訴訟法第5條之規定尚有未合；
而原告等人欲取得平地原住民身分，其受理及審查機關應為其等戶籍所在地戶政事務所，是原告等人逕以非掌理原住民身分取得之被告為對象提起本件課予義務訴訟，於被告之適格自有欠缺：⒈原住民身分法第2條僅在明文規範山地及平地原住民身分之定義及要件，至原住民身分之取得，依同法第11條第1項規定，則應向戶籍所在地之戶政事務所申請，並由該管戶政事務所審查後為一定之行政作為。
⒉原告等請求被告依原住民身分法第2條規定作成「認定其等為平地原住民之處分」，因被告並非原住民身分得、喪、變更、回復之認定權責機關，因此被告並無法就原住民身分之得、喪、變更、回復等依法作成行政處分，縱使作成認定其為平地原住民之處分，亦不生使原告等人取得平地原住民身分之法律效果，則該「認定」行為除欠缺行政處分之法效性外，細譯原住民身分法第2條之規定，亦無賦予人民請求被告為何等「作為」之權，依最高行政法院93年度判字第1322號判決意旨，原告等人自不得提起本件課予義務訴訟至明。
⒊行政院原住民族委員會組織條例第4條第6款（103年3月26日施行之原住民族委員會組織法第2條第2款）固明定原住民身分與原住民族之認定，為被告掌理之事項，然此究屬行政院所屬中央部會組織分工內容之規範，非屬相關原住民事務之作用法制，自非得據為原住民身分認定申請之依據，況此涉及人民權利義務之立法範疇，於法律保留原則與依法行政原則下，非行政機關得以僭越。
㈡原告等曾於99年間同以被告向鈞院提起確認原告等具平地原住民之訴，案由鈞院以99年度訴字第2306號判決駁回，並經最高行政法院101年度判字第732號判決駁回原告等之上訴而告確定；
則原告等雖另循以「課予義務」內容為訴訟標的而提起本件訴訟，惟就本訴相關爭點應有前訴爭點效之適用：⒈爭點效係指當事人在前訴作為主要爭點加以爭執，且法院就該爭點亦加以詳細審理而下判斷者，則在以該爭點為先決問題或訴訟標的之後訴請求審理上，則不許為與前訴訟就此部分判斷相反之主張，亦不得為與該判斷相反之判決，行政法院之判決已廣泛採納爭點效之適用（最高行政法院101年度判字第427號判決、102年度判字第266號判決參照）。
⒉原告等本件請求判命被告作成認定原告等為原住民之處分，其主張之重要爭點如：⑴原住民身分法第2條第2款所謂「並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者」是否僅限於「臺灣省政府於45、46、48、52年間四次核准登記期間，向戶籍所在地公所登記為平地原住民有案者」？⑵原告等人得否依原住民身分法第8條第1項規定申請取得原住民身分？⑶被告不予承認原告等人之平地原住民身分與兩公約之內容是否有違？等情，與其等前訴請求確認具平地原住民身分之主要爭點均為相同，且此部分業於前訴中經當事人之認真攻防與法院之實質審理，故對於原告等人於本訴中各該主張之判斷，應受前訴確定判決理由中判斷之拘束至明。
⒊前訴經鈞院以99年度訴字第2306號實體判決駁回原告之訴，原告不服提起上訴，復經最高行政法院101年度判字第732號判決駁回原告之上訴，是原告已不得再以上訴之方式請求廢棄或變更鈞院前開判決，故前訴99年度訴字第2306號判決自告確定，此確定判決之固有效力即於訴訟標的範圍內產生既判力，而附隨效力即於判決理由中之判斷對於後訴亦生爭點效至明。
原告等一再爭執前訴之上訴審最高行政法院101年度判字第732號判決係程序駁回、故前訴無既判力云云，乃不當混淆「上訴程序」與「判決確定」之關係，尚無可採。
㈢原住民身分法第2條第2款所謂平地原住民尚須符合「並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者」之要件，且僅限於「臺灣省政府於45、46、48、52年間4次核准登記期間，向戶籍所在地公所登記為平地原住民有案者」；
原告等人不符前開規定，自非原住民身分法所稱「平地原住民」：⒈臺灣省政府民政廳46年3月11日民甲字第1957號令代電第2點第4項雖載明：「日據時代居住於平地，其種族為『熟』者，應認為平地山胞。」
，惟省府於45年10月3日令發布「平地山胞認定標準」，並自公告日起至45年12月31日止辦理平地山胞之登記；
嗣因「平地山胞認定標準」僅開放原戶口調查簿記載為「高山族」者得申請登記為平地山胞，致日據時代居住於平地行政區域內而戶口調查簿種族欄記載為「熟」者，可否申請辦理登記為平地山胞產生疑義，故省府46年1月22日令釋示：「日據時代居住平地行政區域內，而戶籍簿種族欄記載為『熟』，於光復後繼續居住平地行政區域者，應否認為平地山胞乙節，應依照平地山胞認定標準第1條第1款之規定，經聲請登記後，可准予登記為『平地山胞』。
…」，准許戶口調查簿上註記為「熟」者亦得申請登記為平地山胞。
至於省府46年代電，其事由係「平地山胞登記疑義案，電復查照。」
即屏東縣政府以省府46年1月22日令有關受理平地山胞登記所為疑義，請省府釋示，是省府另於46年3月11日以省府46年代電就平地山胞登記所生疑義釋示：「日據時期居住於平地，其種族為『熟』者，應認為平地山胞。」
，而上開省府46年代電之目的，應僅作為註記為「熟」之平埔族人得依省府46年1月22日令申請登記為平地山胞，尚非謂「日據時代居住於平地，其種族為『熟』者」即係平地原住民。
⒉依原住民身分法第2條規定，原住民身分法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民2種，惟就該2種原住民身分之認定，立法上採取不同之規定，即就山地原住民部分，僅須符合臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者之要件即可；
至於平地原住民除須符合上開要件外，尚須符合「並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者」之要件，始足認定為平地原住民。
是依文義解釋，立法者於制定原住民身分法時，即有意增列「申請戶籍地公所登記有案」此一要件。
⒊再按原住民身分法立法過程，先後合計出現三個草案版本，分別係楊仁福委員等32人擬具「原住民身分認定法草案」（下稱楊仁福委員版）、章仁香委員等32人擬具「原住民身分法草案」（下稱章仁香委員版）及行政院擬具「原住民身分認定條例草案」（下稱行政院版）。
細繹上開3個草案版本與現行原住民身分法第2條，其中差異最大者係章仁香委員版第2條第3款就平地原住民之定義規定：「平地原住民：謂臺灣光復前祖先戶籍在平地行政區內，且本人或其直系血親尊親屬之戶口名簿登記為原住民者。」
，即依章仁香委員版草案，並無採取現行法及其餘2版本草案「並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者」之要件，惟現行原住民身分法第2條顯非採取章仁香委員版草案之意見；
此觀89年5月10日立法院第4屆第3會期內政及民族委員會併案審查「原住民身分認定法草案」第1次會議紀錄，章仁香委員明確表示其所提草案版本並無此要件，被告就此部分則表示「有鑑於原住民係採登記主義，本條若根據章委員的版本通過，則當初未登記者尚可補登記，因此第3條宜維持現行原住民身分認定標準」，嗣主席乃以：「綜合2位提案委員的意見及行政部門的看法…第2款，有關平地原住民之定義，則採楊委員仁福所提版本…」，最終由委員會照前述修正意見通過；
而此部分委員會審查修正版本則於院會2讀與行政院版本併案審查通過，並於同日進行3讀無異議通過。
顯見縱認本條採委員會審查修正之楊仁福委員版本，立法者亦係有意就平地原住民之身分認定限定於「已申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者」，且「非得再補行登記」。
⒋次查，現行原住民身分法第2條有關原住民身分之認定，行政院版草案與之在文字上之差異僅在「本『條例』（按現行法係本『法』）」（因行政院版草案名稱為「原住民身分『認定條例』草案」）、「屬於原住民『族』（按現行法係『屬於原住民』）」；
楊仁福委員版草案第3條與之在文字上之差異僅在多出「為原住民『種族』者（按現行法係『屬於原住民』）」之「種族」二字（第1、2款各出現一次），其餘文字均無不同，即現行原住民身分法第2條應係同時採取行政院版及楊仁福委員版二種版本之草案。
行政院版草案上開條文立法說明業已記載：「……㈡平地山胞：凡日據時期居住平地行政區域內，其原戶口調查簿記載為『高山族』者，為平地山胞。
凡符合前段規定條件之平地山胞，應於命令到達公告後，向當地鄉鎮市區公所申請為平地山胞之登記。
另臺灣省政府69年4月8日69府民四字第30738號令發布之『臺灣省山胞身分認定標準』及內政部80年10月14日臺（80）內民字第8072256號函令發布之『山胞身分認定標準』，皆援引臺灣省政府上開行之經年之區分標準，本條例亦予援用，以示安定之立法旨趣。
又依內政部81年3月4日台（81）內民字第8174921號函（下稱81年3月4日函）釋，上開山胞身分認定標準中所稱『山胞種族』（即本條所稱「原住民族」）係指臺灣光復前，戶口調查簿種族欄登記為『生』或『高砂族』者而言。
是第1款及第2款所稱『原住民族』，仍從內政部上開函釋意旨，即戶口調查簿種族欄登記為『生』或『高砂族』者方屬之。」
等文字甚明，是由上開文字以觀，足認立法者於制定原住民身分法第2條時，該條文之原住民係指臺灣光復前戶口調查簿種族欄登記為「生」或「高砂族」而言，並不包括「熟」、「平」。
⒌繼就原住民身分之法規沿革以觀，在原住民身分法立法之前，內政部早於80年10月14日發布施行「山胞身分認定標準」，其中第2條之規定除「山胞（現行法為『原住民』）」、「為山胞種族者（現行法為『屬於原住民』者）」之文字用語略有差異外，其餘文字均係相同，而內政部發布理由中亦明載：「…三、本條所稱『山胞種族』（即現行法所稱「原住民族」）者，係指臺灣光復前戶口調查簿種族欄登記為『生』或『高砂族』者。
四、本條第2款『平地山胞』身分之取得，另規定：須向當地鄉（鎮、市、區）公所申請登記為平地山胞有案者，係援引臺灣省政府45年10月3日（肆伍）府民一字109708號令頒之『臺灣省平地山胞認定標準』第5點：『凡符合規定條件之平地山胞，應於命令到達公告後，向當地鄉鎮市區公所申請為平地山胞之登記』之規定。
按該規定旨趣，係鑑於平地山胞原居於平地行政區域，與非山胞混居多年，身分認定本屬不易。
…」，省府更早於69年4月8日發布「臺灣省山胞身分認定標準」，其第2條文字亦與「山胞身分認定標準」第2條及現行原住民身分法第2條大致相同。
現行原住民身分法第2條條文，無論依行政院版或楊仁福委員版草案，均係以先前「臺灣省山胞身分認定標準」第2條、「山胞身分認定標準」第2條規定之藍圖而僅為用語上之修飾，是由立法沿革以觀，「臺灣省山胞身分認定標準」第2條、「山胞身分認定標準」第2條之立法緣由非但應予尊重，更得予以援用，是由立法沿革以觀，原告等人之主張亦非可採。
⒍依司法院釋字第287號解釋，旨在闡明函令性質上為解釋性行政規則，用以闡釋已存在法令之意涵，當主管機關頒布新解釋函令變更以往見解時，並非法令變更，為主管機關將既已存在法令之意涵加以釐清、確定或更正之情形，僅在凸顯法令原意，是主管機關頒布新解釋函令變更以往見解時，此新解釋函令之適用應溯及至被解釋之法令制訂時。
準此，若行政機關所作之解釋函令前後不一，即應以後釋示為依據。
原告等於本件依省府46年代電雖認為：「日據時期居住於平地，其種族為『熟』者，應認為平地山胞」，然內政部已以81年3月4日函闡釋：「查依『山胞身分認定標準』第2條第2款，有關『平地山胞』身分之規定為：『臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬為山胞種族，並申請當地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地山胞有案者。』
上開條款所稱『山胞種族』，應係指臺灣光復前，戶口調查簿種族欄登記為『生』或『高砂族』者而言。
又有關潘華先生祖先之種族欄記載為『熟』，應係指清代所稱之『熟番』或『平埔番』，目前早已漢化，且居住在平地行政區域與非山胞生活、語言幾無二致，自非『山胞身分認定標準』適用範圍。」
甚明，是依內政部81年3月4日函釋意旨，日據時代戶口調查簿登記為「熟」者，即不得再認定為具有原住民之身分。
從而，揆諸司法院釋字第287號解釋意旨，就原住民身分之認定實早已排除登記為「平」或「熟」者。
從而，未於45年、46年、48年及52年申請登記為平地原住民之平埔族人，亦無從再依省府46年代電認定為具有原住民之身分，是原告等之主張即顯然無據。
㈣原住民身分法第8條非得為原告等取得原住民身分之依據：⒈原住民身分法第8條第1項規定之適用前提，須依原住民身分法之規定應具原住民身分者，始得為之。
原告等並非原住民身分法第2條第1款之山地原住民；
又原告等戶口調查簿登記其等或直系血親尊親屬為「熟」、「平」，惟未於45年、46年、48年及52年申請登記為平地原住民，是依前揭說明，原告等人亦非同法同條第2款之平地原住民，是原告等既非原住民身分法規定應具原住民身分者，自無從依同法第8條之規定申請取得原住民身分。
⒉再者，現行原住民身分法第8條第1項之文字，係採用行政院版草案第8條為藍本作用語上之修正，而行政院版就本條之立法說明係「臺灣省政府訂頒（現已廢止）之『臺灣省山胞身分認定標準』第三條第一款規定：『山胞女子與平地男子結婚，其山胞身分喪失……。』
第四款規定：『山胞男子入贅平地女子，其山胞身分喪失……。』
第五款規定：『山胞被平地人收養，其山胞身分喪失……。』
施行以來，因上開規定致喪失原住民身分者頗多。
上開喪失或無法取得原住民身分者，係基於法令規定，與當事人意願無關，對於相關當事人而言未臻公平，影響其權益甚鉅，故原住民各界均主張應本其原住民血緣之事實，立法使其回復原住民身分，爰訂定本條，予相關當事人回復原住民身分之機會。」
，是原住民身分法第8條第1項所規定之情形，應限於原住民與非原住民間發生結婚、收養等關係致喪失或無法取得原住民身分之情形，始謂該當，而不及於本件原告等主張之情形。
⒊比較內政部發布之山胞身分認定標準於80年10月14日及81年8月7日新舊條文，舊條文尚將「平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者」具體列出作為申請回復或取得山胞身分之事由，至於81年8月7日發布之新條文則將上述情形予以刪除，由此以觀，81年8月7日發布山胞身分認定標準第4條即已完全排除以「平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者」作為申請回復或取得山胞身分之事由，是現行原住民身分法第8條第1項規定既係大致援用山胞身分認定標準第4條，則「平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者」亦應排除作為申請回復或取得原住民身分之事由。
⒋縱認山胞身分認定標準第4條第1項因81年修正條文中「或其他原因」之規定仍包含「平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者」，惟參該項條文已明定「依本標準之規定應具有山胞身分者，如因…」，故得依本項檢具相關文件申請取得山胞身分之平地山胞，亦僅限於符合同標準第2條第2款之「平地山胞：臺灣光復前原籍在行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬為山胞種族，並申請…」者，依同條說明第三點：「本條所稱『山胞種族』者，係指臺灣光復前戶口調查簿種族欄登記為『生』或『高砂族』者。」
（原證13號參照）可知，臺灣光復前戶口調查簿種族欄登記為「熟」或「平」者自不包含在內。
㈤依現行原住民身分法之規定要件，原告等無從取得原住民之身分：⒈依原住民身分法之立法體例以觀，原住民身分之認定，除須符合原住民身分法第2條之規定，於登記時尚須符合具有經行政院依原住民身分法第11條規定授權發布之族別認定辦法第2條核定之民族別加以註記，始得為之。
惟依族別認定辦法第2條之規定，無論係「西拉雅族」抑或「平埔族」，均非目前經行政院核定之民族，則（改制前）臺南縣政府所屬相關戶政事務所受理原告之申請取得原住民身分，究係如何註記族別，如係註記「西拉雅族」抑或「平埔族」，則與原住民身分法第11條、族別認定辦法第2條之規定相悖，是由以觀，原告等向（改制前）臺南縣政府所屬戶政事務所申請原住民身分取得與前揭規定有違。
⒉至於原註記為「熟」而現行法肯認其平地原住民身分者，及熟番獲認定為原住民族者，如邵族（行政院在90年間核定為法定原住民族）、噶瑪蘭族（行政院在91年間核定為法定原住民族）及賽夏族（行政院早已核定為傳統九族之一），然無論係邵族、噶瑪蘭族及賽夏族，其等均係臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記該等原住民族人之本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者，即均係符合原住民身分法第2條第2款規定之要件，該等原住民族或於上開申請登記有案當時因族別調查不夠精細而誤登載為其他族別，嗣經其等依法申請後，由行政院核定為法定原住民族，惟上開諸情均與本件原告等人主張情事並不相同，併予敘明。
⒊核定民族別及認定原住民身分既屬2事，則有關原告等若係主張基於其屬於平埔族或西拉雅族之少數民族地位，享有民族自決權，並基於其民族血統之地位自由決定其政治地位並自由從事其經濟、社會與文化之發展，則非以成為法制上原住民身分為途徑，應循上述之法定程序，由被告依職權報經行政院核定其民族別，並依其民族自覺發展其民族特有語言、風俗及生活型態，以展現其文化識別性，被告則同時立於兩公約之精神與立法意旨，協助原告等推動語言復育及各項民族特有風俗慶典，以實質達成原告民族自決權之行使及以積極行政作為促進原告民族文化之活絡及復興。
⒋原告就被告關於原住民身分認定法制之解釋適用如何違反兩公約規定，以及就原告所主張被告否准原告申請為原住民身分登記（被告是否為認定原住民身分之權責機關，此程序事項另述之），並因此導致原告等人基於其民族地位所享有之自由決定其政治地位並自由從事其經濟、社會與文化之發展等等受到阻礙或遭受何等權利或利益之侵害，原告等人並無積極之舉證，並將否准原告等人原住民身分登記之申請即等同於違反民族自決權，此種主張顯有邏輯跳躍，及混淆原住民身分認定法制之誤會。
㈥原告所引用之最高行政法院判決「非以」兩公約人權事務委員會一般性意見為判決之法律依據，且與本案情形迥異：⒈有關最高行政法院104年度判字第258號判決廢棄發回之理由，主要係有關上訴人究否違反系爭聘約「限年升等條款」約其情節是否重大，「依法」各該級教評會並無對之為實質要件之合法性審查之記載，僅以單純投票結果為憑，因此認為有廢棄發回之必要。
至於判決內所提及之兩公約內容，並非作為影響該判決之理由之一，且該案亦非因有關教師法、教育基本法、教育人員任用條例、大學法等法律規定，於適用上有疑義而依兩公約之規定及揭露之精神予以解釋適用，原告引用作為本案主張之依據，實有誤解；
次查有關最高行政法院103年度判字第395號，其中所引用之「經濟社會文化權利國際公約第參編第12條」，亦僅在闡釋「毒性化學物質管理法」相關規定之內容與精神一致，並未就該案被上訴人（即屏東縣政府）於適用毒性化學物質管理法及環境教育法時，有何違反兩公約之內容與精神之情形，原告援引該案判決，其適用情形實與本案毫無干係。
⒉原告等雖援引數有關兩公約之法院實務判決，作為其主張本案請求之論據，惟有關各該判決所應適用之法律，在解釋適用上均己無違兩公約之立法意旨及精神，判決援引兩公約亦僅係在呼應個案所適用之法令符合國際潮流。
⒊就有關本案原住民身分法第2條之解釋，原告不斷強調應依兩公約之規範意旨，認為原告等應符合該條第2款之規定。
惟此論理上似嫌跳躍，蓋在法律解釋之原則下，不論依該法之立法歷程或是法條文義解釋，原住民身分法第2條第2款本即不包含原告等之情形；
再者，有關原告等所主張之民族自決及自由決定其政治、經濟、社會及文化生活等，原告等人並無具體舉證證明非賦與其等依原住民身分法第2條規定之法制上原住民身分，則原告等人即無法自由決定其政治、經濟、社會及文化生活。
㈦聯合國專家審查結論及總統府人權諮詢委員會意見，無違原告非屬現行原住民法制下之平地原住民結論：⒈有關聯合國專家審查結論性意見第33點謂：「專家們注意到，9個平埔低地原住民族群並未被中華民國（臺灣）政府承認為『原住民族』，儘管有證據顯示他∕她們有著具區別性的歷史、文化、語言、風俗、和傳統。」
等語，係在強調現行法制下應將上開9個平埔低地民族核定列入原住民族之一，就此應另向被告申請或由被告依職權報經行政院核定民族別，此與原告等人請求被告為認定平地原住民身分之處分尚屬有間。
⒉有關「總統府人權諮詢委員會」雖要求被告回應聯合國專家審查意見，以正視平地原住民承認與否之問題、並尊重原住民之民族自決權、回應兩公約之要求；
惟同時明確表示應透過研議修正「原住民身分法」，以解決現行法制下原告等人尚非屬平地原住民之事實。
⒊再者，被告並非否定原告等係屬南島語族之血統身分，亦積極協助推動各項原告等平埔民族之文化活動，有關原告等屬平埔原住民族之民族別認同部分，並未因其等非屬原住民身分法第2條規定下之原住民，被告即積極打壓、迫害其固有之具區別性的歷史、文化、語言、風俗、和傳統。
原告等亦自證其得以充分發展其文化、語言等傳統，則原告何以非必透過原民法第2條第2款規定取得法制上原住民身分，始足以實現其民族自決權，此被告實屬不解。
原告等應就此身分上之必要性，充分說明有此合理化之差別待遇，始符合平等原則。
㈧原告主張被告侵害原告依原住民宣言第8條第1項不被強行同化或文化被消滅的權利，顯係空言指摘：⒈依現行西拉雅民族之社經文化發展現況，業己得充分自由從事其經濟、社會與文化之發展，且與是否屬原住民身分法制下之原住民無何差異，被告亦不因原告等人非具有法制下之原住民身分，而否認原告等人之具有西拉雅民族之獨特歷史、經濟、文化及社會活動，反而積極透過語言之復育參與計劃，以及協助推動西拉雅民族特有宗教祭典活動，因此原告等人狹隘地主張唯有賦予其等為民住民法制下之原住民身分，始符合兩公約所闡釋之民族自決權，實屬荒謬，亦推翻否定被告各項積極協助實現西拉雅民族自決之政策及作為。
⒉依原住民身分法第2條及第8條規定登記取得法制上原住民身分，與原住民族文化之推動與民族自決權之實現，係屬2事。
原告未舉證未依該法登記取得法制下之原住民身分，即無法實現及行使其民族自決權，亦未提出具體事證，證明即因此使得原告等所屬之平埔民族文化遭漢人強行消滅同化。
僅空言被告未依原住民身分法規定認同原告等得取得法制上原住民身分，即率認定違反原住民宣言第8條第1項規定，有論述上之邏輯跳躍，其論據上容有欠缺不足。
⒊原告等另主張被告僅區隔45年至52年4次登記期間之平地原住民，與未遵時登記之原住民，藉以縮小原住民總數，亦屬將具原住民血統之原告等人與漢人強行同化之措施云云，惟查，45年至52年間4次登記，其用意並非在限制平地原住民之總量，若真如此，則省政府何必開放4次例外登記，否准開放登記反更能限制法制上原住民之總數，就此原告實有曲解，其主張亦有違常理。
原告等不斷強調限制原告登記為法制上原住民，實屬將具有原住民血統之原告與漢人強行同化之措施，實則若原告所持論點為真，則為強行同化之政策上目的，基於原漢一家，反不應開放所謂原住民身分登記，且在生活文化語言教育方面，應會強行禁止原住民使用固有民族語言及禁止辦理各項原住民族特殊文化活動。
然而政策上，基於尊重各民族之特殊文化及生活，省政府在4~50年間開始迄今，所為即與上述相反，顯見原告所指摘之強行同化等主張顯與事實不符。
㈨原告所引用之本院104年度訴字第1348號判決，亦非以兩公約及一般性意見書作為該案法律適用有疑義時之決定依據：⒈228條例並非就是否適用於外國人有疑義，而須透過兩公約及一般性意見，始肯認「外國人」係屬228條例第2條第1項之「受難者」：依228條例第1條規定意旨可知，228條例主要之立法目的，係在針對228事件所造成之「生命、身體、自由或財產遭受公權力侵害者」之補償，以及透過依該條例第11條所列各項活動及補助，使國民瞭解事件真相，撫平歷史傷痛，促進族群融和。
因此，有關該條例第2條第1項「受難者」之解釋，不論依立法目的、立法歷程、文義解釋等，本即應包括「外國人」在內，重點係在228事件本身所造成之人民權益遭侵害之處理及賠償，並不設限於特定族群或國籍。
至於兩公約及一般性意見，僅得補充解釋為228條例如此解釋適用並無違且呼應其立法意旨及精神。
⒉原住民身分法之立法歷程，係有意將平地原住民之身分認定限定於「己申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者」，且「非得再補行登記」，與228條例之立法歷程本無意排除適用「外國人」有異。
且依照文義解釋，平地原住民身分之認定，除山地原住民身分認定之要件外，尚須符合原住民身分法第2條所謂「並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者」之要件；
亦與228條例第2條有關「受難者」文義解釋上並不排除「外國人」之適用者不同。
㈩綜上，原住民身分法不論從立法歷程、法條文義解釋，均無法肯認原告等人得以此為依據，請求被告依原住民身分法認定原告等為法制上平地原住民，被告依法行政，洵無違誤。
至於原告等人民族自決權之行使，是否以依原住民身分法認定為平地原住民為必要手段，此原告應負有舉證責任，若確得舉證為必要手段，則在現行原住民身分法解釋適用上並無法認定原告等屬平地原住民，應屬修法解決之範疇，亦非被告行政機關所得置喙，原告等不當曲解我國就原住民之相關國家政策與法令之規範意旨及原意，實無足憑採等語。
六、按原住民身分法第2條規定：「本法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：一、山地原住民：臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者。
二、平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者。」
第8條第1項規定：「依本法之規定應具原住民身分者，於本法施行前，因結婚、收養、自願拋棄或其他原因喪失或未取得原住民身分者，得檢具足資證明原住民身分之文件，申請回復或取得原住民身分。」
第11條第1項規定：「原住民身分取得、喪失、變更或回復之申請，由當事人戶籍所在地之戶政事務所受理，審查符合規定後於戶籍資料及戶口名簿內註記或塗銷其山地或平地原住民身分及族別，並通報當事人戶籍所在地之鄉（鎮、市、區）公所。」
。
七、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分及訴願決定書等件影本附原處分卷及訴願機關卷可稽。
茲依前述兩造主張之意旨，敘明判決之理由。
八、被告主張原告欲取得原住民身分，應向戶籍所在地之戶政事務所申請，原告以被告為對象提起本件課予義務訴訟，被告之適格有欠缺云云。
按行為時（下同）行政院原住民族委員會組織條例（104年12月16日廢止，103年1月29日另公布原住民族委員會組織法）第3條規定：「本會設下列各處、室：一、企劃處。
……」第4條第6款規定：「企劃處掌理下列事項：六、原住民身分及原住民族之認定、傳統部落組織之輔導及族群關係處理事項。
……」次按原住民身分法第11條規定：「原住民身分取得、喪失、變更或回復之申請，由當事人戶籍所在地之戶政事務所受理，審查符合規定後於戶籍資料及戶口名簿內註記或塗銷其山地或平地原住民身分及族別，並通報當事人戶籍所在地之鄉(鎮、市、區)公所。
前項原住民之族別認定辦法，由行政院定之。」
經查，原告前因其原住民身分及登記遭被告否定，乃對被告向本院提起確認平地原住民身分之行政訴訟，經本院以99年度訴字第2306號判決駁回後，提起上訴，最高行政法院101年度判字第732號判決，以確認訴訟具補充性，如得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟者即不得提起確認訴訟，依行政院原住民族委員會組織條例第3條、第4條第6款、原住民身分法第11條、原住民身分認定及族別登記有關作業流程、戶政事務所辦理原住民身分認定及登記作業注意事項等規定，原住民身分之認定權責屬於被告，前臺南縣政府所屬戶政機關所為其等具原住民身分之認定非權責機關之認定，其等如欲辦理原住民身分登記，應申請被告（或其委任機關）本諸行政院原住民族委員會組織條例第4條第6款之規定為認定，如所為認定不符其等申請意旨，即得循課予義務訴訟之類型及程序為救濟，本件確認訴訟不符確認訴訟之補充性原則，其等之訴應無理由，原判決雖有未洽，然駁回其等之訴之結果並無二致，仍予以維持，乃為上訴駁回等語。
準此，原告對具有認定原住民身分權責之被告提起本件課予義務訴訟，並無欠缺被告適格之情事。
被告上開主張，並非可採。
九、被告主張原告曾對被告提起確認具平地原住民之訴，經本院以99年度訴字第2306號判決駁回，並經最高行政法院101年度判字第732號判決駁回上訴而告確定，原告雖另以「課予義務」為內容提起本件訴訟，就本訴相關爭點應有前訴爭點效之適用云云。
按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符訴訟法上之誠信原則而言。
經查，前案最高行政法院101年度判字第732號判決雖以駁回原告上訴而確定，惟其判決理由指出，原告就申請原住民身分認定，得循課予義務訴訟之類型及程序為救濟，本件確認訴訟不符確認訴訟之補充性原則，原告之訴應無理由，原判決雖有未洽，然駁回原告之訴之結果並無二致，仍予以維持等語，而依前說明，爭點效之發生係以確定判決存在為前提，但觀之前案並無確認訴訟之實體確定判決存在，最高行政法院之判旨，既請原告就系爭原住民身分認定事件另循課予義務訴訟尋求救濟，自無再就認為不符補充性原則之確認訴訟予以確認爭點之理，且觀之該判決亦無確認系爭原住民身分之爭點之情事。
被告上開主張，依前所述，核不足採。
十、原告主張依原住民身分法第2條第2款、第8條第1項承繼內政部81年山胞身分認定標準第2條第2款及第4條之保障平地原住民身分權之意旨等，原告得申請取得回復原住民之身分云云。
原告所稱，經核就原住民之立法政策與相關法規意旨，容有誤解，尚非可採，茲說明如下：㈠平地原住民之身分取得，依法兼採「登記主義」，原告並不符合原住民身分法第2條第2款「並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者」之要件：⒈有關平地原住民之身分取得，臺灣省政府民政廳46年3月11日民甲字第1957號令代電第2點第4項雖載明：「日據時代居住於平地，其種族為『熟』者，應認為平地山胞。」
（本院卷1原證9號），惟省府係於45年10月3日令發布「平地山胞認定標準」，並自公告日起至45年12月31日止辦理平地山胞之登記；
嗣因「平地山胞認定標準」僅開放原戶口調查簿記載為「高山族」者得申請登記為平地山胞（本院卷1原證7號），致日據時代居住於平地行政區域內而戶口調查簿種族欄記載為「熟」者，可否申請辦理登記為平地山胞產生疑義，故省府46年1月22日令釋示：「日據時代居住平地行政區域內，而戶籍簿種族欄記載為『熟』，於光復後繼續居住平地行政區域者，應否認為平地山胞乙節，應依照平地山胞認定標準第1條第1款之規定，經聲請登記後，可准予登記為『平地山胞』。
……」，准許戶口調查簿上註記為「熟」者亦得申請登記為平地山胞（本院卷1原證8號）。
至於省府46年代電，其事由係「平地山胞登記疑義案，電復查照。」
即屏東縣政府以省府46年1月22日令有關受理平地山胞登記所為疑義，請省府釋示，是省府另於46年3月11日以省府46年代電就平地山胞登記所生疑義釋示：「日據時期居住於平地，其種族為『熟』者，應認為平地山胞。」
（本院卷1原證9號），而上開省府46年代電之目的，應僅作為註記為「熟」之平埔族人得依省府46年1月22日令「申請登記」為平地山胞，尚非謂「日據時代居住於平地，其種族為『熟』者」即係平地原住民。
⒉按原住民身分法第2條規定：「本法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：一、山地原住民：臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者。
二、平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者。」
即該法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民二種，並就二種原住民身分之認定，立法上採取不同之規定。
關於山地原住民部分，僅須符合臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者之要件即可。
關於平地原住民部分，除須符合上開要件外，尚須符合「並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者」之要件，始足認定為平地原住民，立法者於制定原住民身分法時，有意增列「申請戶籍地公所登記有案」此一要件，即平地原住民之身分取得，依法係兼採「登記主義」。
⒊有關原住民身分法之立法過程，先後合計出現三個草案版本，分別係楊仁福委員等32人擬具「原住民身分認定法草案」（下稱楊仁福委員版）、章仁香委員等32人擬具「原住民身分法草案」（下稱章仁香委員版）（本院卷1原證15號）及行政院擬具「原住民身分認定條例草案」（下稱行政院版）（本院卷2被證1號）。
而觀之上開三個草案版本與現行原住民身分法第2條，其中差異最大者係章仁香委員版第2條第3款就平地原住民之定義規定：「平地原住民：謂臺灣光復前祖先戶籍在平地行政區內，且本人或其直系血親尊親屬之戶口名簿登記為原住民者。」
，即依章仁香委員版草案，並無採取現行法及其餘二版本草案「並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者」之要件，惟現行原住民身分法第2條顯非採取章仁香委員版草案之意見；
此觀89年5月10日立法院第四屆第三會期內政及民族委員會併案審查「原住民身分認定法草案」第一次會議紀錄（本院卷2被證2號，立法院公報第89卷第28期頁348至頁349），章仁香委員明確表示其所提草案版本並無此要件，被告就此部分則表示「有鑑於原住民係採登記主義，本條若根據章委員的版本通過，則當初未登記者尚可補登記，因此第三條宜維持現行原住民身分認定標準」，嗣主席乃以：「綜合二位提案委員的意見及行政部門的看法……第二款，有關平地原住民之定義，則採楊委員仁福所提版本……」，最終由委員會照前述修正意見通過；
而此部分委員會審查修正版本則於院會二讀與行政院版本併案審查通過，並於同日進行三讀無異議通過，顯見縱認本條採委員會審查修正之楊仁福委員版本，立法者亦係有意將「已申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者」，作為該法認定平地原住民身分之要件。
⒋次查，現行原住民身分法第2條有關原住民身分之認定，行政院版草案與該法名稱在文字上之差異僅在「本『條例』（按現行法係本『法』）」（因行政院版草案名稱為「原住民身分『認定條例』草案」）（本院卷2被證1號）；
楊仁福委員版草案第3條與之在文字上之差異僅在多出「為原住民『種族』者（按現行法係『屬於原住民』）」之「種族」二字（第1、2款各出現一次），其餘文字均無不同，即現行原住民身分法第2條應係同時採取行政院版及楊仁福委員版二種版本之草案。
行政院版草案上開條文立法說明業已記載：「……㈡平地山胞：凡日據時期居住平地行政區域內，其原戶口調查簿記載為『高山族』者，為平地山胞。
凡符合前段規定條件之平地山胞，應於命令到達公告後，向當地鄉鎮市區公所申請為平地山胞之登記。
另臺灣省政府69年4月8日69府民四字第30738號令發布之『臺灣省山胞身分認定標準』及內政部80年10月14日臺（80）內民字第8072256號函令發布之『山胞身分認定標準』，皆援引臺灣省政府上開行之經年之區分標準，本條例亦予援用，以示安定之立法旨趣。」
。
⒌依原住民身分之法規沿革以觀，原住民身分法立法之前，內政部早於80年10月14日發布施行「山胞身分認定標準」（本院卷1原證13號），其中第2條規定「本標準所稱山胞，包括山地山胞及平地山胞，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：一、山地山胞：臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬為山胞種族者。
二、平地山胞：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬為山胞種族，並申請當地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地山胞有案者。」
，其中除「山胞（現行法為『原住民』）」、「為山胞種族者（現行法為『屬於原住民』者）」之文字用語略有差異外，其餘文字均係相同，而內政部發布理由中亦明載：「……三、本條所稱『山胞種族』（即現行法所稱「原住民族」）者，係指臺灣光復前戶口調查簿種族欄登記為『生』或『高砂族』者。
四、本條第二款『平地山胞』身分之取得，另規定：須向當地鄉（鎮、市、區）公所申請登記為平地山胞有案者，係援引臺灣省政府45年10月3日（肆伍）府民一字109708號令頒之『臺灣省平地山胞認定標準』第5點：『凡符合規定條件之平地山胞，應於命令到達公告後，向當地鄉鎮市區公所申請為平地山胞之登記』之規定。
按該規定旨趣，係鑑於平地山胞原居於平地行政區域，與非山胞混居多年，身分認定本屬不易。
…」，而省府更早於69年4月8日發布「臺灣省山胞身分認定標準」，其第2條文字亦與「山胞身分認定標準」第2條及現行原住民身分法第2條大致相同（本院卷2被證3號）。
是以現行原住民身分法第2條條文，無論依行政院版或楊仁福委員版草案，均係以先前「臺灣省山胞身分認定標準」第2條、「山胞身分認定標準」第2條規定之藍圖而來，而由立法沿革以觀，該等規定意旨，於解釋現行原住民身分法第2條有關原住民身分之認定時，自應參酌，以符立法之規範意旨。
依前所述，本件原告並未符合「申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者」，自不合於原住民身分法第2條第2款認定為平地原住民身分之要件。
㈡原告尚不得依原住民身分法第8條規定取得平地原住民之身分：⒈原告主張原住民身分法第8條承襲81年「山胞身分認定標準」第4條之規定意旨，應賦予未於政府4次公告登記期間登記之平地山胞得補登記為平地原住民云云。
按原住民身分法第8條第1項規定：「依本法之規定應具原住民身分者，於本法施行前，因結婚、收養、自願拋棄或其他原因喪失或未取得原住民身分者，得檢具足資證明原住民身分之文件，申請回復或取得原住民身分。」
而適用該規定之前，須依原住民身分法之規定應具原住民身分者，始得為之。
⒉經查，為辦理平地山胞之登記，省府雖曾於46年3月11日號令代電載明：「日據時代居住於平地，其種族為『熟』者，應認為平地山胞。」
例外開啟給予平埔族群聲請登記為平地山胞之機會（姑不論當時此號令代電係為解決原居住於屏東縣平地行政區域內之排灣族、阿美族人民因日治時期之戶籍簿經登記為「熟」，而能否聲請登記為平地山胞之問題），並又分別以46年5月10令、48年4月7日令、52年8月2日令，通令各縣市政府於46年5月10日至同年7月10日、48年5月1日至同年6月30日、52年9月1日至同年10月31日，開放補辦申請平地山胞登記，逾期概不准再補辦登記手續。
原告雖以上開省府四個令函中，僅有省府46年5月10日令、48年4月7日令有明白註記「逾期概不准再補辦登記手續」字樣外，餘二令函並未註記，且由省府46年5月10日令雖為上開註記，仍於48、52年再度辦理受理申請登記手續，足認省府實係一再依據平地山胞需求，開放平地山胞補登記，而非認若無於政府准予登記之期間登記，未來即無再申請政府登記之可能云云；
惟省府雖於45年辦理平地原住民登記後，又於46年、48年、52年補辦登記，惟歷次辦理平地原住民登記均有省府號令為憑，且僅得於該號令規定之期限內辦理，即縱認省府45年10月3日令、46年5月10日令、48年4月7日令所定時間經過後又陸續補辦登記手續，亦係因省府所頒佈之號令通令各縣市政府辦理之故，而上開號令既已明白記載申請補辦登記手續之期間，則解釋上應至各該終期屆滿為止，若省府並無另行頒佈其他號令，即不得再辦理登記。
而本件原告並未舉證證明省府除以45年10月3日令、46年5月10日令、48年4月7日令、52年8月21日令辦理平地原住民登記外，曾開放於其他年度另行補辦平地原住民登記，是未於上開四個年度申請登記為平地原住民者，自無從再申請辦理登記為平地原住民。
而本件原告並非原住民身分法第2條第1款之山地原住民，又原告戶口調查簿登記其等或直系血親尊親屬為「熟」、「平」，惟未於45年、46年、48年及52年申請登記為平地原住民，則基於平地原住民之身分取得依法兼採「登記主義」之情形，原告亦非同法同條第2款之平地原住民。
是原告既非原住民身分法規定「應具原住民身分者」，自無從依同法第8條之規定申請取得原住民身分。
⒊依立法沿革以觀，現行原住民身分法第8條第1項之文字，係採用行政院版草案第8條為藍本作用語上之修正（即本「條例」〈現行法為本『法』〉），而行政院版就本條之立法說明係「臺灣省政府訂頒（現已廢止）之『臺灣省山胞身分認定標準』第三條第一款規定：『山胞女子與平地男子結婚，其山胞身分喪失……。』
第四款規定：『山胞男子入贅平地女子，其山胞身分喪失……。』
第五款規定：『山胞被平地人收養，其山胞身分喪失……。』
施行以來，因上開規定致喪失原住民身分者頗多。
上開喪失或無法取得原住民身分者，係基於法令規定，與當事人意願無關，對於相關當事人而言未臻公平，影響其權益甚鉅，故原住民各界均主張應本其原住民血緣之事實，立法使其回復原住民身分，爰訂定本條，予相關當事人回復原住民身分之機會。」
（本院卷2被證1號），是原住民身分法第8條第1項所規定之情形，依立法之本旨，應限於原住民與非原住民間發生結婚、收養等關係致喪失或無法取得原住民身分等情形，而不及於原告主張未依前開期限申請登記為平地原住民之情形。
⒋原告雖援引原住民身分法之前身即山胞身分認定標準第4條第1項於81年修正規定「依本標準之規定應具有山胞身分者，如因結婚、收養或其他原因而喪失或未取得山胞身分者，得檢具足資證明本人具有山胞身分之文件，申請回復或取得山胞身分。」
，其修正理由則謂：「鑑於山胞身分喪失或為取得山胞身分之情形不一，除因結婚、收養而喪失山胞身分及平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者外，尚有……，爰特修訂第一項，以資周全。」
等語（本院卷1原證14號），進而主張未於登記時效內登記取得山胞身分者，仍可檢具證明文件辦理取得山胞身分之登記，則山胞（按即現行法所稱原住民）身分之有無，不以完成山胞身分登記為要件云云。
惟查，山胞身分認定標準係內政部於80年10月14日發布，斯時該標準第4條第1項原係規定：「依本標準之規定應具有山胞身分者，如因結婚、收養而喪失山胞身分，『或平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者』，得檢具足資證明本人具有山胞身分之文件，申請回復或取得山胞身分。」
，而於81年8月7日修正發布第4條，則比較新舊條文，舊條文尚將「平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者」具體列出作為申請回復或取得山胞身分之事由，至於81年8月7日發布之新條文則將上述情形予以刪除，是由此以觀，81年8月7日發布山胞身分認定標準第4條即已排除以「平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者」作為申請回復或取得山胞身分之事由，是現行原住民身分法第8條第1項既係大致援用山胞身分認定標準第4條之規定，則依法規沿革觀之，「平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者」亦應排除作為申請回復或取得原住民身分之事由。
⒌此外，依81年山胞身分認定標準第4條第1項規定：「依本標準之規定應具有山胞身分者，如因……」，故得依本項檢具相關文件申請取得山胞身分之平地山胞，應限於符合同標準第2條第2款之「平地山胞：臺灣光復前原籍在行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬為山胞種族，並申請當地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地山胞有案者。」
，依同條說明第三點：「本條所稱『山胞種族』者，係指臺灣光復前戶口調查簿種族欄登記為『生』或『高砂族』者。」
（本院卷1原證13號）可知，臺灣光復前戶口調查簿種族欄登記為「熟」或「平」者自不包含在內。
㈢原告上開主張，觀諸前揭規定及說明，並非可採。
、原告主張被告對於相同於日治時期戶籍登記簿上登記為「熟」之平地原住民如邵族、噶瑪蘭族、賽夏族等，肯定具有原住民身分，對於原告卻為不同處理，有違平等原則云云。
按原住民身分法第11條規定：「（第1項）原住民身分取得、喪失、變更或回復之申請，由當事人戶籍所在地之戶政事務所受理，審查符合規定後於戶籍資料及戶口名簿內註記或塗銷其山地或平地原住民身分及族別，並通報當事人戶籍所在地之鄉（鎮、市、區）公所。
（第2項）前項原住民之族別認定辦法，由行政院定之。」
而行政院依上開規定之授權，發布原住民民族別認定辦法（下稱族別認定辦法），其中第2條規定：「本辦法所稱民族別，指阿美族、泰雅族、排灣族、布農族、卑南族、魯凱族、鄒族、賽夏族、雅美族、邵族、噶瑪蘭族、太魯閣族及其他經行政院核定之民族。」
是依原住民身分法之立法體例以觀，原住民身分之認定，除須符合原住民身分法第2條之規定，於登記時尚須符合具有經行政院核定之民族別加以註記，始得為之。
本件原告主張其等乃居住於臺南地區的「西拉雅族」（為平埔族之一支），若被告審酌後，認原告為平地原住民，但非現有行政院所核定之族別，自應自行向行政院申請核定新的原住民族別云云。
惟查，依族別認定辦法第2條之規定，無論係「西拉雅族」抑或「平埔族」，均非目前經行政院核定之民族，則（改制前）臺南縣政府所屬相關戶政事務所受理原告之申請取得原住民身分，究係如何註記族別，如係註記「西拉雅族」抑或「平埔族」，則係違反原住民身分法第11條、族別認定辦法第2條之規定，是依現行原住民身分法等規定之要件，法律上原告尚無從取得原住民之身分。
至於原註記為「熟」而現行法肯認其平地原住民身分者，及熟番獲認定為原住民族者，如邵族（行政院在90年間核定為法定原住民族）、噶瑪蘭族（行政院在91年間核定為法定原住民族）及賽夏族（行政院早已核定為傳統九族之一），其等均係臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記該等原住民族人之本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者，即符合原住民身分法第2條第2款規定之要件，該等原住民族或於上開申請登記有案當時因族別調查不夠精細而誤登載為其他族別，嗣經其等依法申請後，由行政院核定為法定原住民族，惟上開各情均與本件原告主張之情事不同，被告依法為不同之處理，並無原告所稱違反平等原則之情事。
原告此項主張，核不足採。
、原告主張基於公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第1條、經濟社會文化權利國際公約（下稱經社文公約）第1條保障原住民民族自決權之意旨，原告亦得依原住民身分法第8條第1項規定，申請取得回復原住民身分云云。
按公政公約第1條及經社文公約第1條，固均設有所有民族享有自決權，及基此權利自由決定其政治地位並自由從事其經濟、社會與文化發展之規定。
惟依前開兩公約之規定以觀，係以原住民為國家群體之一分子，應受到該等規定之保障，至於該等規定所稱之「民族」，自應先有民族別後始得為原住民個人身分之認定。
查依原住民族基本法第2條第1款及族別認定辦法第2條規定，原住民族係由行政院核定，原住民應註記經核定之民族別，申請人倘主張係屬未經核定之民族別，戶政事務所依法亦無法受理登記。
本件原告不符原住民身分法第2條第2款規定平地原住民之要件，無法認定其等具法律上原住民身分，且主張為西拉雅族，亦非經核定之民族別，依法均無從予以認定及登記。
則原告所稱依公政公約第1條及經社文公約第1條意旨，原告亦得依原住民身分法第8條第1項規定，申請取得回復原住民身分云云，揆諸前揭規定及說明，亦非可採。
、此外，原住民身分之取得，事關原住民權益或優惠政策受益之資格，屬人民權利義務之事項，是原住民身分之認定及範圍，立法者考量國家資源之有限性，本有立法裁量之空間，其依中央法規標準法第5條第2款規定而訂定之原住民身分法等規定，基於權力分立之原則，司法機關及行政機關自應予以尊重，作為依法審判及依法行政之規範基礎。
至於相關法規因社會情事變遷，有無修法調整之必要，則屬立法層面之問題，附此敘明。
、從而，本件被告查認原告不符原住民身分法第2條第2款平地原住民之要件，無法取得原住民身分，以原處分駁回原告於101年12月6日具文向被告請求認定為平地原住民之申請，於法並無違誤。
訴願決定予以維持，亦無不合。
原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求被告應作成認定萬淑娟等110人（名冊如本院卷3附表1所示）為平地原住民之處分，為無理由，應予駁回。
、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 19 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛
法 官 蕭忠仁
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 5 月 19 日
書記官 陳清容
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