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臺北高等行政法院判決
104年度簡上字第128號
上 訴 人 新北市政府
代 表 人 朱立倫（市長）
被 上訴 人 云丰生技醫藥股份有限公司
代 表 人 余玖陸（董事長）
訴訟代理人 林美倫 律師
陳勵新 律師
安玉婷 律師
上列當事人間食品衛生管理法事件，上訴人對於中華民國104年6月18日臺灣新北地方法院104年度簡字第13號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、臺北市政府衛生局於民國101年1月11日至訴外人「菁茵荋生技股份有限公司」（下稱菁茵荋公司）稽查被上訴人所製售之「美麗纖膠囊」及「美麗纖plus+膠囊」（下稱系爭產品）等產品，並送經改制前行政院衛生署食品藥物管理局（102年7月23日改制為衛生福利部【下稱衛福部】食品藥物管理署【下稱食藥署】）檢驗系爭產品是否含有西藥成分，送驗結果檢出「1,4-Dibenzylpiperazine」成分，食藥署認定該成分為「piperazine」衍生物，屬新興物質，非屬可供食品使用之原料，亦非准用之食品添加物，依法不得添加於食品中，臺北市政府衛生局爰以103年1月9日北市衛食藥字第10277244300號函移由被上訴人營業處所在地之上訴人所屬衛生局處理，經上訴人審認被上訴人違反行為時食品衛生管理法第11條第1項第9款規定，依同法第33條第2款規定，以103年5月29日北府衛食藥字第1030933160號行政處分書（下稱原處分），處被上訴人新臺幣（下同）3萬元罰鍰。
被上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院以104年度簡字第13號行政訴訟判決（下稱原判決）訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：㈠原處分顯然有違行為時食品衛生管理法之構成要件及立法意旨，復亦有違反行政程序法等諸多違誤之處：⒈上訴人所作原處分之事實理由中，誤將系爭產品中「1,4-Dibenzylpiperazine」之成分，與曾經食藥署發函禁止添加於食品之「純化1,4-Dibenzylpiperazine」混淆，其認事用法顯有違誤，且衛福部迄今仍未於任何法令中公布「1,4-Dibenzylpiperazine」係受主管機關禁止、限制添加之成分，且於食藥署官方網站所載近期建議優先認證項目中，亦未加以公告，顯然違反行政程序法第5條行政行為明確性之規定。
⒉系爭產品自臺灣供應商購入時，曾經該美國Jet Pharmaceuticals Company（下稱J公司）之出廠證明檢驗（Safetyand Quality Guarantee of The Food），且有加州政府衛生服務部門之出口認證，暨加州公證人之公證（Certificate of Analysis）；
於國內銷售前，亦曾經臺灣檢驗科技股份有限公司之檢測（SGS），其產品安全顯然無虞。
⒊本件「1,4-Dibenzylpiperazine」並非藥事主管機關所發布相關法規函令管制之成分；
為求謹慎，被上訴人曾就此成分進行相關文獻之搜索並由評估分析之結果得知，1個正常成年人對此成分之攝取必須1次服用2532粒以上，始有產生危害之可能，故在正常服用系爭產品之狀態下，並不會對人體造成毒性侵害。
㈡行政罰法部分，上訴人所為之原處分，違反行政罰法第7條規定：關於「1,4-Dibenzylpiperazine」此成分，食藥署從未有函令明文限制添加於食品，並非我國藥事相關法令明列禁止之物質；
甚且，被上訴人在購入系爭產品前，業已經美國J公司之產品驗證，且經當地政府出口證明暨公證人之公證，自可認已就該產品之安全盡嚴謹之把關。
且依據美國管制物質法第12條附表一，針對「化合物具高度潛在濫用性、目前無臨床上醫學用途，且無在醫療監督下使用之安全資料」者，亦並未將「1,4-Dibenzylpiperazine」列入其中。
在產品購入後、銷售前，亦一律經由臺灣檢驗科技股份有限公司SGS之驗證，而其檢驗程序、流程、方法，均係依照行政院衛生署所公布之步驟、項目為之，而其測試結果亦為全數合格，並無任何禁止化學成分之殘留。
是被上訴人已切實履行當今醫藥產業公司應盡之一切注意義務，且全然遵循主管機關發布之現行法令。
絕無出於故意、過失販賣「未經證明為無害人體健康」產品之意圖等語，並聲明求為判決：（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：㈠系爭產品之違規情形，經食藥署函釋略以:「純化之1,4-Dibenzylpiperazine非屬可供食品使用之原料，亦非准用之食品添加物，依法不得添加於食品中……」，且通知被上訴人說明違規事實，被上訴人委託李姓員工到場說明，復無意見亦未能提出產品無害人體健康之證明。
上訴人調查事實及認事用法並無不當。
㈡被上訴人陳稱原處分誤將系爭產品中「1,4-Dibenzylpiperazine」之成分，與曾經食藥署發函禁止添加於食品之「純化1,4-Dibenzylpiperazine」混淆，其認事用法顯有違誤云云，上訴人所屬衛生局以系爭產品檢出「1,4-Dibenzylpiperazine」成分，屬新興物質，非屬可供食品使用之原料，亦非准用之食品添加物，被上訴人於訪查時亦未能提供產品安全無害人體健康證明文件，爰依食品衛生管理法第11條第1項第9款規定，依同法第33條第2款規定處被上訴人最低額3萬元罰鍰，尚無不合。
㈢被上訴人陳稱系爭產品，自臺灣供應商購入時，曾經該美國J公司之出廠證明檢驗，且有加州政府衛生服務部門之出口認證，暨加州公證人之公證云云；
惟被上訴人於103年3月28日委託之李姓員工至上訴人所屬衛生局受訪，復於同年4月間再函請被上訴人提出原料來源證明等文件，因被上訴人未能提出產品無害人體健康之證明，且坦承該產品原料確係其進口並製售，故原處分事實認定並無誤違。
㈣被上訴人稱本件1,4-Dibenzylpiperazine並非藥事主管機關所發布相關法規函令管制之成分，為求謹慎，被上訴人曾就此成分進行相關文件之搜索並由評估分析之結果云云，惟被上訴人並未提出其他佐證資料，且於人體試驗（抑或動物性試驗）確認前亦不應以文獻資料為事實判定之斷語。
㈤被上訴人能察覺其產品含1,4-Dibenzylpiperazine，因其下游者菁茵荋公司在訪談紀錄中有提到成分含鹿茸，是鹿的驅蟲藥，既然知道有動物性成分就應察覺，若為動物性用藥之檢測，是具可檢驗性的等語，資為抗辯，並聲明求為判決：（一）被上訴人之訴駁回。
（二）訴訟費用由被上訴人負擔。
四、原判決係以：㈠被上訴人所製售之系爭產品，經食藥署檢驗而檢出「1,4-Dibenzylpiperazine」成分，而食藥署102年12月30日FDA食字第1029008640號函（下稱食藥署102年12月30日函）就前揭檢出「1,4-Dibenzylpiperazine」成分一案亦說明：「……二、純化之『1,4-Dibenzylpiperazine』非屬可供食品使用之原料，亦非准用之食品添加物，依法不得添加於食品中。
……四、經查，『1,4-Dibenzylpiperazine』成分為piperazine衍生物，因屬新興物質，且目前無資料顯示該成分具醫療用途；
另美國將其列為管制物質法下聯邦物質法之Schedle I（化合物或具高潛在濫用性，目前無臨床上醫療用途，且無在醫療監督下使用之安全資料，則歸屬Schedle I列管），提供參考。」
。
另食藥署104年5月12日FDA研字第1049902110號函（下稱食藥署104年5月12日函）載明：「……經查：我國未曾核准含有『1,4-Dibenzylpiperazine』成分之藥品許可證，且該成分亦非屬食品原料，故本署無該成分之安全性評估資料可提供。」
，則據之足認系爭產品所含之「1,4-Dibenzylpiperazine」成分即符合行為時食品衛生管理法第11條第1項第9款所規定之「從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。」
者。
㈡至於被上訴人雖執「純化與否」、「必須大量服用始有產生危害之可能」而主張系爭產品所含之「1,4-Dibenzylpiperazine」並不會對人體產生毒害云云，惟查：⒈依食藥署102年12月30日函以觀，雖有「純化」之用語，但其亦明確表示「1,4-Dibenzylpiperazine」因屬新興物質等語；
復參酌食藥署104年5月12日函之內容（即「該成亦非屬食品原料，故本署無該成分之安全性評估資料可提供」）一節，足知並非限於「純化」之「1,4-Dibenzylpiperazine」始為「從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康」者。
⒉依上開2函文所示，就「1,4-Dibenzylpiperazine」並無醫療監督下使用之安全資料，亦即尚未能證明為無害人體健康，而被上訴人於起訴狀亦承「事實上均無任何正式學術報告、論文及詳細實驗方法證明『1,4-Dibenzylpiperazine』對人體與動物有任何生理活性及毒性反應」，則換言之，同樣亦無從證明無害人體健康。
再者，被上訴人自行所提之「1,4-Dibenzylpiperazine」毒性分析報告，其依據及正確性本堪置疑；
況且，就「1,4-Dibenzylpiperazine」之安全性既無資料可供評估，則又豈能依其食用量而遽予推論本件之系爭產品所含之「1,4-Dibenzylpiperazine」已經證明為無害人體健康？ ㈢惟被上訴人所述於銷售系爭產品前，業已送臺灣檢驗科技 股份有限公司檢驗，而未能檢出含「1,4-Dibenzylpiperaz ine」成分一節，有臺灣檢驗科技股份有限公司超微量工業 安全實驗室於99年6月14日、100年6月13日出具之檢驗報告 共4份附卷可稽，堪認屬實；
又經原審法院函詢臺灣檢驗科 技股份有限公司，據覆：「……依藥事法規定，食品中不 可違法添加西藥成分，但是針對西藥檢測112及224細部項 目，並未有法規依據。
二、依據當時檢驗項目並未另就1,4 -Dibenzylpiperazine此成分分析，而本公司動物用藥檢驗 項目中並未提供1,4-Dibenzylpiperazine成分分析。」
， 而就此食藥署亦函覆原審法院稱：「……三、案內『1,4-D ibenzylpiperazine』成分非屬動物用藥殘留檢驗項目，至 於委託SGS機構檢驗時，要求何種檢驗項目得以檢出，請逕 洽該檢驗單位為荷。」
。
由上開檢驗報告及函覆之內容以 觀，被上訴人業已為「自主管理」之措施，且亦乏證據證 明被上訴人於銷售時即知悉該等產品含「1,4-Dibenzylpip erazine」成分，雖上訴人以菁茵荋公司負責人所委託之人 （曾心怡）於臺北市政府衛生局之調查中陳稱：「事發後 我們第一時間詢問云丰公司，幾日後云丰公司給我們的答 覆是美麗纖之成份之一膠原蛋白，是由加拿大進口。
加拿 大廠商表示膠原蛋白來源是鹿茸，而『1,4-Dibenzylpiper azine』是用於鹿的驅蟲藥。」
，乃認被上訴人若為動物性 用藥之檢測應可驗出云云；
然就此被上訴人已否認知悉該 等產品含動物性膠原蛋白，而由上開訪談紀錄，亦未能證 明被上訴人之代表人、管理人、其他有代表權之人或實際 行為之職員、受僱人或從業人員在其製售系爭產品時即已 知悉「膠原蛋白來源是鹿茸」一節；
況且，依前揭臺灣檢 驗科技股份有限公司及食藥署之函覆所示，「1,4-Dibenzy lpiperazine」本非屬動物用藥殘留檢驗項目，而縱使斯時 被上訴人要求檢驗機構（臺灣檢驗科技股份有限公司）為 動物用藥檢驗，亦無從檢出「1,4-Dibenzylpiperazine」 成分，是難認被上訴人之代表人、管理人、其他有代表權 之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員對於此一違反 行政法上義務之構成要件事實，係明知並有意使其發生， 或預見其發生而發生並不違背其本意（即具故意之責任條 件）或對於此一違反行政法上義務之構成要件事實之發生 ，按其情節應注意、能注意而不注意或雖預見其發生而確 信其不發生（即具過失之責任條件），則被上訴人於本件 當不具責任條件，是依行政罰法第7條第1項之規定，應不 予處罰。
綜上，被上訴人主張本件未違反（行為時）食品 衛生管理法第11條第9款之規定，固無足採；
惟因被上訴人 並不具備責任條件，依法即應不予處罰，是被上訴人起訴 請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許等由， 判決撤銷訴願決定及原處分。
五、上訴人上訴意旨略以：㈠行為時食品衛生管理法第11條第1項第9款規定之處罰，就行為人主觀之違法要件，亦係以行為人之行為係出於故意或過失為必要，並非僅限於行為人係明知，始得予以處罰。
本件被上訴人係以生技醫藥為專業，故被上訴人對系爭食品添加行為是否違反「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：九、從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。」
之規定本即負有注意義務，並為其所能注意，從而，被上訴人縱無違反行為時食品衛生管理法第11條第1項第9款規定之故意，亦有應注意、能注意而不注意之過失甚明。
此可參最高行政法院91年度判字第597號判決、91年度判字第454號判決及91年度判字第122號判決意旨。
㈡原判決既已認定系爭產品所含之「1,4-Dibenzylpiperazine」成分即符合行為時食品衛生管理法第11條第1項第9款所規定之「從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。」
者。
則被上訴人對於違反行為時食品衛生管理法第11條第1項第9款之規定縱無故意，亦有應注意、能注意而不注意之過失，從而原判決認定：「被上訴人於本件當不具責任條件」顯有違誤。
㈢系爭產品之違規情形，經食藥署函釋略以:「純化之1,4-Dibenzylpiperazine非屬可供食品使用之原料，亦非准用之食品添加物，依法不得添加於食品中……」，且經通知被上訴人說明違規事實，被上訴人委託李姓員工到場說明，復無意見亦未能提出產品無害人體健康之證明。
又上訴人所屬衛生局以系爭產品檢出「1,4-Dibenzylpiperazine」成分，屬新興物質，非屬可供食品使用之原料，亦非准用之食品添加物，被上訴人於訪查時亦未能提供產品安全無害人體健康證明文件，被上訴人之下游廠商菁茵荋公司在本件行政調查之訪談紀錄中有提到「事發後我們第一時間詢問云丰公司，幾日後云丰公司給我們的答覆是美麗纖之成份之一膠原蛋白，是由加拿大進口。
加拿大廠商表示膠原蛋白來源是鹿茸，而『1,4-Dibenzylpiperazine』是用於鹿的驅蟲藥。」
再參上訴人於同年4月間再函請被上訴人提出原料來源證明等文件，被上訴人均未能提出產品無害人體健康之證明，且坦承該產品原料確係其進口並製售。
被上訴人雖稱：「本件1,4-Dibenzylpiperazine」並非藥事主管機關所發布相關法規函令管制之成分；
為求謹慎，被上訴人曾就此成分進行相關文件之搜索並由評估分析之結果……在正常服用系爭產品之狀況下，並不會對人體造成毒性侵害。」
等詞，惟被上訴人並未提出其他佐證資料，且被上訴人於人體試驗（抑或動物性試驗）確認前亦不應以文獻資料為事實判定之依據。
足證被上訴人能察覺其產品含1,4-Dibenzylpiperazine成分違反行為時食品衛生管理法第11條第1項第9款規定之事證明確。
綜上，原處分及訴願決定為適法且妥當，原判決有「判決不適用法令」及「判決理由矛盾」之違法等語。
並聲明求為判決：（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
六、本院經核原判決撤銷訴願決定及原處分，尚無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：㈠按「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：九、從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。」
、「有下列行為之一者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰；
1年內再次違反者，得廢止其營業或工廠登記證照：二、違反第11條第1項第8款、第9款、第13條第2項、第14條第1項、第17條第1項、第18條、第22條第1項規定。」
行為時食品衛生管理法第11條第1項第9款及第33條第1項第2款分別定有明文（食品衛生管理法於102年6月19日修正公布全文，將修正前之食品衛生管理法第11條第1項第9款移列至第15條第1項第9款，另將修正前之第33條第1項第2款之處罰規定，移列至第44條第1項第2款，並提高罰鍰金額為6萬元以上1,500萬元以下；
嗣於103年2月5日修正公布名稱為食品安全衛生管理法，另提高罰鍰上限為5,000萬元，故本件屬行為後法律有變更，且裁處前之法律有利於受處罰者，故依行政罰法第5條但書之規定，本件適用最有利於受處罰者之規定即行為時之規定）。
㈡次按「（第1項）違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。
（第2項）法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」
行政罰法第7條亦有明定。
準此，違反行政法上義務之處罰，除須具備客觀之違規行為外，尚以其行為具有主觀歸責事由即故意或過失為必要。
而所謂故意，係指行為人對於構成違規之事實，明知並有意使其發生者，或行為人對於構成違規之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者而言；
所謂過失則係指行為人雖非故意，但按其情節「應注意」，並「能注意」，而「不注意」者，或行為人對於構成違規之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者而言（最高行政法院98年度判字第1374號判決意旨參照）。
㈢經查：被上訴人所製售之系爭產品，經食藥署檢驗而檢出「1,4-Dibenzylpiperazine」成分，而食藥署102年12月30日函就前揭檢出「1,4-Dibenzylpiperazine」成分一案亦說明：「……二、純化之『1,4-Dibenzylpiperazine』非屬可供食品使用之原料，亦非准用之食品添加物，依法不得添加於食品中。
……四、經查，『1,4-Dibenzylpiperazine』成分為piperazine衍生物，因屬新興物質，且目前無資料顯示該成分具醫療用途；
另美國將其列為管制物質法下聯邦物質法之Schedle I（化合物或具高潛在濫用性，目前無臨床上醫療用途，且無在醫療監督下使用之安全資料，則歸屬Schedle I列管），提供參考。」
【原審卷第162頁】。
另食藥署104年5月12日函覆原審法院載明：「……經查：我國未曾核准含有『1,4-Dibenzylpiperazine』成分之藥品許可證，且該成分亦非屬食品原料，故本署無該成分之安全性評估資料可提供。」
【原審卷第280頁】，被上訴人於銷售系爭產品前，業已送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，亦未能檢出含「1,4-Dibenzylpiperazine」成分【臺灣檢驗科技股份有限公司超微量工業安全實驗室於99年6月14日、100年6月13日出具之檢驗報告共4份參照--原審卷第37頁至第52頁】，又經原審法院函詢臺灣檢驗科技股份有限公司，據覆：「……依藥事法規定，食品中不可違法添加西藥成分，但是針對西藥檢測112及224細部項目，並未有法規依據。
二、依據當時檢驗項目並未另就1,4-Dibenzylpiperazine此成分分析，而本公司動物用藥檢驗項目中並未提供1,4-Dibenzylpiperazine成分分析。」
【原審卷第271頁】，而就此食藥署亦函覆原審法院稱：「……三、案內『1,4-Dibenzylpiperazine』成分非屬動物用藥殘留檢驗項目，至於委託SGS機構檢驗時，要求何種檢驗項目得以檢出，請逕洽該檢驗單位為荷。」
【原審卷第280頁】，由上開檢驗報告及函覆之內容以觀，被上訴人業已為「自主管理」之措施，且亦乏證據證明被上訴人於銷售時即知悉該等產品含「1,4-Dibenzylpiperazine」成分等情，為原審依調查證據之辯論結果，依法認定之事實。
原判決據以論明被上訴人主張本件未違反行為時食品衛生管理法第11條第1項第9款之規定，固無足採；
惟尚難認被上訴人之代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員對於此一違反行政法上義務之構成要件事實，係明知並有意使其發生，或預見其發生而發生並不違背其本意或對於此一違反行政法上義務之構成要件事實之發生，按其情節應注意、能注意而不注意或雖預見其發生而確信其不發生，則被上訴人於本件當不具責任條件，依法即應不予處罰；
並就上訴人在原審所為被上訴人主觀上有歸責事由之主張如何不足採等事項，均已敘明其得心證之理由，並無違反經驗法則、證據法則或論理法則等情事。
原判決因而撤銷訴願決定及原處分，經核其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。
㈣上訴意旨雖主張原判決既已認定系爭產品所含之「1,4-Dibenzylpiperazine」成分符合行為時食品衛生管理法第11條第1項第9款所規定之「從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。」
者，則被上訴人對於違反上揭規定，縱無故意，亦有應注意、能注意而不注意之過失，原判決認定被上訴人於本件當不具責任條件，顯有違誤云云；
惟按違反行政法上義務之處罰，除須具備客觀之違規行為外，尚以其行為具有主觀歸責事由即故意或過失為必要；
客觀違規之構成要件行為，縱已具備，亦不得逕予推認行為人當已具備故意或過失之主觀歸責事由；
仍應就個案具體情狀，判斷行為人對於違反行政法上義務之構成要件事實，是否明知並有意使其發生，或預見其發生而發生並不違背其本意（即具故意之責任條件）或按其情節「應注意」、「能注意」而「不注意」或雖預見其發生而確信其不發生（即具過失之責任條件）等情事而定。
查食藥署102年12月30日函就前揭檢出「1,4-Dibenzylpiperazine」成分一案說明：「……四、經查，『1,4-Dibenzylpiperazine』成分為piperazine衍生物，因屬新興物質，且目前無資料顯示該成分具醫療用途…。」
【原審卷第162頁】另食藥署104年5月12日函覆原審法院載明：「……經查：我國未曾核准含有『1,4-Dibenzylpiperazine』成分之藥品許可證，且該成分亦非屬食品原料，故本署無該成分之安全性評估資料可提供。」
【原審卷第280頁】，原判決亦論明系爭產品檢出「1,4-Dibenzylpiperazine」成分，即符合行為時食品衛生管理法第11條第1項第9款所規定之「從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康」，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列，核無違誤。
又依上說明，尚不得以被上訴人之行為，於客觀上已符合行為時食品衛生管理法第11條第1項第9款之構成要件行為，即逕謂其主觀上當然亦具備故意過失之歸責事由，仍應本諸個案具體情狀，判定主觀之責任要件是否具備。
上訴意旨以原判決既已認定系爭產品所含之「1,4-Dibenzylpiperazine」成分符合行為時食品衛生管理法第11條第1項第9款所規定之「從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康」者，即應逕予認定被上訴人對於違反上揭規定，縱無故意，亦有應注意、能注意而不注意之過失云云；
即非可採。
㈤上訴意旨另主張系爭產品經檢出「1,4-Dibenzylpiperazine」成分，屬新興物質，非屬可供食品使用之原料，亦非准用之食品添加物，被上訴人之下游廠商菁茵荋公司在本件行政調查之訪談紀錄中有提到「事發後我們第一時間詢問云丰公司，幾日後云丰公司給我們的答覆是美麗纖之成份之一膠原蛋白，是由加拿大進口。
加拿大廠商表示膠原蛋白來源是鹿茸，而『1,4-Dibenzylpiperazine』是用於鹿的驅蟲藥。」
被上訴人均未能提供產品安全無害人體健康證明文件，且坦承該產品原料確係其進口並製售，被上訴人於人體試驗（抑或動物性試驗）確認前亦不應以文獻資料為事實判定之依據，足證被上訴人能察覺其產品含1,4-Dibenzylpiperazine成分，違反行為時食品衛生管理法第11條第1項第9款規定之事證明確，原判決有「判決不適用法令」及「判決理由矛盾」之違法云云；
但查，行為人主觀上是否具備過失要件中之「應注意」、「能注意」，其內容難以在立法之際預為規定，而需視個案之具體情狀各別認定之，有賴於法院依個案之類型化光譜，本諸立法意旨及特定風險防止之成本效益分析，填補其具體內容。
參以食藥署102年12月30日函就前揭檢出「1,4-Dibenzylpiperazine」成分一案說明：「……四、經查，『1,4-Dibenzylpiperazine』成分為piperazine衍生物，因屬新興物質，且目前無資料顯示該成分具醫療用途……。」
【原審卷第162頁】。
另食藥署104年5月12日函覆原審法院載明：「……經查：我國未曾核准含有『1,4-Dibenzylpiperazine』成分之藥品許可證，且該成分亦非屬食品原料，故本署無該成分之安全性評估資料可提供。」
【原審卷第280頁】而被上訴人於銷售系爭產品前，業已送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，而未能檢出含「1,4-Dibenzylpiperazine」成分。
又經原審法院函詢臺灣檢驗科技股份有限公司，據覆：「……依藥事法規定，食品中不可違法添加西藥成分，但是針對西藥檢測112及224細部項目，並未有法規依據。
二、依據當時檢驗項目並未另就1,4-Dibenzylpiperazine此成分分析，而本公司動物用藥檢驗項目中並未提供1,4-Dibenzylpiperazine成分分析。」
【原審卷第271頁】，而就此食藥署亦函覆原審法院稱：「……三、案內『1,4-Dibenzylpiperazine』成分非屬動物用藥殘留檢驗項目，至於委託SGS機構檢驗時，要求何種檢驗項目得以檢出，請逕洽該檢驗單位為荷。」
【原審卷第280頁】。
由上開檢驗報告及食藥署函覆之內容以觀，「1,4-Dibenzylpiperazine」成分為piperazine衍生物，因屬新興物質，食藥署目前尚無資料顯示該成分具醫療用途，且亦無該成分之安全性評估資料可資提供。
換言之，針對「1,4-Dibenzylpiperazine」成分，因屬新興物質，目前仍屬我國衛生專業主管機關未能確知且亦無相關安全性評估資料；
被上訴人於銷售系爭產品前，業已送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，而未能檢出含「1,4-Dibenzylpiperazine」成分，且依前揭臺灣檢驗科技股份有限公司及食藥署之函覆所示，「1,4-Dibenzylpiperazine」本非屬動物用藥殘留檢驗項目，縱使斯時被上訴人要求檢驗機構（臺灣檢驗科技股份有限公司）為動物用藥檢驗，亦無從檢出「1,4-Dibenzylpiperazine」成分。
上訴人以菁茵荋公司負責人所委託之人（曾心怡）於臺北市政府衛生局調查中之上述訪談陳述內容，主張被上訴人若為動物性用藥之檢測應可驗出云云，並非可採。
綜情以觀，被上訴人主張已履行當今醫藥產業公司應盡之注意義務，並無主觀之故意過失歸責事由，尚堪採信。
原判決論明被上訴人業已為「自主管理」之措施，且亦乏證據證明被上訴人於銷售時即知悉該等產品含「1,4-Dibenzylpiperazine」成分，被上訴人於本件不具責任條件，是依行政罰法第7條第1項之規定，應不予處罰等情，經核於法尚無不合。
至上訴意旨援引之最高行政法院91年度判字第597號判決、91年度判字第454號判決及91年度判字第122號判決，並非判例，尚無拘束本件之效力，且個案情節不同，自難比附援引。
上訴人上揭主張，乃其歧異之法律見解，尚難採據。
七、綜上所述，原判決已說明其認定事實之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦詳為論斷，對於本件應適用之法律所持之見解，核無違誤，且無判決不適用法規、判決理由不備或判決理由矛盾之情形。
上訴人仍執前詞指摘原判決違誤，核屬其法律上之歧異見解，要難謂為原判決有違背法令之情形。
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 17 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林玫君
法 官 洪慕芳
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 2 月 17 日
書記官 林苑珍
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