臺北高等行政法院行政-TPBA,104,簡上,46,20160224,1

臺北高等行政法院判決
104年度簡上字第46號
上 訴 人 臺北市政府地政局
代 表 人 李得全
被 上訴人 信義房屋仲介股份有限公司
代 表 人 周俊吉
訴訟代理人 羅凱正律師
上列當事人間不動產經紀業管理條例事件，上訴人不服臺灣臺北地方法院中華民國104年1月30日103年度簡字第171號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。

理 由

一、被上訴人為不動產經紀業，就其所仲介臺北市○○區○○街房地，於網路刊登「內科獨戶豪邸（54258X）」廣告（以下簡稱系爭廣告），物件標題註明「獨戶豪邸」、「住宅」、「住戶單純」等說明文字。

上訴人經查證認為依該房地臺北市政府都市發展局98使字第0315號使用執照，使用分區為第二種工業區、用途為「日常用品零售業（飲食成品）、飲食業（飲食店）、策略性產業（資訊服務業）」等，不得為住宅使用，系爭廣告內容與事實不符，被上訴人係第15次違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，依同條例第29條第1項第3款、上訴人處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準（以下簡稱統一裁罰基準）第2點丙類違規事件9之規定，以102年12月3日北市地權字第10233544700號裁處書，對被上訴人裁處罰鍰新臺幣（下同）28萬元（以下簡稱原處分）。

被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院撤銷訴願決定及原處分（以下簡稱原判決），上訴人不服，提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張：１、不動產經紀業管理條例第21條第2項「廣告及銷售內容應與事實相符」之規定，係指廣告及銷售內容應同時符合委託契約不動產使用現況之事實，及使用執照內容法律上使用限制之事實。

系爭廣告對於此二部分之說明，完全符合委託契約及使用執照之內容，亦符合不動產經紀業廣告處理原則（以下簡稱廣告處理原則）第4點，並無廣告不實，上訴人將不動產經紀業管理條例第21條第2項法條文義「使用現況之事實」，曲解為僅限於「使用執照用途」，違反客觀文義解釋之方法。

況被上訴人已於廣告內容註明第二種工業區，亦符合廣告處理原則第6點規定，已善盡提供消費者充分資訊之廣告注意義務，並無故意或過失。

再依廣告處理原則第8點規定，判斷廣告是否與事實相符，第4點及第6點同為認定之要件，上訴人僅憑第6點認定本件為不實廣告，完全忽略第4點，顯有違法。

又廣告處理原則第6點規定，目的在要求或限制不動產經紀業不得為不實廣告，係對不動產經紀業課予法律上義務，一旦違反，即有遭受裁處罰鍰之效果，係對人民財產權上之限制，應以法律或法律授權之命令定之，廣告處理原則第6點規定違反法律保留原則及授權明確性原則，法院應不受該原則之拘束，被告以之為裁處依據，顯有違法。

２、工業區內，原則上不得作為住宅使用，對不動產交易具普通知識經驗之交易相對人，理應知悉或有基本認識。

不動產經紀業管理條例第21條第2項立法目的，在保障具普通知識經驗之交易相對人，不包括「無知識經驗」之人，若不實之表示或內容，不足以影響普通知識經驗之交易相對人為合理判斷，不得謂為不實廣告。

另消極未記載使用執照用途之行為，無法裁罰，本件被上訴人積極記載使用執照用途，僅因依不動產使用現況記載住宅，竟遭裁罰，價值判斷顯輕重失衡。

３、上訴人依統一裁罰基準，以被上訴人歷年累計的違規次數，實質變更不動產經紀業管理條例第29條裁罰下限，亦逾越不 動產經紀業管理條例第29條第1項第3款規定，違反法律保 留原則，又未衡及行政罰法第18條第1項規定之所受影響、所得利益及受處罰者資力，違反該條規定，有裁量濫用之違法。

並未考量違規情節輕重及其他斟酌因素，以無關本件事實之歷年違規次數為判斷標準，違反不當聯結禁止原則。

103年2月18日修正後之統一裁罰基準，改以同一年度違規行為次數，作為累計違規之認定期間，足證修正前之統一裁罰基準之違法不當，又上訴人機械式適用統一裁罰基準，有裁量怠惰之違法，而未考量長年經營不動產仲介業者之情形，亦違反平等原則及比例原則。

４、上訴人認為本件是第15次違規行為，惟同一時期，被上訴人經依不動產經紀業管理條例第21條第2項裁處，含本件計10件，未說明違規次序、累計違規次數認定的裁量理由，顯裁量怠惰。

10件之裁處，幾乎同一時期，甚至有一日裁處數件，如何認定違規次序先後，原處分未予說明，有裁量怠惰之違法。

且各自獨立的違法態樣，應分別累計違規次數．上訴人將歷年各類違法類型，合併計算累計之違規次數，裁量濫用及怠惰。

並聲明：撤銷訴願決定及原處分。

三、上訴人則以：１、不動產經紀業管理條例第21條規定，為法律賦予不動產經紀業者之法定義務及責任，廣告處理原則是內政部基於職權所為之解釋性行政規則，依該原則審認是否屬上開第21條第2項規定之不實廣告，自屬有據。

系爭廣告如對建築物之用途有所表示，應符合相關規定，廣告處理原則，並未抵觸母法，或對人民之自由權利增加法律所無之限制，未違反法律保留原則。

２、不動產經紀業者於廣告銷售時，應為正確資訊之揭露，一般消費者，根據廣告內容僅知購屋後得依廣告揭示之用途使用，難以知悉廣告所載用途違反建築法規，有遭令拆除、改建、停止使用或恢復原狀之風險。

系爭廣告，類型呈現為住宅，內容呈現豪邸、住戶單純等說明文字，顯以住宅使用之資訊為廣告銷售，誤導交易相對人得作住宅使用。

縱現況違規作住宅使用，亦不得未經說明狀態，對不特定多數人為廣告銷售訴求，即不得以住宅作為該不動產用途之客觀陳述，否則即與事實不符。

不動產經紀業管理條例第21條，僅規定廣告應與事實相符，未明訂廣告應記載事項，行銷訴求若列為廣告內容，即應符合正確之資訊，被上訴人所稱不動產說明書，並非廣告之一環，被上訴人刊登廣告，未表明違法性，將住宅與第二種工業區並列，已與事實不符。

３、統一裁罰基準係依行政程序法第159條第2項第2款、臺北市法規標準自治條例第37條規定制訂發布，係就裁罰性不利處分，為行使法律授與之裁量權及為使個案處理法律適用一致、符合平等對待原則等目的制定，為法所允許。

因被上訴人係第15次違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，其於廣告誤導潛在購買者可供住宅使用，將致未來不可預期之重大損失，情節非輕，上訴人充分考量被上訴人之違規行為，參照統一裁罰基準第2點丙類違規事件9規定，對被上訴人裁處罰鍰28萬元，並無裁量濫用。

另103年2月18日修正之統一裁罰基準，時間在本件原處分102年12月3日作成之後，上訴人依行為時之統一裁罰基準裁罰，亦無不當。

又統一裁罰基準第2點丙類違規事件9將涉及廣告內容之項目列為同一事件，縱被上訴人前數次違章行為，其中3次是未註明經紀業名稱，仍應審認係廣告未符合規定，上訴人據以裁罰，並無不當。

４、自100年6月起，上訴人分別於101年5月、101年10月、101年12 月、102年3月、102年4月、102年10月持續函請臺北市不動產仲介經紀商業同業公會宣導，並於102年11月至被上訴人公司總部實地輔導，提醒業者注意都市計畫土地使用分區凡劃設為工業區及部分特定商業區、娛樂區之土地，依規定不得作為住宅使用，臺北市不動產仲介經紀商業同業公會亦函各會員公司進行宣導，並將資訊放置同業公會網站宣導。

內政部102年6月13日函頒之廣告處理原則，上訴人102年6月20日函轉上開同業公會，公會並於102年6月24日轉知各會員公司且刊載網頁。

被上訴人為國內知名不動產經紀業者，長期經營不動產經紀業，自應知悉並遵守各項法令規定，況上訴人持續宣導，被上訴人仍為本件違規行為，顯見未善盡義務，任令所屬經紀人員違反規定，有應注意能注意而不注意之過失。

又不動產銷售廣告，有一定宣傳力度，增加廣告相對人對標的得作住宅使用之誤信程度，縱刊登違規廣告時間未逾半年，廣告無遠弗屆，難認影響不大，即使未促成交易，不表示影響潛在客戶未來成交及後續衍生爭議之可能性不存在，違規情節非輕，原處分未裁量逾越、裁量怠惰或裁量濫用，上訴人於法定額度內裁罰，並未違法。

並聲明：駁回被上訴人之訴。

四、原審判決撤銷訴願決定及原處分，係以：１、系爭不動產受不得作為住宅使用之限制，被上訴人刊登之系爭廣告既與事實不符，且100年8月至102年12月間，上訴人多次函請臺北市不動產仲介經紀商業同業公會，宣導轉知並督促所屬會員，被上訴人知悉仍為本件違規行為，具有故意，否則亦有過失，已違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，上訴人自得依同條例第29條第1項第3款規定裁罰。

２、惟本件原處分裁量有瑕疵，應予撤銷：

⑴、統一裁罰基準以行為人之違規次數為衡量標準，對前已有違章紀錄，再為相同違章之行為人，因有較高之可責難性，給予加重處罰，固非無據。

然行為人每次違章情節、嚴重性、所生影響及所得利益仍有不同，本件違規情節所涉統一裁罰基準第2點丙類違規事件9違章類型，包含1.刊登之廣告與事實不符，2.銷售內容與事實不符，3.未註明經紀業名稱等3種，個別類型對交易秩序造成之損害不同，僅以違規次數作為唯一審酌標準，違反行政罰法第18條第1項規定，容有裁量怠惰。

⑵、本件係第15次違規，而前14次違規中有3次係被上訴人未註明經紀業名稱，與本件廣告不實情節不同。

要求註明經紀業名稱之明確化不動產廣告刊登事項之責任，與廣告應與事實相符之課予業者查證義務並真實宣傳不同，若因被上訴人曾有未註明經紀業名稱之違章行為，即認其本件廣告不實之可責性較為重大，上訴人應詳述理由，不能僅憑次數之累積加重裁罰。

又連同本件計15次違規，其中102年11月26日作成4件，102年12月3日含本件作成5件，各次之裁罰，僅以上訴人調查之批核時間作為結案先後次序，未調查各次違規行為之時間先後，並據以定違規行為之次序，與原告所稱原處分前後之各該裁罰刊登時間相較，本件違規行為非第15次違規，縱依統一裁罰基準，罰鍰數額亦有不符，上訴人據以裁量之基礎事實，顯有錯誤，其以行政調查流程先後，決定違章行為之次數，並無依據。

⑶、本件被上訴人係102年9月18日刊登系爭廣告，上訴人102年10月21日函請被上訴人陳述意見，被上訴人102年11月20日函覆，並已調整廣告內容，其刊登違規廣告期間約3個月，尚未因此不實廣告促成交易而受利益或因此發生交易糾紛，使消費者受有實害，由違章情節、所生影響或所得利益論之，此違規事實非嚴重，上訴人未審酌上情，徒以違規次數，從重裁罰28萬元，有裁量怠惰之違法。

況103年2月18日修正之統一裁罰基準，就統一裁罰基準第2點甲類、乙類及丙類之違規事件，已修正以同一年度違規行為次數，作為累計之認定期間；

另考量實務現況，分別調整個別裁處罰鍰之區間額度，益見原處分適用之修正前統一裁罰基準未審酌違章情節，致輕重失衡、違反比例原則，有裁量瑕疵之違法，應撤銷訴願決定及原處分，由上訴人另為適法處分。

五、本院查：１、不動產經紀業管理條例第1條規定：「為管理不動產經紀業，建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展，特制定本條例。」

第21條規定：「經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。

前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。

廣告及銷售內容與事實不符者，應負損害賠償責任。」

第29條第1項第3款規定：「經紀業違反本條例者，依下列規定處罰之：……三、違反第7條第6項、第11條、第17條、第19條第1項、第21條第1項、第2項或第22條第1項規定者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」

２、不動產經紀業管理條例第3條規定：「本條例所稱主管機關︰在中央為內政部；

在直轄市為直轄市政府地政處；

在縣（市）為縣（市）政府。」

為利直轄市、縣（市）主管機關處理不動產經紀業受託居間或代理銷售（租賃）不動產廣告案件，保護消費者權益，促進不動產交易安全，內政部102 年6 月13日訂定廣告處理原則以供遵循。

該原則第6 點規定：「廣告有下列表示或表徵之一者，得認定為不實廣告：……（十一）建造執照：……2.廣告表示建築物之用途與建造執照或使用執照所載不符。」

核係內政部於法定權限範圍內，就不動產經紀業事業受託居間或代理銷售、租賃不動產，於其廣告內容為與事實不符或引人錯誤之內容，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之行政規則，以為各直轄市及縣（市）主管機關行使職權之準據，未逾越不動產經紀業管理條例第21條規範意旨，亦未增加法律所無限制，行政機關於辦理相關案件，自可據以適用。

３、又不動產經紀業管理條例第21條立法目的，在課予不動產經紀業者揭露正確資訊之義務，使一般民眾得事先瞭解不動產之真實狀況及銷售條件，再為是否委託經紀業者進行交易之決定，以達保障不特定消費者權益及建立交易秩序。

而廣告內容是否與事實不符，應該以不動產經紀業者使用廣告時之客觀狀況予以判斷，不動產經紀業者使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告即有不實。

本件被上訴人為銷售受託居間仲介之系爭不動產，依原審卷第27-28頁所附使用執照存根所載，土地使用分區為第二種工業區，核准用途為「日常用品零售業（飲食成品）、飲食業（飲食店）、策略性產業（資訊服務業）」等，不得供住宅使用，被上訴人卻於系爭廣告之物件類型記載「住宅」，標題註明「獨戶豪邸」，並註記「住戶單純」等語，此為原判決依法認定之事實，亦與卷內所附證據相符。

衡諸一般消費者對廣告中商品內容所為表示或表徵之認知，通常合理期待與事實相符，並作為交易與否之決定依據。

因此，不動產經紀業者為爭取相關大眾與其交易，以廣告提供相關資訊時，自應盡其注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免消費者因虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。

是以，原判決以系爭廣告載明系爭建物為住宅，因認該廣告內容與使用執照所載不符，已違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，洵屬有據。

４、然而：

⑴、行政罰鍰之目的，除在制裁行為人外，主要在於貫徹法律所要求的一定法秩序。

行政程序法第159條第2項第2款規定：「行政規則包括下列各款之規定︰……二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」

本件上訴人裁處時即101年7月19日修正發布，101年8月1日施行之統一裁罰基準第2點丙類違規事件9就「經紀業受委託後所刊登廣告及銷售內容，與事實並不相符，或未註明經紀業之名稱者」，規定：「一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：1.第1次處6萬元以上9萬元以下罰鍰。

2.第2次處7萬元以上10萬元以下罰鍰。

3.第3次處8萬元以上11萬元以下罰鍰。

4.第4次處9萬元以上12萬元以下罰鍰。

5.第5次處10萬元以上15萬元以下罰鍰。

6.第6次處15萬元以上20萬元以下罰鍰。

7.第7次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰。

二、經依前項各款裁處並通知限期改正而屆期仍未改正者，第1次至第3次按次連續加罰3萬元，第4次以上處30萬元，並限期於30日內改正，至其完成改正為止。」

係上訴人本於職權，依其行政目的，將違反不動產經紀業管理條例之行為程度作不同處罰，依列示考量事項，在遵循法律授權目的及範圍之內，行使法律授與之裁量權，實踐具體個案正義，並顧及法律適用之一致性，符合平等原則，所訂定行使裁量權之準據，非法所不許。

又行為人違規次數越多，足認其遵行行政法上義務之意願薄弱，益見先前之裁罰欠缺嚇阻效果，其應受責難程度較高，裁罰基準將之列為裁罰額度之審酌因素，核與比例原則、平等原則及不當聯結禁止原則無違。

此外，不動產經紀業管理條例第21條第2項除前段課予不動產經紀業者負有揭露正確資訊之廣告注意義務，後段並規範應註明經紀業名稱以負刊登責任，俾符合刊登廣告內容應有的正確性及完整性。

是統一裁罰基準第2點丙類違規事件9將該條項前後段事由均列為裁量之同一類別事件，與該條規範意旨尚無相悖，上訴人就相關事件進行裁處時，得予以援用，其據以裁罰，自無裁量怠惰之違法。

原判決認原處分適用裁處時統一裁罰基準第2點丙類違規事件9規定，所為裁量有瑕疵，因而撤銷訴願決定及原處分，有適用法規不當之違法。

⑵、撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態，行政處分發布後之事實或法律狀態變更，並非原處分機關作成時所能斟酌，原則上不能以其嗣後出現之事實或法律狀態而認定原處分違法。

查上訴人於103年2月18日以北市地權字第10330553900號令修正統一裁罰基準，雖改以同一年度違規行為次數，作為累計違規之認定，惟裁處時統一裁罰基準並未違法，已如前述，尚不得以修正後之內容，據以論斷原處分違法。

原判決以103年2月18日統一裁罰基準修正為由，認為原處分未審酌違章情節，輕重失衡、違反比例原則，有裁量瑕疵之違法，亦有判決不適用法規之違法。

⑶、行政訴訟法第125條第1項規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」

第133條規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；

於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」

第189條第1項規定：「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。

但別有規定者，不在此限。」

統一裁罰基準是上訴人訂定發布，上訴人自應受拘束，若未遵守裁罰基準，其裁罰即違反行政自我拘束原則、平等原則。

而統一裁罰基準既將違規次數明定為罰鍰額度之裁量因素，關於違規次數之認定，即影響罰鍰額度之裁量有無瑕疵。

原判決以被上訴人之本件違章行為，並非第15次違規，認為上訴人所為裁量之基礎事實錯誤，經查：

①、本件之原處分卷及訴願決定卷，除本次違章事實之佐證資料外，未見所稱被上訴人之其他14件違章事實之相關裁處資料，本次違章事實究屬被上訴人之第幾次違章，無從據以釐清。

②、裁處時間不等同於違章行為時間之先後順序。本件原審卷第73-76頁所附被上訴人提出名為歷年裁處一覽表，未列載項次3，是以該一覽表項次順序1-16，實則計15次裁處，扣除本次及本次以後之102年12月6日違章裁處，包含與本次違章同日處分之裁處僅13次；

況該一覽表僅列裁處日期文號、依據、裁罰金額，此等內容完全無助於各該違規行為先後時間之認定；

且該一覽表違規次序1、2，裁處時間為99年5月10日、100年7月14日，更與原判決第20頁判決所述「……被上訴人公司違反第21條第2項規定所開立之裁處書，第1次及第2次所稱違法態樣不同，而重新補陳下列二裁處書，第1次：95年1月12日北市地三字第09530141400號、98年10月15日北市地三字第09832839400號，則此二件以及102年8月8日北市地權字第10232264000號3件裁處，……」理由，有關第1次裁處95年1月2日，第2次裁處98年10月15日之記載，亦有不同。

此外，原審卷並無原審法院曾調取該院103年度簡字第170號事件卷之憑佐資料，更未見附有原判決第20頁所述「本院103年簡字第170號卷第70至90頁、前揭107號卷第108、109頁、前揭第170號卷第164至166頁」等內容資料，原判決以「上訴人表示僅以調查程序中批核時間先後，決定違規行為次序，相較於被上訴人所稱裁罰廣告之刊登時間」，認定本件違章行為並非被上訴人之第15次違規，容有認定事實未憑證據之違誤，以及應調查證據而未調查之判決不適用行政訴訟法第125條第1項規定之違法。

六、綜上，原判決有不適用法規及適用不當之違法，且其違法情事足以影響判決之結論，故上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。

又因依前揭裁處時統一裁罰基準第2點丙類違規事件9「依違規次數處罰如下……第1次處……第2次處……第3次處……第4次處……第5次處……第6次處……第7次以上處……」之規定，本次違規行為究竟是被上訴人第幾次違章之事實，涉及上訴人是否依不正確之事實致裁量決定具有瑕疵，此事證尚有未明，有由原審再為調查審認之必要，本院無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。

又行政機關之裁量決定雖基於錯誤之理由，但若依其他理由為正確時，此時裁量瑕疵例外地不會導致裁量決定違法，應一併注意。

七、結論，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 鍾啟煌
法 官 蘇嫊娟
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
書記官 李淑貞