臺北高等行政法院行政-TPBA,104,簡上,60,20150811,1

臺北高等行政法院判決
104年度簡上字第60號
上 訴 人 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦（市長）
訴訟代理人 蘇嘉瑞 律師
王晨桓 律師
陳伊盈 律師
被 上訴 人 黃良忠

上列當事人間醫療法事件，上訴人對於中華民國104年2月17日臺
灣桃園地方法院103年度簡字第76號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院行政訴訟庭。

理 由
一、被上訴人負責之「中美事業機構聯合健康調理魅力館（桃園大有店）（運動傷害整復、體內排「堵」）」（下稱系爭機構）非醫療機構，經上訴人所屬衛生局於民國102年9月24日前往現場稽查，發現該機構於現場刊登有「……運動傷害（提供下列項目解決方法）……鼻子過敏、胸悶、耳鳴、重聽、乳癌預防、視力障礙、腰酸背痛、偏頭痛、退化性關節炎、板機指、拇指外翻、腕隧道症候群、睡眠困難、網球肘、憂鬱症、五十肩、恐慌症、落枕……」（下稱系爭內容）等用語之醫療廣告內容，內容均已涉及違反醫療廣告等相關規定，並有上訴人所屬衛生局於102年10月8日訪談紀錄在案。
嗣經上訴人（103年12月25日改制前為桃園縣政府，下同）審認被上訴人有違反醫療法第84條規定，爰依同法第104條規定，以102年10月28日府衛醫字第1021304018號行政裁處書（下稱原處分），裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）5萬元。
被上訴人不服，提起訴願，嗣經衛生福利部以103年4月3日衛部法字第1030106923號訴願決定駁回，猶表不服，遂提起行政訴訟，經原審法院以103年度簡字第76號行政訴訟判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：
㈠主管機關未訂定相關執法標準及細則，且衛生福利部任意擴大醫療法相關規定之解釋，而對人民生存權、工作權、財產權有重大關係之民俗療法，並未依權限訂定相關審查標準、管理辦法或施行細則，以有效整併、運用各項醫療技術及資源，以促進全民福祉為宗旨，是為避免浪費醫療資源，擬請總統及立法院裁撤該部門。
㈡被上訴人曾於103年2月24日函請衛生福利部依事實督促改引用醫療法第87條第2項「醫學新知或研究……不視為醫療廣告」之規定並撤銷原處分，但卻被訴願決定駁回。
㈢上訴人所屬衛生局之外勤人員因查訪本案至被上訴人營業地點時，並未連同當地鄰、里長及轄區員警協助辦案，即逕行翻閱、拍攝、蒐集相關被上訴人個人資料，其行為嚴重違法，並有侵害人民生存權、財產權等基本權利之嫌。
且所指「廣告」係以帆布懸掛於曬衣、廁所間之位置，乃掩飾牆面裝飾所用，惟承辦人員卻將機構內之裝飾強行解釋為廣告行為，亦與行銷學、廣告學對廣告二字之定義、目的、作法大相逕庭，其惡意解釋行為，已心態可議。
至承辦人員藉勢要求被上訴人至上訴人所屬衛生局陳述意見，除顯示上訴人未詳細了解實際民俗療法中運動傷害整復對醫療體系實際助益，更巧用文字執意對被上訴人為處罰。
綜上，上訴人所為之原處分顯有錯誤等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人則以：
㈠被上訴人稱其刊登內容屬醫療法第87條第2項所定之醫療新知或研究，不應視為醫療廣告，及廣告懸掛在長廊底部等語，惟其刊登內容依被上訴人102年10月8日說明，係「為了與客戶聊天，分享生活經驗」之個人認知，與所謂「醫療新知或研究」仍屬有間，且廣告內容明示醫療業務，已具招徠他人醫療之效果，視為醫療廣告無疑；
另依衛生福利部（102年7月23日改制前為行政院衛生署，下同）97年6月9日衛署醫字第0970022095號函釋（下稱97年函釋）及本院100年度簡字第547號判決意旨，不論刊登於機構內或外，均應依醫療廣告相關規定辦理，其違法事證明確。
至被上訴人主張稽查沒有配合警察或里長疑義乙節，按衛生福利部101年4月30日衛署醫字第1010208540號函訂頒之傳統整復推拿人員執業管理要點第4點第1至3款及第7點可知，上訴人所屬衛生局依據法規辦理稽查，過程亦經系爭機構負責人同意進入營業場所，於法應無不合。
㈡綜上，被上訴人所經營之系爭機構非醫療機構，亦未獲得其他醫療機構委託，逕自於系爭機構內刊登內容暗示或影射醫療業務之廣告內容，其違法事證明確，上訴人依照醫療法第84條、第104條規定，裁處被上訴人罰鍰5萬元，應為無誤等語。並聲明求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原判決係以：
㈠原處分既認被上訴人為系爭機構之負責人，而該機構非醫療機構，為兩造所不爭執，又系爭機構有經商業登記為「中美事業企業社」之商號，此有被上訴人提出之上訴人102年12月5日府商登字第1029012924號函在卷可證，惟原處分卻以自然人「黃良忠」【即被上訴人】為處罰對象，而非以「中美事業企業社」之商號，或市招系爭機構為處罰主體，已與醫療法第84條、第104條之禁止與處罰主體有違，於法未合。
㈡被上訴人主張其領有傳統整復推拿人員證書，此為上訴人所不爭執。
雖另主張上訴人於稽查當日並無配合警察或里長到場，其稽查程序不合法乙節，惟查上訴人提出衛生福利部發布之傳統整復推拿人員執業管理要點第4點第1至3款明定「傳統整復推拿人員執行業務，應以下列方式為之：（一）不得從事醫療行為。
（二）不得從事醫療廣告。
（三）不得為易讓人誤認具有醫療效能之建議或宣傳」；
另該管理要點第7點前段規定：「各直轄市、縣（市）衛生主管機關，應對轄內傳統整復推拿人員執業場所，加強辦理業務稽查……」。
是上訴人所屬衛生局自得據此辦理稽查業務，我國法制向來承認行政機關享有「行政調查權」（行政程序法第39條至第43條），從而有所謂「行政檢查權」，行政機關得基於職權，依法定程序平和、不具強制性的進入受規範行業的執業處所調查、蒐集證據，及為必要之處置。
查被上訴人並不爭執，且經證人即當日前往被上訴人所營場所進行檢查之公務員顏瑞麗、張淑貞結證表示，上訴人係經被上訴人同意下進入檢查等語，是未施用強制力而屬合法檢查、調查及稽查程序。被上訴人所述為無理由。
㈢再查被上訴人並不爭執其店內有張貼大型帆布，其上有系爭內容等用語，惟否認有為醫療廣告之行為乙節，被上訴人並提出店內平面示意圖，標示該帆布懸掛方位及位置，有手繪平面圖可證。
原審認為殊不論中華傳統整復推拿，藉由筋骨舒活、通筋活血，而對於帆布上所載各項症狀之「預防」難謂不無幫助，至少無從證明絕無幫助外，此為所以國人喜好按摩、整復推拿之由，一般智識之人亦能判斷不可能達醫療療效之目的，是否能遽謂屬衛生福利部97年函釋「誘導、眩惑民眾達到招徠醫療業務目的」等語，而得論以醫療廣告，已有疑義；
以「廣告」之角度，勢必以最佳方式達到最大宣傳效果為途，查被上訴人並未將帆布懸掛於店外，此為上訴人所不爭執，亦為證人顏瑞麗、張淑貞結證在卷，雖證人對於究係張貼於店內何處，是否為被上訴人所指位置，已不復記憶，惟此處上訴人既無法提出關於方位及位置之相片，僅有帆布所載內容之相片可供提出，只能依有利被上訴人之判斷，認定懸掛張貼位置如被上訴人所指位置，張貼於店內長廊底部牆面，鄰近曬衣間旁、廁所對面，實難明顯判斷被上訴人有用以宣傳、廣告之意，是被上訴人主張乃舊物利用，用以美化裝飾牆面，不無合理可信。
此外，依被上訴人提出之平面示意圖，該帆布前尚有鐵櫃一只，其不明顯可見一斑，雖上訴人抗辯醫療廣告不限張貼或懸掛於機構外或機構內等語，惟仍應整體觀察其用語與所執業項目之關聯，及張貼於店內之用意及目的，上訴人不能一看見「病症」用語就反彈，而應尊重各行業別。
綜上，原處分既有如上所指違法，自應予撤銷，訴願決定不查而加以維持，亦有未合，亦應撤銷。
五、上訴人上訴意旨略以：
㈠原判決略謂原處分以自然人為處罰對象，而非以商號，或市招名稱為處罰主體，已與醫療法第84條、第104條之禁止與處罰對象有違，於法未合云云，惟依本院100年度簡再字第125號等判決及行政罰法第3條可知，原判決顯有適用法規不當而違背法令之情形。
㈡由本院100年度簡字第235號等判決可知，如廣告內容載有具體疾病名稱，且綜合觀察其整體內容意旨，已傳達出能治療（或類此文字）該等疾病之意，均應可認定該廣告有暗示或影射醫療業務。
查本件系爭內容顯已具體揭示疾病症狀之名稱，復表示提供前開疾病症狀之解決方式，自應認定該廣告已有暗示或影射醫療業務，詎原審僅認因無從證明整復推拿對於前開各種症狀之「預防」絕無幫助，且憑主觀認知一般智識之人亦能判斷不可能達醫療療效之目的，逕認該等內容非涉及暗示或影射醫療業務，顯有適用法規不當而有違背法令之情。
又帆布之照片既拍攝於被上訴人之營業場所內，顯見帆布係懸掛於營業場所，況其懸掛位置縱或為店內長廊底部、廁所（被上訴人提出之平面圖係標示為浴室）對面，該空間仍屬營業場所範圍內，來往民眾均可共聞共見；
且依上訴人所屬衛生局102 年10月8 日訪談紀錄內容，被上訴人既自承帆布係作為與客人「聊天、分享生活經驗」之用，而將帆布張貼於店內，依一般經驗與論理法則，確已該當醫療法第9條以其他方法宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為，難謂被上訴人此舉無為醫療效能之宣傳或廣告之意，是原判決有違經驗與論理法則，違背法令甚明。
六、本院查：
㈠按「判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。」
行政訴訟法第243條第1項定有明文。
又「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」
、「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；
於其他訴訟，為維護公益者，亦同」分別為行政訴訟法第125條第1項、第133條所明定。
㈡次按「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」
、「非醫療機構，不得為醫療廣告。」
、「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。」
、「違反第84條規定為醫療廣告者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰。」
為醫療法第9條、第84條、第87條第1項、第104條所明定。
又行政罰法第3條規定：「本法所稱行為人，係指實施違反行政法上義務行為之自然人、法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織。」
㈢復按醫療法第87條第1項明定「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。」
其規範意旨係考量醫療業務有別於一般商品，為使民眾之醫療服務品質獲得保障，爰適當規範廣告刊登之內容。
若綜觀廣告內容之文字、方式、用語已具招徠他人醫療之效果者，縱未明示「醫療業務」等文字，亦應視為醫療廣告。
又「傳統整復推拿人員執行業務，應以下列方式為之：（一）不得從事醫療行為。
（二）不得從事醫療廣告。
（三）不得為易讓人誤認具有醫療效能之建議或宣傳」、「各直轄市、縣（市）衛生主管機關，應對轄內傳統整復推拿人員執業場所，加強辦理業務稽查……」為衛生福利部101年4月30日衛署醫字第1010208540號函發布、定自101年5月1日實施之傳統整復推拿人員執業管理要點第4點第1至3款及第7點前段所明文規定。
㈣原判決以原處分係以自然人「黃良忠」（即被上訴人）為處罰對象，而非以「中美事業企業社」之商號，或市招系爭機構為處罰主體，已與醫療法第84條、第104條之禁止與處罰主體有違，於法未合；
又殊不論中華傳統整復推拿，藉由筋骨舒活、通筋活血，對於系爭內容所載各項症狀之「預防」難謂不無幫助，至少無從證明絕無幫助外，此為所以國人喜好按摩、整復推拿之由，一般智識之人亦能判斷不可能達醫療療效之目的，是否能遽謂屬衛生福利部97年函釋「誘導、眩惑民眾達到招徠醫療業務目的」等語，而得論以醫療廣告，已有疑義；
又以「廣告」之角度，勢必以最佳方式達到最大宣傳效果為途，查被上訴人並未將帆布懸掛於店外，上訴人無法提出關於方位及位置之相片，只能依有利被上訴人之判斷，認定懸掛張貼位置如被上訴人所指位置，張貼於店內長廊底部牆面，鄰近曬衣間旁、廁所對面，實難明顯判斷被上訴人有用以宣傳、廣告之意等由，判決撤銷原處分，固非無見。
㈤惟查，系爭機構為經商業登記為「中美事業企業社」之商號，此為原判決所是認，參諸該商號之商業登記抄本（附原審卷第86頁）載明組織為「獨資」，負責人為黃良忠（按即被上訴人），則系爭機構或「中美事業企業社」之商號，並無法律上人格，不能獨立對外為權利義務主體，依前揭行政罰法第3條規定，自應以經營之自然人即原告為行為主體。
原判決認應以「中美事業企業社」之商號或市招（系爭機構）為處罰主體，適用法規容有未當。
又觀諸系爭內容（…運動傷害《提供下列項目解決方法》……鼻子過敏、胸悶、耳鳴、重聽、乳癌預防、視力障礙、腰酸背痛、偏頭痛、退化性關節炎、板機指、拇指外翻、腕隧道症候群、睡眠困難、網球肘、憂鬱症、五十肩、恐慌症、落枕……」已具體揭示疾病症狀之名稱，復表示提供前開疾病症狀之解決方式，該廣告已有暗示或影射醫療業務；
原判決以無從證明整復推拿對於前開各種症狀之「預防」絕無幫助，一般智識之人亦能判斷不可能達醫療療效之目的，逕認該等內容非涉及暗示或影射醫療業務，亦有適用法規不當之違背法令情事。
又原判決亦認定被上訴人於其店內有張貼大型帆布，其上有系爭內容等用語之情屬實；
則載明系爭內容之大型帆布張貼於被上訴人之營業場所範圍內，苟仍屬進入消費之客人得以共聞共見（上訴人所屬衛生局102年10月8日訪談紀錄內容《原處分卷第4頁》，被上訴人自承帆布係作為與客人「聊天、分享生活經驗」之用），而得以達到招徠患者醫療之廣告目的，縱張貼處所尚非營業場所之明顯位置，亦難遽謂無為醫療效能之宣傳或廣告之行為；
原判決未進一步調查釐清，逕以被上訴人提出之店內平面示意圖（原審卷第55頁）遽認該載明系爭內容之大型帆布張貼位置並非明顯，進而謂被上訴人無從構成醫療廣告之違章行為，亦有未洽。
七、綜上所述，原判決既有上開適用法規不當及應調查而未調查之違背法令情事，且已影響判決結論，故上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由；
又原判決違背法令影響事實之確定及判決結果，爰將原判決廢棄，發回原審法院詳為調查審認，另為適法之裁判。
八、據上論結，本件上訴為有理由。
依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 張 國 勳
法 官 許 瑞 助
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
書記官 黃 貫 齊