臺北高等行政法院行政-TPBA,104,簡上,63,20160226,1

臺北高等行政法院裁定
104年度簡上字第63號
上 訴 人 鄭惠升
訴訟代理人 梁穗昌 律師
被 上訴 人 臺北市政府衛生局
代 表 人 黃世傑（局長）
訴訟代理人 劉興祥
徐鉅美（兼送達代收人）

上列當事人間醫師法事件，上訴人對於中華民國104 年2 月26日
臺灣臺北地方法院103 年度簡字第72號行政訴訟判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、按對於簡易訴訟程序之判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第235條第2項定有明文。
是對於地方法院簡易訴訟程序之判決上訴，非以該判決違背法令為上訴理由者，即屬不應准許，應認為不合法而駁回之。
而依同法第236條之1規定，對於簡易訴訟程序之裁判提起上訴或抗告，應於上訴或抗告理由中表明原裁判所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原裁判有違背法令之具體事實，提出於原地方法院行政訴訟庭，始屬適法。
又依同法第236條之2第3項準用第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有第243條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於地方法院簡易訴訟程序之判決上訴，如依行政訴訟法第236條之2第3項準用第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明原判決所違背之法令及其具體內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高行政法院之判例，則為揭示該判解之字號或其內容。
是若當事人僅重述其在原裁判業經主張而為原裁判摒棄不採之陳詞，泛言主張原裁判違法，即難認已表明原裁判違背之法令及具體內容，或已表明依訴訟資料可認為原裁判有違背法令之具體事實，不能認定已對原裁判如何違背法令有具體指摘，其上訴自難認為合法。
又所謂判決理由矛盾之違背法令者，係指其理由前後矛盾，或判決主文與理由不符，足以影響裁判結果之情形而言。
另所謂判決不備理由，係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據。
如原判決已就維持原處分及訴願決定所持理由，敘明其判斷之依據，並將判斷而得心證之理由，記明於判決，即無所謂判決理由不備理由之違背法令情形。
二、本件上訴人之上訴理由略為：㈠本件原處分未具體確定處罰對象係上訴人「何時」在微笑國際診所執行何種醫療業務」行為，有違行政程序法第92條規定而屬違法。
㈡上訴人自始舉證否認有在微笑診所對陳姿蓉為隆乳、抽脂或縫合、幫助縫合之醫療行為，但原判決第8頁第5點判決理由謂上訴人對其事實欄所載不爭執云云，顯與卷附證據資料不符而有違誤；
原判決於此段判決理由中所引據陳姿蓉102年5月14日至16日之微笑國際診所病歷，係載明手術者林玉清、助手周建國，並非上訴人為陳姿蓉手術。
原判決前揭判決理由及認斷顯有認定事實與所引證據內迥異不符之認斷違反證據法則之違法。
㈢原處分書說明4 、處分理由㈠、㈡所載與原判決第17頁最後第5 行以下所載時間情節完全迥異，而原判決之主文竟維持原處分，顯有行政訴訟法第243條第6款判決理由矛盾之當然違法。
㈣原判決第10頁引據陳姿蓉筆錄，記載略以：「……伊在作隆乳手術時，只是局部麻醉，伊係清醒的，所以有見到原告（即上訴人）為伊主刀。
……伊在第二次手術時，主刀者仍然是原告，證人林玉清亦有在場，在場還有其他的人。
……」惟原判決第12頁第4 行，又引據林玉清之證詞：「證人陳姿蓉當天開刀是全麻，並非證人陳姿蓉所說先係局部麻醉。」
且陳姿蓉在第二次改口係因雙峰隆乳植入矽膠，係屬大動刀，不可能半身麻醉；
但依林玉清在其所製手術記錄載明係舒眠麻醉（係全身麻醉），惟原判決皆採信為其認斷之依據，原判決判決理由自相矛盾而有行政訴訟法第243條第6款判決理由矛盾之當然違法。
㈤另原判決第11頁第4 行又引據陳姿蓉第二次筆錄：「102 年5 月14日第二次手術係全身麻醉，故伊不清楚主刀者為何人，但102 年5月17日係局部麻醉，所以伊非常肯定係由原告（即上訴人）縫線及抽脂，且當日亦係由原告（即上訴人）幫伊局部麻醉」云云；
但原判決第12頁第7 行接著又引據林玉清之證詞：「伊（林玉清）唯一做之手術係幫證人陳姿蓉在102 年5 月17日縫合了其右腋下傷口。」
足證林玉清、陳姿蓉所陳不實。
㈥另證人許美玲亦結證102 年5 月14日確係林玉清醫師進行手術，林玉清所陳不實，上訴人並無幫忙壓傷口之情形。
另陳姿蓉病歷亦載明102 年5 月15日並無縫合，上訴人自不可能在15日幫忙壓住傷口以便林玉清縫合。
依手術同意書，林玉清係直接與陳姿蓉溝通並主持手術。
手術記錄係林玉清一一記載，顯示不但係林玉清主持手術，而皆與原判決所引據之陳姿蓉、林玉清證詞相互矛盾。
有判決理由與主文矛盾之當然違背法令情事。
㈦原判決未認斷上訴人有原處分所處分之「102 年5 月15日到微笑診所幫忙壓陳姿蓉之傷口，以利縫合」之行為，依行政訴訟法第243條第6款規定，有判決理由與主文矛盾之當然違背法令情事。
㈧依原審證人周建國醫師在原審卷第115 頁後面結證、原審卷第124 頁麻醉前評估表、所有卷附手術紀錄，皆係林玉清逐一記載並由林玉清簽名並蓋章表明其係手術醫師而由周建國幫助麻醉及原審卷118 頁林玉清確認周建國更因當天到場為陳姿蓉麻醉而因未報備被被上訴人處罰，足證陳姿蓉之麻醉確係周建國所執行。
惟原判決就前揭文件及筆錄皆未置酌，更未說明其有何不實或係屬偽造而不可採之理由，揆諸行政訴訟法第243條第6款「判決不備理由或理由矛盾」之規定，原判決有當然違法情形。
三、經核：
㈠按「…醫療業務係指以醫療行為為職業而言，不論是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，非特定多數人所為之醫療行為均屬之。
且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件，…醫療行為，係指治療矯正或預防人體疾病傷害殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；
或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱…。」
（前行政院衛生署98年2 月16日衛署照字第0982800387號函意旨參照）。
基此，凡替病患執行手術之所有或一部之手術前後過程，或相關疾病衍生之診療、建議與諮詢，均屬醫療行為。
㈡本件原判決業經審酌微笑國際診所申請醫師林玉清之會診單回覆照會醫師為上訴人鄭惠升簽署具名，病人姓名即為證人陳姿蓉。
而林醫師之照會內容為：「病患主訴：一小時內就想尿很多次，兩腰酸痛，間斷性發燒，此一病患疑有泌尿系統疾病，且為台端介紹來亞太美容外科醫學會咨詢。
現請求台端出診至本診所會診上述病患或安排到貴泌尿科治療。
現派人送此會診單到亞太美容外科醫學會，並請貴會聯絡照會鄭惠升醫師，謝謝。」
又上訴人參與會診回覆照會，載為：「診斷：疑似有急性腎孟腎炎。
建議：如果病患願意可到我泌尿科門診就醫或安排住院進一步檢查和治療。」
（見原處分卷1 ，第80頁）並審酌醫療機構設置標準第26條第2項規定，所謂醫療機構間之「會診、支援」，係指遇有大量傷病患需臨時增加醫師人力處理及對於緊急或重症傷病需徵詢其他醫師意見之情形且未固定排班提供診療者而言，本件並不符上開規定所稱之醫療機構間之「會診」。
㈢原判決復審酌證人陳姿蓉所提其自101 年11月16日起與上訴人間之手機簡訊內容，例如102年5月2日上午8：42證人陳姿蓉發簡訊：「鄭醫生請問我今天幾點去回診」。
上訴人於8：43回復訊息：「忠孝東路與敦化南路的交會，順成蛋糕門口，5/2 20：15見，可乎？」證人陳姿蓉於8：54回復訊息：「好」。
證人陳姿蓉於17：35發簡訊：「鄭醫生能不能早一點七點好嗎？」上訴人於17：41回復訊息：「池秘書長要晚一點，妳晚一點，何時可？」證人陳姿蓉於17：49回復訊息：「那八點叫他不要遲到我有事」。
102 年5 月6 日證人陳姿蓉發簡訊：「我今天幾點」，上訴人回復訊息：「送貨來，通知妳，妳或許要帶訂金。」
「廠商明5/7 12：00送到，妳來敦化南路順成蛋糕上診所看」。
證人陳姿蓉回復訊息：「所以明天中午對嗎？」上訴人回復訊息：「對」。
102年5 月8 日證人陳姿蓉發簡訊：「鄭醫生我要跟你說不管怎麼樣我一定要抽手臂，我的手非常粗，一定要抽手」，上訴人回復訊息：「妳不是說我們幫妳抽脂，妳很不滿意？現在又要我們幫妳抽蝴袖？」證人陳姿蓉回復訊息：「我不管手一定要抽」。
102 年5 月14日17：28上訴人發簡訊：「6 ：00～6 ：30敦化南路，順成蛋糕樓上診所」，102 年5 月16日證人陳姿蓉發簡訊：「鄭醫生你等等會過去嗎？我今天一直發燒，怎麼辦？」102 年5 月18日上訴人發簡訊：「請8：00準時急診櫃臺報到」（詳見原判決第13-17 頁，即原處分卷1 ，第165-183 頁）；
次審諸證人陳姿蓉住院於中興醫院時，與上訴人間之對話光碟錄音譯文（見原處分卷一第184-191 頁）等證據，顯示上訴人甚至以手機訊息通知陳姿蓉看診地點，既上訴人手機訊息均不否認有對陳姿蓉進行隆乳手術，及證人許美鈴、周建國雖證稱102 年5 月14日隆乳手術由林玉清主刀，因與上開查證之證據有忤，難認可採，始認定上訴人自101 年11月16日起即有參與證人陳姿蓉隆乳手術之事實（證人周建國於法院結證稱：「原告（即上訴人）在病人（指陳姿蓉）來一下子後離開。」
見本院卷第48頁。
在此，上訴人辯稱並未在微笑國際診所執行任何醫療業務，為何還在證人陳姿蓉來到診所做隆乳手術時，仍到該診所？），因而維持原處分及訴願決定認定上訴人為中興醫院執業醫師，未事先向被上訴人報准，而於102 年5 月14日在微笑國際診所為陳姿蓉執行醫療業務，有違反醫師法第8條之2規定，乃以原處分依同法第27條規定，處上訴人新台幣（下同）2 萬元罰鍰，訴願決定予以維持並無違誤，並一一指駁上訴人主張不可採之理由，詳載在判決理由，並無不合。
㈣本件上訴理由稱原處分事實欄未具體記載裁罰之具體時間及所謂「執行醫療」之內容之違法；
既其他上訴理由所稱陳姿蓉102年5月14日至16日之微笑國際診所病歷係載明手術者林玉清、助手周建國，並非上訴人所為，原判決之判決理由及事實之認定與所引證據迥異不符，違反證據法則；
原處分書說明4、處分理由㈠、㈡與原判決第17頁最後第5行以下所載之情節完全迥異、時間不同、情節不同，而原判決之主文竟維持原處分，顯有判決理由不備及理由矛盾之違法等語，核均係就「上訴人於本件有無參與陳姿蓉隆乳手術之相關醫療行為」之爭執，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或就原審已論斷者，泛言未論斷，抑或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，核係以歧異法律見解，泛言原判決不適用法令及判決理由不備及理由矛盾等違背法令，而未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或合於行政訴訟法第236條之2第3項準用第243條第2項所列各款之事實，自難認為對原判決之如何違背法令已有具體指摘，依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
㈤是以本件上訴理由, 除就原審證據取捨及事實認定職權之行使，指摘其為不當外，另係以歧異法律見解，泛言原判決不適用法令及違背法令，而未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，自難認為對原判決之如何違背法令已有具體指摘，依首開規定及說明，應認其上訴為不合法，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第236條之2第3項、第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊
法 官 陳鴻斌
上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
書記官 林俞文