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臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1089號
原 告 高銀鍵
被 告 新北市政府城鄉發展局
代 表 人 邱敬斌（局長）住同上
上列當事人間都市計畫法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣被告前以原告擅將淡水都市計畫住宅區建物（地址：新北市○○區○○路○○○巷○○○號○樓，地籍：淡水區仁愛段3 地號，下稱系爭建物）作為性交易服務場所使用，違反都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第11款規定，而依都市計畫法第79條第1項規定，以103 年1 月2 日北城開字第1023358553號函併同文號處分書，對原告處以新臺幣（下同）6 萬元罰鍰，並勒令應立即停止將該場所作為性交易服務場所使用（下稱原處分一）；
被告嗣以原告又將系爭建物作為性交易服務場所使用，經新北市政府警察局淡水分局103 年1 月22日再次查獲，違反都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第11款規定，而依都市計畫法第79條第1項規定，以103 年3 月10日北城開字第1030414603號函併附同文號處分書，對原告處以12萬元罰鍰、系爭建物所有權人林清榮6 萬元罰鍰，並停止供水供電（下稱原處分二）。
原告不服原處分一提起訴願，經新北市政府以103 年4 月22日第103913 0119 號訴願決定（下稱訴願決定一）駁回；
不服原處分二提起訴願，經新北市政府以103 年6 月9 日第1039070665號訴願決定（下稱訴願決定二）不受理。
原告仍不服，遂併提起撤銷訴訟，經本院103 年度訴字第1063號裁定以關於請求撤銷原處分一及訴願決定一部分，起訴已逾2個月不變期間；
關於請求撤銷原處分二及訴願決定二部分，其訴願逾期，未經合法訴願程序，起訴均屬不合法，而裁定駁回起訴。
原告不服，提起抗告，經最高行政法院103 年度裁字第1521號裁定駁回抗告而確定。
原告嗣於104 年7 月30日向被告提出陳情書略以本案業經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）證明系爭建物未從事任何色情之行為，原告自無違反都市計畫法之違規事實，原處分一及原處分二（下合稱原處分）顯然於法不合，應予撤銷，請被告以公文說明回覆等語，被告迄未回覆，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告自始未將系爭建物作為媒介容留性交易使用，亦無任何具體事證證明102 年12月7 日、103 年1 月22日○○養生館店內有發生性交易行為；
原處分未依客觀證據認定事實，認事用法顯有重大違誤及不當。
新北市政府警察局淡水分局102 年12月23日北警行字第1023317346號函檢送淡水分局第102 年12月7 日新北警淡刑字第1024083949號刑事案件移送書、調查筆錄、職務報告及現場查獲照片等惡意陷害原告之不實資料，作為認定原告以系爭建物作為性交易服務使用之依據。
原處分自始未說明基於何種經驗法則及論理法則堪認黃姓男客說詞足採；
而所謂的現場查獲照片，更僅係3 條因原告使用含有螢光成份洗衣劑，而顯示有螢光反應之毛巾與警方命訴外人黃才能「配合演出」之產物，根本並非實質、客觀之證據。
被告作成原處分不僅未依證據，全憑承辦員警主觀臆測之詞，更有明顯違悖比例原則之重大違法情事，是有予以撤銷廢棄之必要，彰彰明甚。
㈡又本件經士林地檢署近1 年期間偵查後，明確認定本件原告並無媒介性交、猥褻之犯罪行為，該員警陳忠志、男客黃才能所述並非事實，而予以不起訴處分在案，是本件被告於錯誤基礎上所作成原處分，自有透過提起課予義務之訴，請求鈞院命被告撤銷原處分之必要，以保原告請求賠償基本權利，要屬當然。
原告請求鈞院確認原處分確實具有違法無效事由存在，至為明確。
㈢原告提起本件課予義務之訴前，已多次先行請求被告自行撤銷違法處分，然皆未受被告置理，基於權利保護之必要，原告自得合法提起課予義務之訴，請求鈞院命被告撤銷系爭違法處分：⒈行政程序法第117條係規定違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關仍得依職權為全部或一部之撤銷，亦即當原處分機關明知其所為行政處分為違法時「得依職權」撤銷或不撤銷該處分，但並非「得不依職權」撤銷或不撤銷該處分裁量。
換言之，原處分機關決定撤銷或不撤銷該違法處分時，仍應本於裁量權之正當行使，而非一律不行使任何裁量權。
行政機關雖經授權依裁量而行為，行政法院仍得審查其作成或拒絕作成行政處分或不作為是否違法。
是以行政法院有權審查者，不限於作成裁量處分是否有瑕疵，且包括拒絕處分或怠為處分有無違反裁量授權之情事在內。
行政程序法第117條明確賦予被告撤銷其違法處分之裁量權，被告卻故意消極的不行使法律授與其之裁量權，拒絕原告陳情之請求，已明顯構成裁量怠惰或不足及裁量濫用之裁量瑕疵，賦予原告得提起課予義務訴訟之法律地位及權利。
⒉原處分於作成時係於違反行政規定，依違法之警察局淡水分局之處分作為依據，未待司法單位做出終局判斷前，即已率先裁罰無辜之原告，嗣後於經地檢署近1 年調查後，清楚證明原告所經營養生館並無任何從事色情之狀況，徹底還原告清白後，被告卻放任違法行政處分繼續存在，拒絕回復適法狀態，已然違反誠實信用原則，原處分及訴願決定明顯違法。
被告故意不行使行政程序法第117條授與之裁量權，逕予拒絕原告陳情之請求，已明顯構成裁量怠惰及裁量濫用之違法。
訴願決定對行政程序法第117條之解釋適用不僅顯現行政機關面對人民主張受到行政機關違法行為侵害時一貫之傲慢立場，更使人民的權益能否得到公平合理的保障，僅僅繫諸行政機關之恣意，不但違反行政程序法第10條之規定，更與行政程序法第117條所體現之依法行政原則完全背道而馳。
因此，懇請鈞院重新確認行政程序法第117條之規範內涵，命被告主動行使裁量權，撤銷其所為違法之行政處分。
⒊行政訴訟法第5條：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」賦予人民提起課予義務訴訟之權利，其作用在於使人民對於違反作為義務之行政機關，經由行政法院之判斷課予作成行政處分之義務。
此外，裁量處分亦得為訴訟請求之標的，主張行政處分違反合義務裁量，或濫用裁量等違法情事，而行使訴訟能。
原告於本件訴訟之當事人適格應無疑問。
同時，除被告惡意迫害原告，故意於未有任何犯罪事實之前提下，即將其斷水斷電外，同樣隸屬新北市之新北市政府工務局，先前亦曾故意違法強將原告G3類組之建築物，認定係屬B1類組，再予違法裁處行政罰鍰。
㈣準此，請求鈞院准予提起課予義務之訴，依法命被告應作成撤銷原處分之行政處分，以維原告權利。
三、被告則以：原告不服原處分，非僅在103 年7 月9 日併同提起行政訴訟救濟，並經鈞院103 年度訴字第1063號裁定駁回及最高行政法院103 年度裁字第1521號裁定抗告駁回確定在案，且曾再次提起確認無效之訴，經鈞院104 年度訴字第554 號裁定駁回確定在案。
現原告針對原處分重複起訴，依一事不再理之法理原則，懇請鈞院依法裁定駁回等語，資為抗辯，求為判決駁回原告之訴。
四、程序部分：㈠按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。
（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」
「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。
但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」
行政訴訟法第5條、第107條第1項第10款分別定有明文。
是以，提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，必須先經向行政機關依法提出申請，該機關於法令所定期間內不予置理，或否准其請求，復經申請人依訴願程序提起訴願而未獲救濟者始能提起。
惟行政機關怠於作為或予以駁回，仍應依訴願法提起訴願，未獲救濟，始得提起行政訴訟。
倘未踐行該程序而逕行提起課予義務訴訟者，應認起訴不備其他要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回之。
㈡經查，原告於104 年7 月30日提出陳情書略以：「臺灣土林地方法院檢察署近1 年之調查，證明本店無從事任何色情之行為，本店自無因從事色情行為違反都市計畫法第79條各項要件。
貴單位（即被告）強制斷水斷電、開立行政處分書之罰款，顯然於法不合，應予撤銷，是貴單位依法仍有義務撤銷違法行政處分，而非放任違法行政處分，繼續侵害本人」等語，係以原處分違法為由，依據行政程序法第117條規定，請求被告作成撤銷原處分之行政處分，核係提起課予義務訴訟。
被告雖未予以回覆，惟原告於起訴前，未提起訴願，為原告所是認（見本院卷第124 頁準備程序筆錄），即逕行提起本件課予義務訴訟，揆諸前揭規定及說明，尚難認其已踐行合法訴願前置程序，則其提起本件行政訴訟，起訴為不合法，且無從補正，應予以駁回。
五、實體部分：㈠按「行政訴訟法第107條第1項各款係屬訴訟合法要件之規定，如有欠缺而不能補正或得補正經定期命補正而不補正者，法院應以裁定駁回之。
至於原告提起應為行政處分之訴訟，如無公法上之請求權存在，則為其訴是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，並非欠缺訴訟合法要件。
而原告提起行政訴訟是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，則須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，屬其訴有無理由之問題，依行政訴訟法第195條第1項及第200條第2款、第3款及第4款規定，應以判決行之。」
最高行政法院97年度裁字第2148號裁定意旨可資參照。
又行政訴訟法第107條第3項規定：「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」
㈡次按行政訴訟以保障人民權益為宗旨，為同法第1條第1 句揭櫫在案。
個人之是否具有公法上權利或法律上利益之認定，參照司法院釋字第469 號解釋，係採保護規範說為理論基礎，應指法律明確規定特定人得享有權利；
或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求者；
或是如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨者（參照上述解釋理由書）為判斷標準。
人民如無法律上之請求權，其聲請（申請）、陳情或檢舉僅生促請主管機關考量是否為該行為，而行政機關對該聲請（申請）、陳情或檢舉之答覆自非行政處分。
是人民欠缺公法上權益，即不得提起行政訴訟（包括撤銷訴訟、課予義務訴訟、給付訴訟）。
再按行政訴訟法第5條課予義務訴訟乃以原告對於行政機關享有請求作成行政處分之公法上請求權為前提，否則其提起課予義務訴訟即因欠缺公法上之請求權基礎，而不應准許。
㈢復按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；
……。」
行政程序法第117條固定有明文，惟依本條「原處分機關得依職權」之文義，暨「違法行政處分是否撤銷，原則上仍委諸行政機關之裁量」之立法理由，可知，此規定僅是賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦與行政處分相對人或利害關係人請求原處分機關自為撤銷行政處分之全部或一部之公法上請求權，最高行政法院99年度判字第252 號判決意旨參照。
況違法行政處分於法定救濟期間經過前，行政處分相對人或利害關係人得對違法行政處分提起行政爭訟請求撤銷，於法定救濟期間經過後，如許其有得請求原處分機關或其上級機關撤銷之公法上權利，則訴願法上之提起訴願及行政訴訟法上之起訴法定不變期間，即失其意義，是行政程序法第117條前段之規定，並未賦與行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部之公法上請求權。
因此，原告於104 年7 月30日陳情書僅是促使被告發動職權，查明原處分有無違誤，並非屬於「依法申請之案件」，原告主張其得依行政程序法第117條規定提出本件申請，顯無可採。
六、綜上所述，原告之訴未踐行合法訴願前置程序，起訴為不合法，且無從補正，應予以駁回。
且原告並無公法上之請求權，原告起訴請求判決如聲明所示，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
據上論結，依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊
法 官 林惠瑜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
書記官 蕭純純
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