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臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1098號
105年3月10日辯論終結
原 告 衛生福利部八里療養院
代 表 人 陳俊鶯（院長）
訴訟代理人 陳振東 律師 （兼送達代收人）
複 代 理人 鄧凱元 律師
被 告 衛生福利部國民健康署
代 表 人 邱淑媞（署長）
訴訟代理人 陳妙青
陳嘉淦
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國104 年5 月29日訴1030811 號申訴審議判斷，提起行政
訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理「103 年青少年視訊諮詢（商）服務暨網站維護計畫」採購案（下稱系爭採購案），因不服被告於民國103 年8 月14日以國健婦字第1030401655號函（下稱原處分）通知原告有政府採購法第101條第1項第11款規定之情事，將刊登政府採購公報，乃向被告提出異議，復不服被告以103 年10月24日國健婦字第1030402416號函所為維持原決定之異議處理結果（下稱異議處理結果），遂提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）採購申訴審議委員會審議判斷申訴駁回，猶表不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
㈠原告於102 年3 月3 日，於系爭採購案決標前，即已與訴外人李予澄、詹于萱、梁宵萍3 人（下稱李予澄等3 人）簽訂「網路心理諮詢服務採購案契約書」（下稱服務採購契約），約定合約期間自102 年3 月1 日至同年12月31日止，當中並有約定，雖係於同年月1 日起即需履行，但前提需俟原告確定取得被告系爭採購案，而履約期限亦可隨系爭採購案核定之履約日起算。
換言之，原告與李予澄等3 人簽訂服務採購契約時，已與該3 人言明該服務採購必須從屬於系爭採購案；
原告因系爭採購案提出之計畫書中之人力配置表，亦早已將李予澄等3 人納入，是原告採用李予澄等3 人作為系爭採購案之履行輔助人，被告當屬知悉，並且原告依系爭採購案之約定出具資訊安全保密切結書時，亦未見被告反對；
原告與李予澄等3 人簽訂服務採購契約，且由該3 人執行系爭採購案中視訊諮詢服務之行為，具實質僱傭關係，非屬於政府採購法之「轉包」。
按政府採購法第65條規定禁止轉包之立法目的，係在於避免廠商變相之借牌。
惟本件原、被告間簽訂系爭採購案前，原告實已將人員編制表如實陳報，當中包含李予澄等3 人、且後續按約定出具資訊安全保密切結書，被告均無意見，顯見被告知悉原告將使用李予澄等3 人作為履行系爭採購案之人員，實無任何借牌之疑慮。
㈡又參被告認定原告由李予澄等3 人履行系爭採購案視訊諮詢服務，係以有無投保勞工保險及全民健康保險（下稱勞健保）作為認定李予澄等3 人是否屬於原告之員工，而非員工履行採購案之主要部分業務，即屬於轉包之行為，而未就原告與李予澄等3 人間之實質監督及權利義務關係予以觀察，實有所偏；
雇主固應為其員工投保勞健保，惟此究屬於行政法上課予雇主之義務，惟有無依法投保僅屬雇主與員工間是否成立僱傭（或委任）契約之參考標準之一，絕非唯一；
且是否成立勞雇關係應就雙方有無人格上從屬性及經濟上從屬性加以觀察，此有最高法院81年度台上字第347 號判決要旨可參。
㈢原告與李予澄等3 人簽訂服務採購契約約定履行之服務內容略為「依排班表準時上線候診。
……接案結束後，依機構指定之格式，繕寫紀錄存於網站資料庫內」「機構於執行業務前實施教育訓練」「機構定期安排督導人員抽查個案紀錄及訪談紀錄」「心理師應依排班表準時上線，若延遲則視為違規按下列標準扣款，連續累犯達5 次以上者，視為違約」「心理師之出勤、違規、態度及專業評估將列為每月計酬的驗收項目」，可知李予澄等3 人應服從原告之規範，除須依班表準時候診、需接受教育訓練外，服勞務時亦須接受原告不定時督導，而有延遲、違規時，更需接受原告如違約金或解約之制裁，是李予澄等3 人實有人格上從屬性；
且李予澄等3 人早已知悉之所以簽訂服務採購契約，係為履行原、被告間之系爭採購案，故李予澄等3 人亦非為自己之營業而為勞動，而係服從於雇主（即原告）與被告之採購案而服勞務，並由原告按週計薪予李予澄等3 人，亦具有經濟上從屬性，是就契約之形式上觀之，原告與李予澄等3 人具有僱傭關係甚明；
且原告陳報李予澄等3 人於進行視訊諮詢服務時與原告間之討論報告及會議紀錄，實質上李予澄等3 人於履約之過程中，亦係全程納入原告之管理監督，故需進行個案討論，以及定期召開專案工作會報。
因之，就實質之履約關係觀察，原告與李予澄等3 人間亦屬有僱傭關係；
末參李予澄等3 人與原告間簽訂之契約，該契約目的既在於專為履行與被告間之系爭採購案，因而履約期限有特別約定，而履約期限亦僅至102 年12月31日止（後有簽訂合約擴充案延長1 年至103 年12月31日），可知李予澄等3 人與原告之法律地位實為定期性之僱傭關係，相較原告履行系爭採購案之其餘人員則屬於不定期僱傭關係，差異僅在於此而已。
惟此等差異對被告而言實無任何意義，亦不至對被告帶來任何損害。
蓋前開人員均係服從於原告之指揮監督，何以被告卻認為原告與李予澄等3 人間簽訂契約履行採購案即屬轉包、而原告使用院內其餘人力履行採購案即非屬轉包。
綜上，李予澄等3 人既係為系爭採購案之服務更為完整而添配之人員，且原告與李予澄等3 人間具有實質之僱傭關係，因之，由李予澄等3人執行系爭採購案中之視訊諮詢服務（主要部分），當屬仍係由原告之履行輔助人、或員工等予以履行，並非屬於政府採購法之轉包行為。
從而被告認定屬於轉包，並通知原告刊登政府公報之處分，當屬違法等語。
並聲明請求判決申訴審議判斷、異議處理結果、原處分均撤銷。
三、被告抗辯略以：
㈠原告承攬系爭採購案涉有轉包事件，本件有適用法令之疑義，被告於103 年6 月4 日以國健秘字第1030900506號函（下稱被告103 年6 月4 日函）請上級機關轉請工程會釋示時，原告已提供其與李予澄等3 人簽訂之採購契約書，經工程會以103 年6 月19日工程企字第10300192190 號函復（下稱工程會103 年6 月19日函），略以原告決標予上開李予澄等3人之採購契約，並未約定原告須對李予澄等3 人投保勞健保；
原告亦未對李予澄等3 人投保勞健保，基此上開李予澄等3 人似非原告之員工，爰如原告將系爭採購案之主要部分交由李予澄等3 人代為履行，且李予澄等3 人非屬原告之員工，涉及政府採購法第65條規定；
另參系爭投標須知第71點載明：「依採購法第65條之規定，本採購標的之主要部分為（無者免填）：詳需求及投標作業說明書－參、專案範圍第一項至第三項，及肆、專案管理」，然而，被告公開徵求辦理「103 年青少年視訊諮詢（商）服務暨網站維護計畫」需求及投標作業說明書（下稱需求及投標作業說明書）參、載明：「視訊諮詢服務：㈠網站提供視訊諮詢服務……」。
依上開招標文件及政府採購法第65條及其施行細則第87條規定，本件契約所載「視訊諮詢服務」應由得標廠商自行履行，不得由其他廠商代為履行。
㈡查原告決標予李予澄等3 人，有決標公告及契約副本供參，並未約定廠商須對李予澄等3 人投保勞健保，且為原告所不否認，故原告確未對李予澄等3 人投保勞健保。
基此，上開「視訊諮詢服務」交由李予澄等3 人代為履行，且李予澄等3 人非屬廠商之員工，構成政府採購法第65條所稱「轉包」；
嗣原告於103 年11月11日向工程會提出申訴，業經申訴駁回，本件事實已臻明確，原告承攬系爭採購案，構成政府採購法第65條規定之「轉包」，被告依政府採購法第101條第1項第11款規定辦理，應無違誤等語，資為抗辯。
並聲明請求判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有決標公告、原處分、異議處理結果、系爭採購案契約書、李予澄等3 人資訊安全保密切結書、需求及投標作業說明書、投標須知、被告103 年6 月4 日函、工程會103 年6 月19日函、申訴審議判斷、原告與李予澄等3 人之服務採購契約及後續擴充案契約等在卷可稽（參見申訴審議〈可閱〉卷第8 ～11頁、第12～13頁、第17～18頁、第56～83頁、第106 、107、116 頁、第125 ～137 頁、第138 ～144 頁、第189 ～190 頁、第191 ～192 頁、第220 ～230 頁、本院卷第83～138 頁、第173 ～179 頁），自堪信為真正。
兩造之爭點係原告將系爭採購案契約所載之「視訊諮詢服務」交由訴外人李予澄等3 人代為履行，是否構成政府採購法第65條之轉包？被告以原告具有政府採購法第101條第1項第11款規定「違反第65條之規定轉包者」事由，通知將刊登政府採購公報，是否適法有據。
五、本院之判斷：
㈠按「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」
「（第1項）得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。
（第2項）前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」
「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……違反第65條規定轉包者。」
政府採購法第2條、第65條第1項、第2項、第101條第1項第11款定有明文。
次按「本法第65條第2項所稱主要部分，指下列情形之一：招標文件標示為主要部分者。
招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分。」
政府採購法施行細則第87條亦定有明文。
是依上揭規定可知，政府採購法及其施行細則對於轉包之認定有明確規定，得標廠商將契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行，即構成所謂之「轉包」。
㈡復按系爭採購案投標須知第71點規定「依採購法第65條之規定，本採購標的之主要部分為（無者免填）：詳需求及投標作業說明書－參、專案範圍第一項至第三項，及肆、專案管理」。
又需求及投標作業說明書規定：「……參、專案範圍網站主要使用者……視訊諮詢服務（一）網站提供視訊諮詢服務，每一視訊諮詢時段以50分鐘為原則，為便利青少年使用，優先考量提供星期一至星期六下午及晚上服務時段，每週至少提供48個諮詢時段，供青少年等預約視訊諮詢，至少3 位心理諮詢師或精神科醫師提供服務。
（二）透過『青少年網站- 秘密花園』視訊諮詢服務至少2,000 人次。
（三）視訊諮詢服務，需由持有證照之心理諮商師或精神科醫師執行，採行預約診次或即時線上諮詢方式，開放時段預約並提供視訊諮詢服務。
……辦理使用者意見調查（含性別分類），並分析不同性別使用經驗與意見，以持續精進服務品質。
……肆、專案管理……」，由上揭規定及前揭系爭採購案投標須知、需求及投標作業說明書等相關規定可知，系爭採購案關於視訊諮詢服務之執行，乃屬得標廠商應自行履行之部分，則此部分之工作，若非由得標廠商自行履行，而委由其他廠商代為履行，即屬構成違反政府採購法第65條第1項所規定「不得轉包」之情事。
㈢查本件原告於標得系爭採購案，將關於前揭需求及投標作業說明書內所載「參、專案範圍視訊諮詢服務」部分，另行決標予李予澄等3 人，由該3 人負責網路心理諮詢服務等情，為兩造所不爭，復有原告決標予李予澄等3 人之決標公告及原告與李予澄等3 人之服務採購契約及後續擴充案契約副本在卷可參（參見申訴審議〈可閱〉卷第21～26頁、本院卷第83～138 頁、第173 ～179 頁），自堪信為真正。
次查，原告自承並未對李予澄等3 人投保勞健保，且未存在僱傭契約（書面）等情（參見本院卷第164 頁）。
則參諸上情可知，原告係將其向被告標得之系爭採購案關於「視訊諮詢服務」亦即網路心理諮詢服務部分之工作，另行決標予李予澄等3 人負責，茲因原告並未對李予澄等3 人投保勞健保，且未採固定薪資方式給與，而係以投標金額方式定其給付等情，經證人李維庭即原告之受僱人（職務為臨床心理師兼科主任）到庭證述甚明，茲據該證人證述略以，原告於96～97年係採僱傭方式（即給付固定薪資），該方式造成配合程度低、員工間摩擦、勞逸不均，且必須配合青少年夜間上線時間於夜間加班等，經檢討後認為成效不佳，故於99年改採用支付鐘點費，因超過10萬元故以招標方式辦理等語（參見本院卷第205 、206 頁），是綜觀原告與李予澄等3 人間所訂定之服務採購契約內容及該決標公告內載有其採購標的之分類為「〈勞務類〉健康及社會服務」；
復參以李予澄等3 人並非屬原告之員工，原告係將該部分之勞務另以招標之方式委由彼等處理，則原告與李予澄等3 人間所為之服務採購契約，核屬勞務類之委任性質，難認屬僱傭契約關係。
從而，原告於標得系爭採購案後，未將該採購案關於主要部分即「視訊諮詢服務」部分自行履行，而將該部分工作項目另行招標，由李予澄等3 人標得並代為履行，且李予澄等3 人非屬原告之員工，亦難認係受僱於原告，則原告此部分所為，將系爭採購案中所約定應自行履行之主要部分，委由他人履行，自屬構成政府採購法第65條所稱之「轉包」情事，違反該「不得轉包」之規定甚明。
㈣至原告主張其與李予澄等3 人簽訂服務採購契約時，已與該3 人言明該服務採購必須從屬於系爭採購案；
原告因系爭採購案提出之計畫書中之人力配置表，早已將該3 人納入，作為系爭採購案之履行輔助人，被告當屬知悉，且原告依系爭採購案之約定出具資訊安全保密切結書時，亦未見被告反對，原告與李予澄等3 人乃具實質僱傭關係，非屬於政府採購法之「轉包」云云。
然如前所述，李予澄等3 人並非屬受僱於原告之員工，而係由原告將系爭採購案內關於「視訊諮詢服務」部分，以「網路心理諮詢服務採購」後續擴充案另為招標，由李予澄等3 人得標，並代為履行。
則原告與李予澄等3 人間所簽訂之契約內容縱言明該服務採購必須從屬於系爭採購案，亦僅係就彼此間契約相關內容為約定，無從因此即可認彼此間之法律關係為僱傭關係；
至原告於系爭採購案提出之計畫書中人力配置表內載有李予澄等3 人；
又彼3 人有出具資訊安全保密切結書等情，縱屬實在，亦僅為原告於系爭採購案中，所提出自行記載關於該採購案之人力如何配置之資料或所提出之文書，其上並未載明李予澄等3 人與原告間之實質法律關係究竟為何，無從依此可認被告事先已知悉並認可李予澄等3 人與原告間存有實質僱傭關係，即可認彼等為原告就系爭採購案之履行輔助人；
另關於李予澄等3人與原告間約定彼等之工作內容細節為何、原告如何監管等節，均核與原告將系爭採購案關於需求及投標作業說明書內所載「參、專案範圍視訊諮詢服務」部分，另行決標予李予澄等3 人乙節無涉，是原告上揭主張，均難認可採；
至依證人李維庭之證述內容，亦無從認定原告與李予澄等3 人間確存有僱傭關係，故均不足為原告本件有利之認定。
㈤綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以原告違反政府採購法第65條所規定之不得轉包情事，以原處分援引政府採購法第101條第1項第11款規定，作成將原告刊登政府採購公報之處分，被告異議處理結果亦同此認定，核無違誤；
申訴審議判斷予以維持，亦無不合。
原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核認與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 高愈杰
法 官 陳秀媖
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
書記官 黃玉鈴
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