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臺北高等行政法院判決
104年度訴字第112號
104年8月6日辯論終結
原 告 宏展營造工程有限公司
代 表 人 高玉瑩（董事）
訴訟代理人 張菀萱律師
複代 理 人 鍾芝宣律師
被 告 花蓮縣政府
代 表 人 傅崐萁（縣長）
訴訟代理人 陳紹滕
林約安
張鈺琳
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國103 年11月7 日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起
行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國101 年5 月25日與被告簽訂「南北濱親海計畫－海岸地景公園第三期工程」採購案契約（下稱系爭採購案），履約期限150 日曆天，於101 年7 月27日開工，經被告數次核延後，預定於102 年6 月4 日完工。
嗣被告以原告有查驗或驗收不合格等情節，有政府採購法第101條第1項第3款、第8款、第10款及第12款等情事，於103 年2 月14日以府建公字第1030028101號函通知原告，依系爭採購契約第20條約定終止契約，並將刊登政府採購公報。
原告不服，對之提出異議，復不服被告103 年3 月6 日府建公字第1030038142號函之異議處理結果，提出申訴，經行政院公共工程委員會103 年11月7 日訴0000000 號採購申訴審議判斷「有關政府採購法第101條第1項第8款部分，原異議處理結果撤銷，有關政府採購法第101條第1項第12款部分，申訴駁回；
其餘申訴不受理。」
，原告仍不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠依據最高行政法院裁判見解，認政府採購法第101條第1項第12款關於「可歸責於廠商之事由」規定之法律適用，「應採嚴格解釋」且「係指全部可歸責於廠商而言」：
⒈最高行政法院101 年度判字第958 號判決謂「……按廠商有政府採購法第101條第1項第12款所規定之情形，影響廠商之信譽及參加政府機關採購投標之資格，是關於可歸責廠商之事由應採嚴格解釋。
……即難謂被上訴人有因可歸責之事由，而不履行契約，而將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於被上訴人有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，應刊登政府採購公報之部分均撤銷等情，業據原判決理由敘述綦詳，經核與法並無不合。」
（本院卷一第19-25 頁），認政府採購法第101條第1項第12款規定，影響廠商信譽及參加政府機關採購投標之資格，就可歸責廠商之事由應採「嚴格解釋」。
⒉最高行政法院98年度判字第741 號判決：「……按廠商有政府採購法第101條第1項第12款所規定之情形，影響廠商之信譽及參加政府機關採購投標之資格，是關於可歸責廠商之事由應採嚴格解釋。
另參酌本院98年度判字第741 號判決意旨，對於政府採購法第101條第1項第10款規定，所謂『因可歸責於廠商之事由』，係指全部可歸責於廠商而言，是同項第12款規定：『可歸責於廠商之事由』其性質與同項第10款規定之意旨相同，亦應採同一見解。
…『機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一……十二因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。
十三……。』
政府採購法第101條第1項第12款定有明文。
是依上開規定，機關辦理採購，必因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者，辦理採購機關始得為刊登政府採購公報。
而所謂『因可歸責於廠商之事由』，應係指全部可歸責於廠商而言。
」（本院卷一第26-32 頁）亦認政府採購法第101條第1項第12款規定所謂因可歸責於廠商之事由，係指「全部可歸責於廠商」而言
㈡系爭採購契約（本院卷一第33-49 頁）第20條第1項第9款約定內容「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」，與政府採購法第101條第1項第8款「查驗不合格，且情節重大者」規定意旨相同，故契約適用應採政府採購法之精神解釋之，即依比例原則，倘若違約情節不重大，應採減價收受或雙方協議契約變更方式處理，不應逕為終止契約並刊登政府公報：
⒈系爭契約第20條第1項第9款與政府採購法第101條第1項第8款規定，兩者規範意旨相同：
⑴系爭契約第20條第1項第9款約定：「廠商履約，有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失：……9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」
⑵政府採購法第101條第1項第8款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……八、查驗或驗收不合格，情節重大者。」
⒉系爭採購契約第20條第1項第9款約定內容，應參酌政府採購法第101條第1項第8款規定精神解釋適用，依比例原則在情節不重大時，應採減價收受、或雙方協議契約變更方式處理，不應逕為終止契約並刊登政府公報：
⑴政府採購法第101條第1項第8款規定係以機關對廠商於履約過程或履約結果所為之查驗或驗收，認其履約品質不合格且情節重大者為適用條件。
惟法院實務上認定廠商之行為是否符合本款，通常會先判斷機關之驗收是否依採購契約所規定之驗收程序辦理或其驗收程序是否合理。
准此倘若機關驗收程序不符合契約規範程序辦理、或驗收程序反導致有害於廠商完工之不合理結果，應認機關違反政府採購法第101條第1項第8款規定前提要件，則機關不得事後再以此法規對廠商為辦理終止契約與刊登政府公報。
又本款所謂之「情節重大」，應參酌廠商係出於故意或過失、履約情形、已完成之工作或項目占合約之比例及該不合格之項目所生之損害大小因素綜合考量。
例如廠商所交付之貨品驗收結果不合格，然審閱其不合格之情形係10個檢驗項目中之一項目，其餘9個項目均屬合格，故其不合格之比例甚低。
若情節不重大，可參照採購法第72條第2項規定之精神採減價收受，或採雙方協議契約變更之方式處理，毋須辦理部分解除或終止契約，且應注意比例原則之適用，此有工程會89年3 月8 日（89）工程企字第89006102號函有可供參酌。
另外，若廠商與招標機關對於交付驗收事宜，既已達成意思合致，並協議依相關功能改善後再行報驗，顯見原來驗收不合格部分尚未至無法改善之程度，其現況即與本款所稱情節重大之構成要件不符（參潘秀菊著政府採購法二版一刷，第291 頁至第293 頁，本院卷一第119-120 頁）。
⑵參酌政府採購法第101條第1項第8款規定之精神，系爭採購契約第20條第1項第9款之適用前提，應先行確認機關驗收程序是否符合契約規範、或為合理驗收程序，據此，系爭採購契約「植栽工程施工規範」係以植栽生長覆蓋率超過90% 以上為驗收標準，而非土層內是否含有大於5 公分石塊，被告要求原告將全工區挖除原先栽種草皮以翻找石塊，基於植栽實務倘以此方式翻找石塊，將致原本均已符合契約植栽生長覆蓋率查驗標準之植栽，均會毀敗枯死，足見被告要求原告應將全區植栽均挖除翻找石塊已不符合契約規範，且屬不合理之驗收程序，依據上揭所述，則被告不得事後再以系爭採購契約第20條第1項第9款約定暨政府採購法第101條第1項第8款規定，對原告辦理終止契約與刊登政府公報。
⑶關於政府採購法第101條第1項第8款規定所謂「情節重大」與否之判斷標準因素，除應參酌主觀上是否出於故意或過失、另外就客觀上應評估履約情形之狀態，例如是否具有未於通知期限內依規定辦理者、以及已完成之工作或項目占合約比例及該不合格項目所生損害大小等，由此可見，系爭採購契約第20條第1項第9款約定之「且未於通知期限內依規定辦理者」僅為政府採購法第101條第1項第8款「且情節重大者」之判斷要素之一。
倘若原告不符合上揭其他情節重大與否之判斷因素時，即應認「情節不重大」，依比例原則，被告應參照政府採購法第72條第2項規定之精神採減價收受，或採雙方協議契約變更之方式處理，毋須辦理終止契約甚至刊登政府公報，則既然被告毋庸辦理終止契約，是本案當無申訴審議判斷書所指有政府採購法第101條第1項第12條「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之適用。
㈢基於依法行政原則，政府採購法第101條第1項第12款所稱「可歸責於廠商之致終止契約之事由」係屬機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之「有利於己事實」，自應由被告負客觀舉證責任：
⒈行政訴訟法第136條規定：「除本法有規定者外，民事訴訟法第277條之規定於本節準用之。」
其立法理由指出：「本法修正後，行政訴訟之種類增多，其舉證責任自應視其訴訟種類是否與公益有關而異。
按舉證責任，可分主觀舉證責任與客觀舉證責任。
前者指當事人一方，為免於敗訴，就有爭執之事實，有向法院提出證據之行為責任；
後者指法院於審理最後階段，要件事實存否仍屬不明時，法院假定其事實存在或不存在，所生對當事人不利益之結果責任。
本法於撤銷訴訟或其他維護公益之訴訟，明定法院應依職權調查證據，故當事人並無主觀舉證責任。
然職權調查證據有限度，仍不免有要件事實不明之情形，故仍有客觀之舉證責任。
至其餘訴訟，當事人仍有提出證據之主觀舉證責任，爰規定除本法有規定者外，民事訴訟法第277條之規定於本節準用之。」
等語。
⒉最高行政法院98年判字第1264號判決略以：「……政府採購法中機關與廠商間關於招標、審標、決標之爭議，係屬私法上爭議，因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議。
至機關通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報部分，則係行政機關依採購法第101條規定所為處分，屬公法事件（本院97年5 月份第1 次庭長法官聯席會議決議㈡及93年2 月份第1 次庭長法官聯席會議決議㈡參照）。
是以機關與廠商間因採購契約履約問題發生爭議，機關行使契約上權利，例如解除契約，係其私法上權利之行使，是否發生效力，悉依私法之規定。
然機關如依採購法第101條規定，通知廠商將刊登政府採購公報，係行政處分，是否合法，則依相關行政法令規定。
又民事訴訟法第277條：『當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。』
依其89年2 月11日之修正理由所載，此規定係關於解決真偽不明時之客觀舉證責任分配問題。
其本文規定，係採取客觀舉證責任分配學說上所稱之『規範理論』。
據此，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，民法第230條所規定之因不可歸責債務人之事由致未為給付者，債務人不負遲延責任，此項不可歸責於債務人之事由，係屬負給付遲延責任之障礙事由，自應由債務人負舉證之責任。
上開民事訴訟法第277條為行政訴訟法第136條所準用。
然而政府採購法第101條第1項第10款之規定，係以可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大，為機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之法定要件。
本於依法行政原則，『可歸責於廠商之事由』係屬機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之『有利於己之事實』，自應由機關負客觀舉證責任。
原判決不察，以闡釋民法舉證責任之最高法院21年上字第1956號判例為據，認關於政府採購法第101條第1項第10款規定，應由為廠商之上訴人就延誤履約期限，係因不可歸責於上訴人之事由所致，負舉證責任，顛倒客觀舉證責任分配，適用法規不當。
上訴意旨指摘原判決係將行政法與民法上之舉證責任混為一談，適用法規不當，尚屬無據。」
（本院卷一第301-304頁）等語。
⒊經查，被告通知原告將列為不良廠商於政府採購公報部分，應屬行政機關依採購法第101條規定所為處分，屬公法事件，依上揭法院見解，被告自應就「可歸責於原告致終止契約事由」負客觀舉證責任，而非由原告就「終止契約係因不可歸責於原告事由所致」乙事負舉證責任。
㈣被告應就系爭採購契約第20條第1項第9款，與政府採購法第101條第1項第8 、12款規定之構成要件，即「查驗或驗收不合格」事由負舉證責任，然被告迄今均未能舉證，故其逕將原告列為不良廠商刊登政府公報，應無理由：
⒈被告以原告未清除石塊逕認查驗或驗收不合格而予以終止契約，已違背系爭契約植栽工程施工規範（本院卷二第10-14頁）暨公共工程委員會第02920 章植草施工綱要規範（本院卷一第305-306 頁），又被告係受上級壓力始以佔合約比例僅有0.58% 之植栽沃土工項而將原告予以終止契約，應不符合比例原則以及工程會函文所指應以採購法第72條第2項減價收受方式處理之精神：
⑴系爭契約植栽施工規範、以及工程會第02920 章植草施工綱要規範之查驗驗收標準，係植栽覆蓋率高於90% 以上，而非清除土層5 公分以上石塊：
①系爭契約「植栽工程」施工規範第6條第1項第2款規定，係屬「地被植物及草花種植」之「整地」注意事項，而非查驗驗收標準。
而驗收標準規定於第9條第1 、2 項規定：「（第1項第2款）……初驗時不得有枯死之植株」、「（第2項第2款）養護期滿驗收時，須符合下列規定，方為合格：A 所有植物種類應符合規定。
B 所有植物完全成活、生長良好，無病蟲害及枯萎現象。
C 植株尺寸不得小於施工時之規格。
D 草地及種植地被植物之區域，皆須生長良好，無病蟲害及枯萎現象，並須將地面全部覆蓋，不得有裸露土面，地被植物區內不得含有雜草，草地內之雜草亦不得超過全部之10% 」。
②被告所援引系爭契約植栽工程施工規範之解釋意旨，應等同工程會第02920 章植草施工綱要規範所揭示「清除石礫目的係在避免妨礙植物生長」相同。
③准此可見，被告對於植栽工程之查驗驗收標準有極大誤解。
⑵觀諸被告所提照片（本院卷一第231 頁）所示，植栽生長覆蓋率已達90% 以上，且本案已經被告估驗計價，此有監造函文回覆稱「提送之第三次估驗經本公司審查無誤」（本院卷一第307 頁），足見被告嗣後以錯誤觀念逕以未清除石塊指摘原告查驗驗收不合格，已違反禁反言原則。
⑶原告在履約過程中，雖知悉被告對於植栽工程之查驗標準有錯，為避免提出異議導致工期問題，仍戮力以赴配合被告要求，此由原告修改到最後一刻，即於103 年1 月11日發文暨附上照片函知被告已修改完成之意旨可證（本院卷一第122頁），事實上，在監造單位以102 年12月2 日函文（本院卷一第97頁）確認「督導抽驗缺失改善經本公司審查無誤」之後，原告即持續與被告溝通倘若將全部已完成栽種工區植栽草皮均一一挖除翻起查找石塊，將導致所有已栽種完成之植栽毀敗枯死，反而有害於原告已完成施工之植栽工項，詎被告均視而不見，逕於103 年2 月14日函知原告終止契約並刊登政府公報。
⑷綜上，基於系爭採購契約第20條第1項第9款之適用前提，應先行確認機關驗收程序是否符合契約規範、或為合理驗收程序，據此，被告要求原告應將全區植栽均挖除翻找石塊已不符合契約規範，且屬不合理之驗收程序，則被告不得事後再以系爭採購契約第20條第1項第9款約定，暨政府採購法第101條第1項第8款規定，對原告辦理終止契約與刊登政府公報。
⑸至被告稱「以其有預算進度執行上之壓力，中央輔助單位亦多次要求被告儘速結案」云云，而遽終止契約並為停權處分，實違反契約誠信：
①被告所指摘「未清除石塊」係屬植栽工程沃土之工項，該工項占合約比例甚微，僅有0.58% （參植栽沃土工項佔合約比例0.58% 表格，本院卷一第126 頁）。
②按工程會89年3 月8 日（89）工程企字第89006102號函文意旨，依比例原則，被告應參照政府採購法第72條第2項規定之精神採減價收受、或採雙方協議契約變更之方式處理，毋須辦理終止契約，始符合契約公平與對價關係，故被告依法無理由終止契約，亦無政府採購法第101條第1項第12條之適用。
⑹另外，針對被告辯稱「……本案規範之標準係由設計單位依據該施工地理位置之工程特性與需求訂定，故被告並未違反公共工程委員會第02920 章施植草施工綱要規範之精神」云云，說明：
①被告係摘要自「工程會施工綱要規範與工項編碼FAQ 」內容（本院卷一第318 頁），所謂FAQ 為frequently asked questions 之簡寫，亦即「常見問題」之意，觀諸該常見問題之詢問主旨Q 為「施工綱要規範是否一定要採用中華民國國家標準（CNS ）？」等語，足見該回覆內容係在回答關於「技術規格是否應適用中華民國國家標準之問題」。
②然查，本案植栽爭議並未涉及「技術規格」議題，故被告實係意圖以此脫免其對於植栽工程查驗驗收標準錯誤之事實。
③前述工程會第02920 章植草施工綱要規範，係將「有礙植物生長之雜物及石塊清除」列為3.2 施工方法之3.2.1 準備工作項目（本院卷一第305-306 頁），此與被告所提植栽工程第6 點第1項第2款規定（本院卷一第171 頁）內容相同（即「……清除此土層內直徑大於5cm 之所有石礫、混凝土塊、雜草叢及其他有害生長之植物」）足見，植栽工程第6 點第1項第2款規定並非查驗驗收標準，而係施工方法準備工作之一環。
⑺據上所述，本案植栽工程由原告所提照片觀察，植栽生長覆蓋率已達九成以上，且植栽覆蓋處由目視觀察欣欣向榮、無石塊、亦無雜草存在而影響植物生長，故原告施作本工項應已符合植栽之查驗驗收標準。
倘被告執意將大塊面積之草皮一一翻起、僅為挖找土層下大於5cm 石塊，除反而致使已栽種植物須連根拔起、氣候炎熱或過寒情況下甚至導致植物毀敗枯死，恐已違反本契約植栽工程規範之驗收標準。
⒉被告透過指定檢驗廠商「工研院」，而指定檢驗方法以「TAPPI 」為測試，已違反政府採購法第26條不當限制競爭規範；
又TAPPI 係用於紙類檢驗方法，但被告將此充作建築木材檢驗方式亦顯有錯誤；
被告自認有綁標或指定不當檢測方式，故於102 年10月22日同意以SGS 即台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗科技公司）為本件適格檢驗單位，嗣於102 年12月17日協調會經三方取樣送SGS 檢測合格之報告，被告置之不理逕為終止契約並停權，恐無理由：
⑴被告以「指定檢驗廠商之方式而指定檢驗技術與規格」，已違反政府採購法第26條不當限制競爭規定：
①原告前於102 年8 月6 日函知提送財團法人台灣科技發展基金會檢驗合格報告予監造單位（本院卷二第19-23 頁），遭監造單位以檢驗單位非工研院為由檢退，惟查，系爭採購契約以指定工研院之方式指定檢驗技術與規格，恐已違反政府採購法第26條不當限制競爭規定。
②次查，被告透過「指定檢驗廠商之方式而指定檢驗技術與規格」，實已符合工程會就所具體臚列之可能綁標行為態樣，而違反政府採購法第26條不當限制競爭規定，此亦有行政院公共工程委員會93年6 月21日工程企字第09300241261 號函文暨附件關於「其他」規劃設計可能綁標行為態樣第5 、6項內容可參（本院卷一第310頁）。
⑵被告亦在認知可能遭質疑綁標或違反公平正義原則，故協商另行擇定SGS 為本案實驗機構：
①兩造於102 年10月1 日會議中另行擇定具有TAF 認證之實驗機構替代工研院為本案測試機構，茲將會議結論摘要如下：「就木料防腐處理規格有二種檢驗方式，擇其一即可達規範要求，至樣品送工業技術研究院檢驗部分，因該單位僅有重量比一項可供檢驗，限定廠商至工研院，有悖公平、公正原則，故另行選定具有TAF 認證之實驗機構。」
等語（本院卷一第128 頁）。
②監造單位於102 年10月22日函文中核備「SGS 即台灣檢驗科技公司」為本件適格之檢驗單位（本院卷一第129 頁），函文內容略以：「……二、旨案施工廠商依102 年10月1 日施工會議決議第二點『就木料防腐處理…選定具有TAF 全國認證之實驗機構……辦理木料防腐檢驗』辦理詢廠作業，經財團法人TAF 全國認證基金會提資料顯示，現國內並無本案美耐明樹脂灌注量之單項TAF 認證，經本公司查詢無誤。
三、廠商提送之『台灣檢驗科技股份有限公司』為TAF 認證檢驗室且具公信力，符合會議結論精神及檢驗單位認可評核，……」等語。
⑶嗣經三方在102 年12月17日協調會達成共同取樣木材送至SGS 實驗室進行測試之共識，SGS 測試結果亦符合契約標準與會議結論：
①被告於102 年12月17日召開系爭工程木材檢驗作業協調會（本院卷一第128 頁），該會議結論第2 點已記載「木平台材料檢驗爭議部分，重新取樣送SGS 新北市之實驗室，並請出具檢測內容物證明為美耐明樹脂含量之報告」等語，准此，基於兩造協商共識，SGS 新北市實驗室已取代工研院而為本案檢測分析機構。
②兩造與監造單位亦於上揭協調會議日即102 年12月17日，三方共同取樣送SGS 試驗，並經SGS 新北實驗室於103 年1 月10日完成試驗報告，試驗結果經SGS 確認差異重量成分為美耐明，並已符合「美耐明樹脂灌注量150 kg/m3 以上，乾燥後每立方米美耐明樹脂增重80 kg 以上」之契約標準（本院卷二第18頁）。
⑷SGS 採用之國家標準CNS451檢測（本院卷二第15-17 頁），為適合木材防腐美耐敏吸收量檢測之依據：
①現行CNS 國家標準之木材防腐規範：為增加木材耐久性並增加防腐功效，木材應使用符合CNS14495規定之木材防腐劑，並依CNS3000/O1018 「木材之加壓注入防腐處理方法」之加工程序，方可確保其防腐功效並避免有毒藥劑危害環境及人體，而其注入藥劑量之加工品質，可依CNS14730﹝防腐處理木材之防腐劑吸收量測定法﹞進行檢驗。
②CNS 451 （木材密度試驗法）為國內多家檢驗機構或學術單位採用之方式，被告所稱「比重法」係指CNS 451 （木材密度試驗法）（本院卷二第15-17 頁），此檢驗方法為SGS 台灣檢驗科技公司、木質協會、中興大學、嘉義大學、屏東科大及台灣發展科技基金會等專業木料防腐檢驗機構所採用，因木材為一非均質且非均向之材料，其試體之製作有考慮到木材之生長特性（生長輪），試體之含水量及數量皆有依據，為CNS 國家標準中符合木材特性之檢驗單位體積質量之方式，可確實檢測出木料在注入美耐明樹脂加工前後，每立方公尺質量之差異，因此，乃為國內檢驗機構及學術單位採用之方式，結果方符公正性及公平性。
③本案採CNS 451 （木材密度試驗法）檢驗結果均符合契約規範：
本案前後經台灣發展科技基金會檢驗合格（本院卷二第18頁）與SGS 台灣檢驗科技公司檢驗合格（本院卷二第19-23 頁），檢驗結果均乾燥後木材每立方米樹脂增重超過80kg以上（即美耐明樹脂之含量大於80kg／m3），在重量增加已獲確認、且差異重量成分依SGS 檢驗結果，證實為美耐明之情況下，應符合規範規定無誤。
⑸TAPPI 用於紙漿、紙張之測定應無法將之適用於本案建築木材測定：
①被告限定檢驗廠商須為「工業技術研究院」，而工研院所使用之檢驗方法僅有一種，即為「TAPPI 」所用測試方法（本院卷一第173-175 頁），然TAPPI 為美國紙漿與造紙工業技術協會英文縮寫，其標準測試方法主要用於紙漿、紙張之測定（本院卷一第308-309 頁），應無法將對於紙漿與紙張測定方法適用於本案建築木材之測定。
②至被告辯稱TAPPI 檢測範圍包括紙張生產之原材料，紙的原材料是木頭應可使用之云云，惟查：TAPPI 因用於紙張測定，故其之檢測單位為「毫克」（本院卷一第247-249 頁），與本契約圖說美耐明灌注量標準採「公斤」為單位（即美耐明樹脂灌注量150 公斤／立方米以上，乾燥後每立方米美耐明樹脂增重80公斤以上）兩者檢測所採用精度差異甚鉅，本案係用以檢測重量極大之木材，故用以檢測之單位訂在「公斤」，以此種角度觀察，在在證明TAPPI 不適合作為本案檢測木材之測定方法。
⑹至就被告辯稱102 年10月21日施工會報結論，係同意依契約所載CNS3000/O1018 之定量方法為前提另行選定具TAF 認證實驗機構云云，應無理由：
①102 年10月1 日施工會報會議討論事項及結論意見略以「二、就木料防腐處理規格有二種檢驗方式，擇其一即可達規範要求，……，另行選定具有TAF 認證之實驗機構並按行政院公共工程委員會工程品質抽驗要點辦理木料防腐檢驗。」
等語。
②准此，該會議結論並無被告所稱須限定以原子收光譜分析法、吸光光度法、螢光X 射線分析法及滴定法其中任何一種方法作為檢測方法，該會議之意旨係已另行擇定符合TAF 認證之SGS 實驗機構取代工研院，並要求三方應共同取樣木材送至SGS 實驗室測試，倘SGS 以國家標準CNS 為檢測而符合契約標準其中一項，即足認符合會議共識結論。
③承上，兩造既於102 年12月17日協商以SGS 取代工研院為實驗室，且SGS 實驗素材係經三方共同取樣木材送驗結果為測定基礎，又SGS 係以符合國家標準、且一般木材美耐明防腐業界習用之CNS451為測定方式，故SGS 檢驗已於103 年1 月10日完成合格報告（本院卷二第18頁），已可作為被告於102 年8 月6 日督導紀錄所列「木作平台板料送驗報告尚未提送」缺失已完成改善之依據（本院卷一第66頁），且關於此缺失被告並未限期完成，僅須將共同取樣木材送SGS 檢驗合格即謂完成改善。
被告臨訟卻又提出終止契約後文件（即監造103 年3 月24日函文，本院卷一第98頁），指謫SGS 檢驗報告不符合契約限定以工研院為檢測廠商意旨云云，恐與前揭協調會議結論有違，應無理由。
⑺SGS 集團在全世界擁有超過80,000名員工分佈於1,650 多個營運分公司及實驗室。
SGS 集團於西元1952年在台灣設立SGS 瑞商遠東公證股份有限公司，並於1991成立台灣檢驗科技股份有限公司，如今SGS 在台灣擁有約2,200 位員工與遍及各地的辦公室與實驗室, 是台灣最大與最多元化的民營測試機構。
⑻據此，木材美耐明防腐檢測部分，原告是否符合系爭契約第20條第1項第9款關於「查驗或驗收不合格」構成要件，被告迄未盡舉證責任，故依據上揭法院實務見解，實不應將未舉證不利益歸原告負擔。
㈤並聲明求為判決：行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000 號）、異議處理結果（花蓮縣政府103 年3月6 日府建公字第1030038142號函）及原處分（103 年2 月14日府建公字第1030028101號函）關於原告有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，應刊登政府採購公報之部分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
㈠有關植栽土層內石塊缺失部分：
1.植栽工程規範六1.⑵雖係契約「整地」之工法，而非契約「驗收」之標準，惟仍屬契約之ㄧ部，原告自應依契約規定內容履約，又土層內石礫清除情形係屬工程隱蔽部分，被告自得於必要時拆驗，被告於102 年8 月6 日現地督導，發現植栽土層內含大於5cm 之石塊，於102 年8 月8 日限原告於102 年8 月22日其改善完成，原告逾期未完成，經監造單位多次函催，原告復於102 年11月20日申請複驗，被告於102 年12月16日至現場抽驗仍不合格，經被告於同年12月17日指示原告於12月24日完成改善，嗣後被告於103 年1 月6 日再次查驗結果仍不合格。
2.被告多次限期改善，原告仍逾期未改善完成，一再辯稱戮力遵從被告指示辦理，然查原告所稱103 年1 月11日函送改善照片，係屬102 年8 月6 日之改善照片，原告未改善之事實已如上述，是被告認原告查驗不合格，尚非無據。
㈡有關木作缺失部分：
1.被告並非如原告訴稱：因指定檢驗廠商、方法而違反政府採購法第26條不當限制競爭規定、錯將用於紙類之檢驗方法充作建築木材檢驗方式，而同意以SGS 即臺灣檢驗科技股份有限公司為本件適格檢驗單位。
實因原告拒不依契約圖說送工研院檢驗，為利工程進度，勉於102 年10月1 日同意原告依契約所載CNS3000/O1018 規定之定量方法為前提（原子吸收光譜分析法、吸光光度法、螢光X 射線分析法及滴定法其中任何一種方法進行），另行選定具有TAF 認證之實驗機構。
2.原告所提國家標準CNS451「木材密度試驗」僅適用於進行木材之物理與強度試驗時，在試驗時及絕乾狀態時，木材之密度及容積密度試驗法（本院卷一第339-340 頁），另國家標準CNS14730「木材防腐劑吸收量之測定方法」適用於經防腐劑處理之木材中，木材防腐劑吸收量之測定方法（本院卷一第325-335 頁），非採原子吸收光譜分析法、吸光光度法、螢光X 射線分析法及滴定法其中任何一種方法進行。
3.原告所訴CNS451為國內多家檢驗機構採用（如SGS 、木質協會、中興大學等），惟本案係因CNS451（比重法）並不符合CNS14730「木材防腐劑吸收量之測定方法」規定採原子吸收光譜分析法、吸光光度法、螢光X 射線分析法及滴定法其中任何一種方法進行，另除契約規定之工研院為檢驗機構外（採吸光光度法），查「中華木質構造建築協會－木材品質檢驗中心」（即原告所訴之木質協會）亦符合CNS14730之檢驗方式（採螢光X 射線分析法），原告稱被告違反不當限制競爭之規定作為不依約履行之理由，實屬無稽。
㈢雖本契約第20條第1項第9款終止契約之規定，僅須查驗不合格，未於通知期限內辦理者即足該當，不以情節重大為必要。
然本工程原告已逾期297 日，亦逾契約逾期違約金罰款之20% 上限，情節難謂非屬重大，又本工程施工位置係於花蓮太平洋公園（原花蓮南濱公園）內，臨海之木作工程就防腐功能自須符一定之品質標準，且該公園為花蓮地區重要觀光景點，平日國內外遊客眾多，原告遲不改善木作缺失，除公園無法對外開放，更有因工作物腐朽造成民眾受傷之疑慮，是被告依政府採購法第101條第1項第12款規定將原告刊登政府採購公報，於法並無違誤，
㈣並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
四、本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。
歸納雙方之陳述，本件爭點厥為：原告有無可歸責事由，致解除或終止系爭採購契約？茲分述如下：
㈠按政府採購法第101條第1項第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」
次按系爭採購契約第20條第1項規定：「廠商履約，有下列情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失：……9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」。
㈡系爭採購案於101 年5 月25日簽約，契約價金新臺幣（下同）2,090 萬元，履約期限150 日曆天，於101 年7 月27日開工，經被告數次核延後，預定於102 年6 月4 日完工。
嗣被告以原告有查驗或驗收不合格等情節，有政府採購法法第101條第1項第3款、第8款、第10款及第12款等情事，於103 年2 月14日以府建公字第1030028101號函，通知原告，依契約第20條約定終止契約，並將刊登政府採購公報。
原告不服，提出異議，復不服被告103 年3 月6 日府建公字第1030038142號函之異議處理結果，於103 年3 月19日提起申訴。
被告於103 年5 月26日撤銷第3款、第10款部分。
嗣工程會於103 年11月7 日以訴0000000 號採購申訴審議判斷「有關政府採購法第101條第1項第8款部分，原異議處理結果撤銷，有關政府採購法第101條第1項第12款部分，申訴駁回；
其餘申訴不受理。」
，有系爭採購案工程契約（本案卷一第33-49 頁）、被告103 年2 月14日府建公字第1030028101號函（本案卷一第149 頁）、103 年3 月6 日府建公字第1030038142號函（本案卷一第150 頁），103 年3 月28日府建公字第1030055276號函（本案卷一第151 頁）、工程會103年11月7 日以訴0000000 號採購申訴審議判斷書（本案卷一第153-168 頁）等資料附卷可稽。
㈢經查：
1.依系爭工程植裁工程規範（六）1.⑵規定：「植草或地被植物區內應將區內表土挖鬆15cm深後清除此土層內直徑大於5cm 之所有石礫…」，而被告於102 年8 月6 日至現場督導，發現植裁土層內含大於5 公分之石塊，於102 年8 月8 日以府建公字第1020146495號函請原告於102 年8 月22日前完成改善。
因原告逾期未完成，監造單位多次函催改正，原告至102 年11月20日申請單項植裁缺失複驗，於102 年12月16日抽驗仍不合格，被告於102 年12月17日協調會指示於同年月24日前完成改善。
嗣後被告於103 年1 月6 日至現場查驗，仍發現有5 公分以上的石塊，此有卷附之相關函文、會議紀錄及照片可稽，因此被告認定原告查驗不合格，尚非無據。
2.復依系爭工程圖號LD-05 美耐明木材防腐劑之處理規格規定「3.木材中的美耐明樹脂的定性及定量分析檢驗樣品建議監工單位應於工地現場隨機取樣。
樣品至少長30公分，樣品應送工業技術研究院材料與化學工業研究所工業服務部檢驗分析。」
檢驗單位為工研院，而原告卻送財團法人台灣科技發展基金會檢驗，不符規定，監造單位於102 年8 月12日函退其檢驗報告。
102 年8 月22日第2 次取樣，但原告遲未送驗。
102 年10月15日第3 次取樣，被告自行送契約所定之工研院檢驗不合格，監造單位於102 年12月13日函請原告於3 日內提送改善計畫，並請儘速完成改善。
原告不服，被告於102 年12月17日召開協調會，同意送SGS 檢驗，惟依會議紀錄「木平台材料檢驗爭議部分，重新取樣送SGS 新北市之實驗室，並請出具檢測內容物證明為美耐明樹脂含量之報告。」
之內容，被告僅係同意檢驗機構為SGS ，但並未變更檢驗方法，故仍應採契約所定定性及定量分析檢驗，而SGS 卻採無法定性及定量之比重法檢驗( 詳後述) ，被告認為該檢驗報告不符規定，主張查驗不合格，亦非無據。
3.按依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。
而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」，或第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，不以全部可歸責為必要。
最高行政法院103 年3 月份第2 次庭長法官聯席會議決議，可資參照。
4.查依系爭採購契約第20條第1項第9款終止契約之規定，僅須查驗不合格，未於通知期限內依規定辦理者，即足該當，原告確有上述查驗不合格，未於通知期限內改善之情事，且係屬可歸責於原告，被告據此終止契約，自非無據，而因此一爭議，迭經被告限期催告而未改善，更導致逾期超過200日尚未完工，情節亦難謂非屬重大，因此，被告招標機關通知原告有本法第101條第1項第12款情之情形，予以刊登政府採購公報，於法自無不合。
㈣原告雖稱：系爭採購契約「植栽工程施工規範」係以植栽生長覆蓋率超過90 %以上為驗收標準，而非土層內是否含有大於5 公分石塊，被告要求原告將全工區挖除原先栽種草皮以翻找石塊，基於植栽實務倘以此方式翻找石塊，將致原本均已符合契約植栽生長覆蓋率查驗標準之植栽，均會毀敗枯死，足見被告要求原告應將全區植栽均挖除翻找石塊已不符合契約規範，且屬不合理之驗收程序云云。惟查：
1.政府採購法第72條第1 、3 項規定：「（第1項）機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。
驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。
……（第3項）驗收人對工程、財物隱蔽部分，於必要時得拆驗或化驗。」
又按植栽工程規範六1.⑵規定：「植草或地被植物區內應將表土挖鬆15cm後清除土層內直徑大於5cm 之所有石礫，混凝土塊、雜草根及其他有害生長之雜物。」（本院卷一第171 頁）。
2.植栽工程規範六1.⑵雖係契約「整地」之工法，而非契約「驗收」之標準，惟仍屬契約之ㄧ部，原告自應依契約規定內容履約，又土層內石礫清除情形係屬工程隱蔽部分，被告自得於必要時拆驗，被告於102 年8 月6 日現地督導，發現植栽土層內含大於5cm 之石塊，於102 年8 月8 日限原告於102 年8 月22日其改善完成，原告逾期未完成，經監造單位多次函催，原告復於102 年11月20日申請複驗，被告於102 年12月16日至現場抽驗仍不合格，經被告於同年12月17日指示原告於12月24日完成改善，嗣後被告於103 年1 月6 日再次查驗結果仍不合格。
3.又契約第20條第1項第9款終止契約之規定，僅須查驗不合格，未於通知期限內辦理者即足該當，不以情節重大為必要。
原告辯稱植栽工程佔合約比例0.25% 堪謂情節不重大，應依比例原則採減價收受或雙方協議契約變更方式處理，無須辦理終止契約一節，實則植栽工程約占全案6.4%（1,337,174 ／20,900,000=6.4% ），非被告所稱0.58% ；
又按政府採購法第72條第2項規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。
」。
工程會89年3 月8 日（89）工程契字第89006102號函略以：「……貴院辦理採購發生短少或少數檢測不合格之情事，究應如何處理，應由貴院依契約規定本於權責自行核處。
若採部分解除或部分終止契約方式者，仍有本法第101條第8款規定之適用。
……前項情形，若情節不重大，可參照本法第72條第2項規定之精神採減價收受，或採雙方協議契約變更之方式處理，毋需辦理部分解除或終止契約。」
據此，減價收受程序應經由被告檢討考量辦理，並非原告要求即應辦理減價收受，且原告如依契約內容履約，自無查驗不合格之可能，不應於查驗不合格時期待被告以減價收受或契約變更等理由拖延拒不改善。
㈤原告復稱：被告透過指定檢驗廠商「工研院」，而指定檢驗方法以「TAPPI 」為測試，違反政府採購法第26條不當限制競爭規範；
又TAPPI 係用於紙類檢驗方法，但被告將此充作建築木材檢驗方式亦顯有錯誤；
被告自認有綁標或指定不當檢測方式，故於102 年10月22日同意以SGS 即台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗科技公司）為本件適格檢驗單位，嗣於102 年12月17日協調會經三方取樣送SGS 檢測合格之報告，被告置之不理逕為終止契約並停權，亦無理由云云。惟查：
1.依據本契約圖說規範之「美耐明木材防腐劑之處理規格」（本院卷一第319-323 頁）：「灌注美耐明樹脂之程序依照CNS3000/O1018 『木材之加壓注入防腐處理方法』將美耐明樹脂（三聚氰胺樹脂）注入木材。」
復依據木材之加壓注入防腐處理方法10.3「吸收量」規定（本院卷一第324 頁）：「測定吸收量時，利用鑽孔或切斷之方法採取試片，切取從木材表面至所規定之深度部分，就各種木材防腐劑所指定之方法進行定量方析，……。」
另依CNS14730/O2063「木材防腐劑吸收量測定方法」2.2 及2.2.2 規定（本院卷一第325-335 頁）：「……定量方法有原子收光譜分析法、吸光光度法、螢光X 射線分析法及滴定法等，可採其中任何一種方法進行。」
、「吸光光度法（1.3 ）儀器設備：光電光度計或光電分光光度計。」
而工業技術研究院檢測之報告書（本院卷一第247-249 頁）：「二、測試說明3.測試用儀器。
紫外光可見光分光儀（Shimazu UV-2450 ）」，即為光電分光光度計（本院卷一第336-338 頁）。
足見工業技術研究院之檢測方法，方符合圖說及相關規範規定。
⒉至被告雖曾同意送SGS 檢驗，惟如前所述，依會議紀錄所載「木平台材料檢驗爭議部分，重新取樣送SGS 新北市之實驗室，並請出具檢測內容物證明為美耐明樹脂含量之報告。」
之內容，招標機關僅係同意檢驗機構為SGS ，但並未變更檢驗方法，故仍應採契約所定定性及定量分析檢驗，而SGS 卻採無法定性及定量之比重法檢驗，招標機關認為該檢驗報告不符規定，主張查驗不合格尚非無據。
3.依原告提出之SGS 試驗報告（本院卷二第18頁）顯示，該試驗以非現場取樣之素材，所測得之數據做為對照（密度439.6kg/m3），並不能做為試驗結果依據；
且該試驗報告對照之素材，亦未經三方取樣，無法證明係與102 年12月17日取樣之同一批未灌注美耐皿前之木材。
又該試驗結果僅說明主要成分為三聚氰胺甲醛樹脂系列（MF）／美耐明，無法說明其主要成分含量（即無法定量）；
另財團法人台灣科技發展基金會檢測報告（本院卷二第19-23 頁）注意事項7 「正負誤差值乃因未提供同一批號，未灌注美耐敏之原木料，故僅能以文獻南方松之絕乾比重0.5 間值為計算依據」，也因對照之素材非同一批號，以文獻數值為計算依據，也無法證明實際灌注美耐明含量，故CNS451從試驗方法（非CNS14730規定試驗方法）、對照素材（非三方取樣）至結果（非定量）皆不符合契約規定。
4.又本案相關規定皆於招標時公開上網載明，原告未於開標前提出疑異，且未依據契約第19條規定辦理契約變更，直至材料送驗時才送SGS 變更檢測方式辦理，自不足為憑。
另依被告送驗工研院之檢測報告證明（本院卷一第247-249 頁），經檢測木材防腐劑美耐明含量為（6.3 ±5 ）% （m/m ），未達契約10% 規定含量，既經檢測結果不合格，原告即應予改善或拆除，不應另以送其他檢驗機構、檢驗方法或其他理由拒絕改善。是原告所稱，尚無可採。
㈥綜上，原告所訴，核無足採。
從而，原處分並無不法，原告徒執前詞，訴請撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於原告有政府採購法第10 1條第1項第12款規定之情形，應刊登政府採購公報之部分，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 陳 鴻 斌
法 官 陳 金 圍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 劉 道 文
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