臺北高等行政法院行政-TPBA,104,訴,1197,20151209,2

臺北高等行政法院裁定
104年度訴字第1197號
原 告 中國石油化學工業開發股份有限公司
代 表 人 沈慶京（董事長）
訴訟代理人 謝文欽律師
李珮禎律師
被 告 經濟部
代 表 人 鄧振中（部長）
訴訟代理人 黃韻璇
參 加 人 美商．普萊克斯股份有限公司（Praxair Inc.）代 表 人 John Mathew Panikar
訴訟代理人 李宗德律師
陳佩貞律師
陳信宏律師
上 一 人
複 代理 人 陳曉蓁律師
上列當事人間公司法事件，原告不服行政院中華民國104年6月17日院臺訴字第1040135591號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：㈠訴外人中普氣體材料股份有限公司（下稱「中普公司」）副董事長羅碧安，於民國102年3月18日發函予被告，以該公司102年1月30日召開董事會時，原告代表人沈慶京於會議中辭去董事長職，迄未合法改選董事長，中普公司董事長缺位，經被告以103年10月17日經授中字第10333793890號函准予中普公司董事長解任變更登記之申請（下稱「前處分一」）。

參加人以其為中普公司持股51%之股東，中普公司未召集股東會通過公司營業報告書、財務報表及盈餘分派或虧損撥補議案，且中普公司股東間合資契約已於103年2月10日終止，各股東應決議是否解散中普公司，另中普公司現任董事及監察人之任期至103年8月10日屆滿，倘未能決議解散公司，自有必要於股東會全面改選董事、監察人，其於103年7月21日發函請求中普公司董事會召集股東會，以決議上述事項，惟中普公司表示另一股東即原告或原告指派之董事、監察人屢次爭執董事會、股東會決議效力，為公司利益及避免訟累，董事會於短期內不會召集股東會云云，依公司法第173條第2項規定，於103年8月12日向被告申請自行召開中普公司股東臨時會，被告以103年11月6日經授中字第10333850660號函復參加人，除營業報告書、財務報表及盈餘分派或虧損撥補議案之承認，僅限於股東常會，並不包括股東臨時會，不予許可外，其餘申請自行召集中普公司股東臨時會討論解散中普公司、倘未能決議解散公司，全面改選中普公司董事、監察人，符合公司法第173條第2項規定，應予許可，並自取得許可3個月內完成召開，逾期失其效力（下稱「前處分二」）。

㈡原告於104年1月9日以中普公司董事長林克銘及其他原告指派之董事，從未接獲參加人要求召集股東臨時會之函文，且參加人指派之羅碧安等董事妨礙林克銘執行中普公司董事長職權，自無可能有拒絕參加人要求召集股東臨時會之情事，被告准許參加人自行召集中普公司股東臨時會係遭欺瞞、誤導，復未給予中普公司、林克銘或原告陳述意見之機會，僅以一方股東片面申請之錯誤資訊遽為許可處分，實屬違法云云，依行政程序法第117條及第123條規定，請求被告依職權撤銷或廢止許可參加人自行召集中普公司股東臨時會之前處分二。

又於104年1月13日除重申前項請求外，並以沈慶京係於中普公司102年1月30日董事會合法改選林克銘為董事長後始辭任，尚非羅碧安所稱係沈慶京先口頭辭職再改選董事長，羅碧安係惡意以不實事項向被告申請董事長解任登記，有行政程序法第119條各款信賴不值得保護之情事云云，依公司法第391條或行政法相關規定，請求被告更正或撤銷前處分一，經被告以104年1月15日經授中字第10400002990號函復原告礙難辦理（下稱「系爭函文」）。

原告不服系爭函文，提起訴願，經行政院以院臺訴字第1040135591號訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：㈠伊依行政程序法第117條及第123條之規定，請求被告依職權撤銷或廢止前處分二，系爭函文雖無駁回伊申請之文字，然實質上已否准伊之請求，是依最高行政法院92年度裁字第453號裁定、93年度判字第554號判決及87年度判字第521號判決意旨，系爭函文之性質屬行政處分。

又伊為系爭函文之相對人，具備訴願之當事人能力及當事人適格，公司法第173條具有維護全體股東權益及公司正當利益之規範意旨，非專為少數股東之利益而設，伊既係中普公司之股東，依合資契約之約定更有指派中普公司董監事及董事長之權，則被告違法核予參加人得召集股東臨時會之處分，且所核准之議案內容更涉及中普公司之解散及董監事之全面改選，自對伊之法律上權益有所侵害，是伊自屬利害關係人，訴願機關以伊非屬利害關係人所為訴願不受理之決定，洵屬無據。

㈡參加人之法人代表羅碧安103年3月間曾非法代表中普公司申請董事長解任登記，其既係以臺灣臺北地方法院（下稱「臺北地院」）102年度訴字第2699號確認委任關係不存在之訴所列之不爭執事項為理由，被告顯知悉中普公司之董事長人選存有爭議，被告於受理參加人自行召集中普公司臨時股東會申請案後，明知中普公司具股東合資協議等私法契約爭議，且被告104年3月17日經授中字第10433154840號函，既已承認就羅碧安是否有合法之代理權限以及其所做出之相關函件是否具有效力等事宜均有疑義，被告卻未盡謹慎調查義務，即依據不實且違法之資訊認定中普公司有「董事會不為召集股東會」之情事，並作成前處分二，與法有違。

縱認中普公司董事長有缺位之情事，依法羅碧安亦僅有短暫代行董事長召集董事會之權限，非得長期以「代理董事長」自居，僭行董事長之職權，是被告本於羅碧安出具之相關函件作成前處分二，顯屬違法。

㈢另中普公司前董事長沈慶京召開中普公司102年1月30日董事會，全體出席董事已一致同意通過由伊指派之董事林克銘擔任新任董事長，詎參加人指派之董事暨中普公司副董事長羅碧安及監察人Taimur Sharih無視合資契約之約定，更否認董事會決議之效力，竟訴請法院確認林克銘與中普公司間之董事長委任關係不存在，且羅碧安更多次以代理董事長之名違法召集董事會及股東會，妨礙或抵抗伊指派之董事林克銘合法行使中普公司董事長之權限，惟臺灣高等法院103年度上字第415號民事判決已駁回羅碧安及監察人Taimur Sharih之請求，並認定林克銘確於上開董事會決議被合法選任為中普公司董事長，是自102年1月30日起，應以林克銘為中普公司之法定代理人及董事會之召集人，惟參加人為遂行少數股東召集中普公司股東會之目的，竟於103年7月16日先由無召集權之羅碧安僭行董事長職權違法召集中普公司董事會，中普公司103年7月16日之董事會通知書上更僅載明「提請董事會決議關於股東常會之召集日期及議案」，刻意隱匿參加人以股東身分請求召集股東臨時會，卻於103年7月24日之董事會作成參加人請求召集股東會之議案無法作成決定之會議記錄，顯與開會通知書上所載之議案不符，是被告基於錯誤事實所為之原處分二，違法甚明，應予撤銷等情。

並聲明：㈠訴願決定及系爭函文關於答覆原告104年1月9日及104年1月13日之請求撤銷或廢止前處分二部分均撤銷。

㈡被告應依原告104年1月9日及104年1月13日之申請，作成准予撤銷前處分二之行政處分。

三、被告則以：原告非前處分二之相對人及利害關係人，系爭函文亦僅係單純之事實敘述及理由說明，原告對之提起訴願，與訴願法第77條第3款及第8款之規定不符。

又依伊65年3月8日商字05891號函釋意旨，中普公司之股東參加人本次申請自行召集股東臨時會所檢附之申請書及股東名簿，股東資格及董事會不為召集股東會之要件等，均符合公司法之相關規定，是伊准許其自行召集，並無違誤。

另依伊101年4月2日經商字第10102030660號函釋及92年10月20日經商字第092024333640號函釋意旨，有關主管機關受理公司股東申請自行召集股東臨時會，除資格文件為必要審查外，倘主管機關經衡酌需進行查證，亦以向公司及其登記之地址為法律或公文書之寄送，並無規定應向公司個別董事或股東查證，是伊於103年10月21日函請中普公司檢據申復，該公司並於103年10月29日申復董事會迄未有召集股東會之決議，亦未為任何召集股東會之通知，董事會未依股東所請召開股東會之要件已明確。

此外，中普公司提起確認該公司與林克銘間董事長委任關係不存在之民事訴訟，第一審臺北地院判決中普公司與林克銘間董事長委任關係不存在，第二審臺灣高等法院判決廢棄一審判決，認定林克銘為中普公司董事長，針對中普公司與林克銘為董事長委任關係確認案，目前經中普公司上訴最高法院審理中，尚未終局判決確定，是於最終審判決定讞前，前處分一核准中普公司董事長解任登記之處分仍屬有效，羅碧安副董事長仍適用公司法第208條第3項之規定代理董事長職務，對外代表中普公司，是前處分二准許參加人自行召集中普公司股東臨時會及系爭函文否准原告請求撤銷或廢止伊核准中普公司董事長解任登記暨上揭自行召集股東臨時會之許可，並無違誤等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、參加人主張：原告於103年11月14日即已知悉前處分二許可伊自行召集中普公司股東臨時會，卻遲至104年1月間始提起訴願，已逾法定救濟期間，其續提本件行政訴訟，於法不合，應予駁回，且原告對伊申請自行召集中普公司股東會一事未為任何主張，可見前處分二並未影響其權益，原告自不得以利害關係人身分提起本件訴訟。

又原告於104年1月9日及104年1月13日向被告陳請依行政程序法第117條及第123條規定撤銷或廢止前處分二，惟行政程序法第117條及第123條均係行政機關得依職權所為行政行為之規定，並非人民得依法請求者，是原告之請求，其性質上僅屬被告發動其為職權之行使，被告未能依其請求為行政行為之函覆，並未對原告法律上權利有所決定，不發生任何法律效果，而系爭函文僅係援引相關法規與函釋見解，說明其作成前處分二之法律依據與合法性，性質上僅屬單純之事實陳述或理由說明，不發生任何法律規制作用，非屬行政處分，縱認系爭函文為重覆處分，其仍非行政處分，原告自無對之提起行政爭訟之餘地。

另伊以103年7月21日函請求中普公司召集股東會，中普公司董事會已於103年7月24日之董事會中討論，並於議事錄載明：「關於股東Praxair,Inc.及監察人Taimur Sharih函詢要求董事會召開股東會事宜，經董事會討論後，尚無法作成決定」，該董事會議事錄並經林克銘收受，顯示林克銘早於103年7月即已知悉伊請求召集中普公司股東會，惟其並未召集董事會及股東會，且依林克銘訴訟代理人於本院另案開庭時之回答內容亦可知，林克銘當時已知悉被告已准許伊自行召集股東會，因預期伊隨時有可能召集臨時股東會，所以其才會有「沒有收到開會通知」之回覆，是伊於請求中普公司召集股東會後，中普公司無論係由羅碧安或林克銘為代表，董事會均未召集股東會，至被告許可之日已超過3個月以上，自有公司法第173條第2項之「董事會不為召集」之情事，前處分二許可伊之申請，自屬合法。

此外，因中普公司前董事長沈慶京在102年1月30日董事會中宣布辭去董事長職務，原告與伊二股東對中普公司是否已改選林克銘為新任董事長即互有爭議，林克銘於102年2月8日向臺灣苗栗地方法院（下稱「苗栗地院」）聲請定暫時狀態處分，苗栗地院以102年度裁全字第17號裁定駁回林克銘之聲請，並經臺灣高等法院及最高法院駁回其抗告及再抗告，是於董事長確認之訴判決確定前，本應由羅碧安代行董事長之職務，且林克銘曾以中普公司董事長名義於102年3月6日向被告申請「變更公司大章及董事長」，被告於103年4月間否准林克銘之申請，然羅碧安以中普公司副董事長名義於102年3月18日向被告申請變更中普公司董事長登記為缺位，被告於103年10月17日許可羅碧安之申請，可知自102年1月30日起，中普公司之董事長即應為缺位，是伊於103年7月21日請求中普公司董事會召集股東臨時會之函文發給羅碧安為代表之董事會，形式上自屬合法，前處分二並無違法等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有前處分一、二影本、參加人103年8月12日申請書影本、原告104年1月9日申請書影本、104年1月13日申請書影本、系爭函文影本及訴願決定影本在卷可稽（訴願卷2第19、101至103頁、本院卷第25至33、46至58頁），堪認為真正。

六、本院判斷如下：㈠按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

行政訴訟法第5條、第107條第1項第10款分別定有明文。

又依訴願法第3條第1項、行政程序法第92條第1項規定，所謂行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。

茍行政機關之行為未對外發生法律效果者，或僅為單純事實之敍述（或事實通知）或理由之說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敍述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟（改制前行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號判例意旨參照）。

是人民提起課予義務訴訟，需有依法申請之案件，而中央或地方機關對其所為申請予以駁回，或於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依合法訴願程序後，始得為之。

所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；

而所謂「應作為而不作為」，則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言，故課予義務訴訟需人民有請求行政機關作成行政處分之法令上依據，始為相當；

倘法令僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利，則人民請求行政機關作成行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，而屬建議、舉發之陳情性質，並非屬於「依法申請之案件」。

此時受理之中央或地方機關所為之函復，僅屬行政機關就該事件所為單純之事實敍述及理由說明，並不因該項敍述或說明而對該人民之權利或法律上利益發生任何准駁之效力，自非屬行政處分。

且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分。

準此，提起課予義務訴訟須以依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為要件，否則其起訴即屬不合法（最高行政法院102年度裁字第839號、103年度裁字第575號裁定意旨參照）。

㈡次按行政程序法第117條前段規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；

其上級機關，亦得為之。

……」依其「得依職權」之文義暨立法理由載明：「行政處分發生形式確定力後，違法行政處分是否撤銷，原則上仍委諸行政機關之裁量」等語，可知本條僅係賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權。

又同法第123條本文規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關『依職權』為全部或一部之廢止：……。」

基於同上理由，本條亦僅係賦予行政機關就合法授益行政處分得自為廢止之職權，並未賦予人民得請求行政機關自為廢止合法授益行政處分之請求權。

是人民如依上開規定請求行政機關作成撤銷或廢止原行政處分之行政處分，性質上僅係促使行政機關為職權之發動，至於是否撤銷或廢止，仍須由行政機關依職權加以審酌決定，且行政機關對該請求所為之答覆，並非行政處分，故行政機關雖未依請求發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，繼而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷或廢止行政處分（最高行政法院103年度裁字第575號、第137號裁定及96年度判字第1495號判決意旨參照）。

㈢經查：1.本件原告於104年1月9日依據行政程序法第117條及第123條之規定，向被告提出申請書，請求依職權撤銷或廢止前處分二（本院卷第46至50頁），又於104年1月13日另提申請書，除重申104年1月9日申請書之意旨外，另依公司法第391條之規定，請求被告變更或撤銷准予解任董事長變更登記之前處分一（本院卷第51至58頁），經被告以系爭函文函復原告礙難辦理。

原告不服系爭函文，提起訴願，遭訴願決定不受理，遂向本院提起行政訴訟。

2.原告提起本件訴訟時之聲明係：「訴願決定、系爭函文及前處分二均撤銷。」

又於本院104年10月20日準備程序時將訴之聲明更正為：「⑴訴願決定及系爭函文關於答覆原告104年1月9日及104年1月13日之申請部分均撤銷。

⑵被告應依原告104年1月9日及104年1月13日之申請，作成准予撤銷前處分一及前處分二之行政處分。」

嗣後，原告復以前處分一已繫屬於本院104年度訴字第1195號案件審理中，無須於本件重複要求撤銷前處分一，遂再將訴之聲明更正為：「⑴訴願決定及系爭函文關於答覆原告104年1月9日及104年1月13日之請求撤銷或廢止前處分二部分均撤銷。

⑵被告應依原告104年1月9日及104年1月13日之申請，作成准予撤銷前處分二之行政處分。」

有原告行政訴訟起訴狀、104年11月30日行政訴訟補充理由㈠狀及本院104年10月20日準備程序筆錄在卷可稽（本院卷第9、161至162、242頁）。

3.原告提出本件申請之依據為行政程序法第117條及第123條規定，此有上開申請書附卷可稽（本院卷第49至50頁），並經原告於本院104年10月20日準備程序時自承在卷（本院卷第160頁），揆諸前揭規定及說明，行政程序法第117條及第123條僅係賦予行政機關得就行政處分自為撤銷或廢止之職權，並未賦予原告得請求被告自為撤銷或廢止行政處分之公法上請求權，是原告依上開規定請求被告作成撤銷或廢止前處分二之行政處分，性質上僅係促使被告為職權之發動，並非屬於「依法申請之案件」。

被告若未依其請求發動職權，原告亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，並訴請被告應為行政處分或應為特定內容之行政處分。

再觀諸系爭函文之內容，僅係被告就原告對前處分一、二所提之疑點，重複援引相關法規及函釋，據以說明其作成處分之法律依據及合法性，是系爭函文應屬單純事實之敘述及理由之說明，既不因該項敘述或說明而發生任何法律上效果，自非屬行政處分，訴願機關依訴願法第77條第8款規定，自程序上為不受理決定，尚無不合。

4.基此，被告對於原告非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令被告未依其請求而發動職權，原告亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，並訴請被告應作成撤銷或廢止前處分二之行政處分。

從而，原告提起本件課予義務訴訟，自於法不合。

㈣綜上所述，原告並無請求被告依行政程序法第117條及第123條規定，請求撤銷或廢止前處分二之請求權，非屬訴願法第2條第1項及行政訴訟法第5條所定「依法申請之案件」，且系爭函文之內容僅屬事實之敘述及理由之說明，亦非行政處分。

則原告提起本件課予義務訴訟，其起訴欠缺訴訟要件，屬於行政訴訟法第107條第1項第10款所規定不備其他要件而不能補正之情形，應予裁定駁回。

另關於本件實體爭議，基於先程序後實體之訴訟原則，本件起訴既為不合法，自無再予審究之必要，附此敘明。

七、本件裁判基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與裁判結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 王俊雄
法 官 張國勳
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書記官 陳可欣