臺北高等行政法院行政-TPBA,104,訴,1236,20151229,1

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1236號
104年12月15日辯論終結
原 告 林秋敏即活力站蒟蒻屋
訴訟代理人 陳雅萍 律師
複 代理人 吳文君 律師
被 告 財政部北區國稅局
代 表 人 李慶華（局長）住同上
訴訟代理人 蔡美琴
吳寶玲
上列當事人間營業稅法事件，原告不服財政部中華民國104 年6月3 日台財訴字第10413925650 號（案號：第10400624號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告於民國90年6月28日設立，登記營業項目為冰果店及冷（熱）飲店，原按查定銷售額方式課徵營業稅，被告所屬基隆分局並以103年10月13日北區國稅基隆銷字第1030083009號函（下稱被告103年10月13日函），自103年7月1日起，調整原告每月查定營業稅額為新臺幣（下同）8,000元（即銷售額800,000 元×1%）。

被告所屬基隆分局因原告多次被檢舉生意興隆卻免用統一發票，經派員實地訪查結果，核認其經營規模具有使用統一發票能力，乃以103 年11月10日北區國稅基隆銷字第1030083281號函（下稱被告103 年11月10日函）核定原告自104 年1 月1 日起使用統一發票，該函於103 年11月13日送達原告，未據原告於該函送達次日起30日內，對之提起訴願，已告確定。

嗣原告於103 年12月22日提出申請書申請暫緩其使用統一發票之實施日期，經被告所屬基隆分局以104 年2 月13日北區國稅基隆銷字第1040080362號（下稱原處分）函復，同意順延至104 年4 月1 日起使用統一發票。

原告不服原處分，提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張：

㈠、被告103年11月10日函雖核定原告應自104年1月1日起使用統一發票，然該行政處分經以原處分延緩自104年4月1日起使用統一發票，行政處分內容已經變更，而屬一新行政處分，原告接獲內容已變更之新行政處分（即原行政處分）後，於法定30日期限內提起訴願，未逾法定期間。

㈡、原告登記項目為冰果店及冷（熱）飲店，主要係以芒果冰、綠豆蒟蒻、龜苓膏、涼麵、雞排等點心為銷售產品，因所販賣商品多係消暑聖品，故原告之營業以夏日為旺季，商品銷售情形受氣溫、晴雨及季節之影響甚鉅，此即原告先前訴願理由所述每月營業額依淡旺季而有不同之緣由，然被告所派員採樣之時點「103年5月15日」（週四）及「103年9月17日」（週三）均屬氣候炎熱之時期，又其採樣時點「下午2點許」為一日氣溫最為炎熱之時，此時冰品銷售佳，並非被告所謂「平日離峰時段」，故被告明顯係以原告銷售旺季為採樣時點，則其據而計算之營業額自有失真之情形。

且被告提出所屬基隆分局曾於104年3月18日、3月19日及3月29日多次至營業地址勘查之照片，僅係該拍攝時點之靜態狀況，倘該拍攝照片呈現諸多顧客在原告店內消費之狀態，至多僅能證明該照片拍攝時原告店內顧客消費情形，況且被告所屬基隆分局亦有可能刻意挑選當日生意最佳時候拍攝照片，故單憑該照片不足證明原告店內有被告所稱「現場人潮絡繹不絕」之狀況。

又上開日期白天氣溫至少均攝氏20幾度以上，則被告所屬基隆分局採樣時日若非夏季即是氣溫至少20幾度以上之日，其採樣日顯非客觀。

若被告認原告之銷售額不受季節性影響，為何不於寒冷冬日進行採樣？再被告所屬基隆分局於104年7月24日晚上10點多至現場觀察，因7月份屬一年中最熱季節，縱是晚上亦屬悶熱，而晚上9點以後恰為夜班人員下班或晚間課輔學生下課後吃點心時間，被告所屬分局刻意於此時間觀察，該觀察結果亦屬偏頗。

故被告以上述採樣日明顯偏頗所得之數據主張「難謂其季節性影響銷售額」，自無可採。

㈢、又同一家族之人習得家族傳承技術後，各自出走開店經營與原家族相同或類同營業項目者，比比皆是，甚至有同一家族但不同人所開設之商店刻意開設在同一條街上販賣同一或類同商品，以達群聚效應或營造當地產業特色，但各商店間彼此營業獨立，此類情形並非少數。

原告負責人之子高御軒先前在原告處工作學習，其年紀愈長，早有自行創業之意，是以其先前工作習得技術自行開店，此本非法之所禁，而高御軒為成年人，就其所開設商店之營業及盈虧自行負責，與原告間並無干係，被告以原在原告處工作之原告之子自行在外開店為由，主張原告有規避或分散營業收入之意圖，自無所憑，另被告所主張原告營業據點擴及新竹、汐止遠雄U-TOWN云云均與事實不符，上開2店並非原告所設立，被告以此主張原告有使用統一發票能力並無所據。

㈣、原告長期以來均依核定稅額繳納營業稅，絕無因是否開立統一發票而獲有免繳或少納營業稅之利益，對於稅務機關要求調高查定營業額，繳付較高之營業稅額未曾拒絕，故若稅務機關欲增加營業稅額，得以調高營業稅額方式辦理，而非要求原告開立統一發票。

因原告所經營之行業，進項商品多屬免稅之未加工農產品，原告無法取得發票核銷情況下，將增加賦稅成本，而若進項商品有開立發票者，該進項商品亦會將賦稅成本轉嫁由原告負擔而增加原告之進項成本，一經核定開立統一發票，影響層面較廣者並非營業稅額，而係進項成本無法依實際支出成本核銷導致帳面上之營業所得較實際營業所得為高，進而形成營業所得稅等各項稅捐額與實際營收不符而暴增之情形，如此亦不符租稅公平原則。

至豆漿店、火鍋店開立統一發票是否顯失公平非原告所得置喙，若欲比較公平性，當應以與原告類同營業之商店為比較基準，而經查訪基隆地區與原告類同經營冰果店、冷熱飲店，且營業狀況不亞於原告者，均未見被告要求開立統一發票，則被告要求原告開立統一發票又何有公平性可言？

㈤、按依財政部75年7月12日台財稅第7526254號函（下稱財政部75年7月12日函）訂定營業人使用統一發票標準為新臺幣（下同）20萬元。

另依財政部89年5月3日台財稅第890452799號函（下稱財政部89年5月3日函）示營業性質特殊之營業人，主管稽徵機關依特種稅額查定辦法查定其每月銷售額時，其銷售額得不受使用統一發票標準之限制，法令延用至今。

嗣財政部100 年4 月13日令訂頒「稽徵機關核定營業性質特殊營業人使用統一發票作業要點」規定符合下列5 種規定「⒈以連鎖或加盟方式經營。

⒉以電子系統設備管理座位，提供餐單或號碼牌方式經營。

⒊透過網路銷售。

⒋以電子方式或收銀機開立收據、處理或管理帳務。

⒌依其營業狀況、商譽、季節性及其他情形，銷售額倍增，足以認定有使用發票能力」之商號均須核定使用發票。

而原告每月營業額依淡旺季有所不同，被告採樣應予考量，且原告並無以連鎖或加盟方式經營，亦無以電子系統設備管理、透過網路銷售或以電子方式開立收據之情形，倘認「依原告營業狀況、商譽、季節性及其他情形，銷售額倍增，足以認定有使用發票能力」亦須具體指明符合何該情形，然未見被告就原告究竟符合上開要點何項即逕予核定，自屬不備理由等語，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告則以：

㈠、被告103年11月10日函已於103年11月13日合法送達予原告，原告未於該函文送達之次日起30日(即103年12月13日)內提起訴願，即不能再以通常之救濟途徑（訴願及行政訴訟)予以爭訟，是被告以103年11月10日函所為處分，已具形式存續力(即確定力)，原告不得再就是否符合開立統一發票要件再為爭執。

至該函文核定「104年1月1月起」使用統一發票，僅為處分之附款，亦即該處分之「內部效力」自104年1月1日起發生，原告應受該規制內容所拘束。

而雖無申請延緩使用統一發票之法律上請求權，惟因考量原告整修時間、人力、設備配置、動線規劃、帳務作業調整等因素，基於便民、愛心辦稅原則及為輔導使用電子發票，被告所屬基隆分局乃復文准予原告順延至104年4月1日起使用統一發票，並非另一核定使用統一發票之處分，亦無變更103年11月10日函所確定原告應開立統一發票處分之效力。

且此函文縱經認定為另一行政處分，原告充其量僅能就實施日期表示不服，然就原告主觀而言，順延實施日期係對其有利之作為，相較於原訂實施日期104年1月1日，若撤銷此函文反而對其不利，是原告尚乏訴願及訴訟之利益。

原告就被告所屬基隆分局所為「延緩至104年4月1日使用統一發票」(並非針對使用統一發票)提起救濟，何時開始使用統一發票，乃行政機關基於技術性之裁量權，尚不得任營業人自由選擇。

原告誆稱被告承辦人指導其如不同意使用統一發票，可申請延緩使用，即可變更原行政處分一詞，乃虛構不實。

㈡、原告登記營業項目為冰果店及冷(熱)飲店，其主要係以冷、熱飲(如芒果冰、綠豆蒟蒻、龜苓膏……等)及涼麵、雞排等各式油炸點心供應來客消費，營業時間自早上9點至凌晨2點半(外送至凌晨1點)，全年無休，店內座位為7桌，騎樓亦有擺放座位約5桌，座位數40餘位，冷飲價格35元至60元、剉冰55元至150元、熱飲35元至40元，加牛奶、芋頭、蓮子各多10元。

被告所屬基隆分局分別於103 年5 月15日( 週四)及9 月17日( 週三) 下午2 點許，派員現勘，現場內用客人10餘位，按前揭營業稅特種稅額查定辦法第6條規定，從寬以平日離峰時段滿座成數3 成為基準，設算原告每月查定銷售額800,0 00元，含內用：300,000 元【座位數40位×滿座成數30% ×營業時數10小時÷平均每次消費時間0.5 小時×每人平均消費額50元×每月營業日數25日】；

外帶：250,000 元【平均每小時顧客人數20位×平均每消費額50元×每日營業時數10小時×每月營業日數25日】; 外送：250,000 元【平均每小時顧客人數20位×平均每人消費額50元×每日營業時數10小時×每月營業日數25日】。

被告所屬基隆分局調整查定每月銷售額800,000 元，已經原告於103 年10月13日具文確認同意，且經被告所屬基隆分局以103 年10月13日北區國稅基隆銷字第1030083009號函調整原告自103 年7 月1日起，查定每月營業稅稅額8,000 元，並送達原告，經原告依限繳納( 103 年7 至9 月及103 年10至12月) 。

況原告營業時間每日長達17小時且全年無休，被告所屬基隆分局僅以離峰時段滿座成數3 成為基準，且以每日10小時計，每月亦僅按25日核算其銷售額，已屬從寬認定。

㈢、又原告所販賣商品除消暑聖品外，其販售之熱飲及雞排等炸物亦頗受好評，被告所屬基隆分局向台灣電力股份有限公司基隆區營業處查得用電度數以103年為例僅有3個月(1至3月)用電度數較低，應係冬季未有冷氣運轉所致，而台灣自來水股份有限公司第一區管理處基隆服務所回覆用水度數，大部份月份並無明顯差異情形。

依財政部75年7月12日函、財政部89年5 月3 日函，復按財政部令頒稽徵機關核定營業性質特殊營業人使用統一發票作業要點規定，被告由原告營業狀況、商譽、季節性及其他情形，足以認定其有使用統一發票能力等語，資為抗辯。

並聲明：駁回原告之訴。

四、本院判斷如下：

㈠、按加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第11條規定：「銀行業、保險業、信託投資業、證券業、期貨業、票券業及典當業之營業稅稅率如下：……」第12條規定：「特種飲食業之營業稅稅率如下：……」第13條第1項、第3項規定：「（第1項）小規模營業人……及其他經財政部規定免予申報銷售額之營業人，其營業稅稅率為1%。

……（第3項）前2項小規模營業人，指第11條、第12條所列各業以外之規模狹小，平均每月銷售額未達財政部規定標準而按查定課徵營業稅之營業人。」

第23條規定：「……小規模營業人……及其他經財政部規定免予申報銷售額之營業人，除申請按本章第一節規定計算營業稅額並依第35條規定申報繳納者外，就主管稽徵機關查定之銷售額按第13條規定之稅率計算營業稅額。」

第24條第3項規定：「財政部得視小規模營業人之營業性質與能力，核定其依本章第一節規定計算營業稅額，並依第35條規定，申報繳納。」

第32條第1項、第5項規定：「（第1項）營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。

但營業性質特殊之營業人及小規模營業人，得掣發普通收據，免用統一發票。

……（第5項）主管稽徵機關，得核定營業人使用收銀機開立統一發票，或以收銀機收據代替逐筆開立統一發票；

其辦法由財政部定之。」

第40條第1項、第3項規定：「（第1項）……依第23條規定，查定計算營業稅額之營業人，由主管稽徵機關查定其銷售額及稅額，每3 個月填發繳款書通知繳納一次。

……（第3項）前2 項查定辦法，由財政部定之。」

同法施行細則第9條規定：「本法稱小規模營業人，指規模狹小、交易零星，每月銷售額未達使用統一發票標準之營業人。」

第32條第1項、第3項規定：「（第1項）營業人……申請改按本法第四章第一節規定計算稅額者，主管稽徵機關應於1 個月內核定。

該營業人應於主管稽徵機關指定變更課稅方式之月1 日起，依照規定使用統一發票、設置帳簿，並依本法第35條規定按期自行申報納稅。

……（第3項）前2 項規定於小規模營業人經財政部核定應依本法第四章第一節規定計算稅額者準用之。」

㈡、次依營業稅法第32條第4項授權訂定之統一發票使用辦法第3條規定：「營業人除依第4條規定免用統一發票者外，主管稽徵機關應核定其使用統一發票。」

第4條第1款規定：「合於下列規定之一者，得免用或免開統一發票：一、小規模營業人。」

依營業稅法第40條第3項授權訂定之營業稅特種稅額查定辦法第2條規定：「依本法第21條但書……及第23條規定，查定計算營業稅額之營業人，其銷售額之查定，適用本辦法之規定。」

第3條第1項規定：「主管稽徵機關查定前條營業人之銷售額，應每半年於1月及7月各查定一次。

其有變更營業項目，擴大營業場所或營業狀況、商譽、季節性及其他必須調整銷售額之情形時，得隨時重行查定其銷售額。

」第6條第1款規定：「營業人經營下列業別者，主管稽徵機關應依實際營業情形分業查定，其每月銷售額之計算方法或公式如下：一、飲食業：（一）營業方式以個人為對象者：每月銷售額＝每日顧客人數×平均每人消費額×每月營業日數；

每日顧客人數＝座位數×滿座成數×（營業時數÷平均每次消費時間）。」

又財政部為劃一稽徵機關核定營業性質特殊營業人使用統一發票之認定範圍及標準，且以101年11月28日台財稅字第10104649650號令所修正之「稽徵機關核定營業性質特殊營業人使用統一發票作業要點」第3點及第4點規定：「適用對象：供應大眾化消費之豆漿店、冰果店、甜食館、麵食館、自助餐、排骨飯、便當及餐盒之查定課徵營業人。」

、「前點之營業人，其銷售額已達使用統一發票標準且有下列情形之一者，應核定使用統一發票：（一）以連鎖或加盟方式經營。

（二）以電子系統設備管理座位、提供取餐單或號碼牌方式經營。

（三）透過網路銷售。

（四）以電子方式或收銀機開立收據、處理或管控帳務。

（五）依其營業狀況、商譽、季節性及其他情形，足以認定有使用統一發票能力。」

而「營業人使用統一發票銷售額標準為平均每月新臺幣20萬元。」

、「……營業性質特殊之營業人如下：（一）供應大眾化消費之豆漿店、冰果店、甜食館、麵食館、自助餐、排骨飯、便當及餐盒，但主管稽徵機關得視其營業性質及經營規模，具有使用統一發票能力者，核定其使用統一發票。

……」則分經財政部75年7 月12日函、89年5月3 日函釋有案。

準此，營業人銷售貨物或勞務，除營業性質特殊之營業人及小規模營業人，得掣發普通收據，免用統一發票外，應依營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。

所謂小規模營業人，係指規模狹小，交易零星，每月銷售額未達使用統一發票標準( 平均每月銷售額20萬元) 之營業人。

而營業人除依統一發票使用辦法第4條規定免用統一發票者外，主管稽徵機關應核定其使用統一發票。

故營業人是否應使用統一發票，應由主管稽徵機關查明營業人實際營業情形，本諸職權依法核定。

㈢、查原告登記營業項目為冰果店及冷（熱）飲店，原按查定銷售額方式課徵營業稅，因被告所屬基隆分局於103年5月15日(週四)及9月17日(週三)下午2點許派員實地訪查，原告主要係以冷、熱飲(如芒果冰、綠豆蒟蒻、龜苓膏……等)、涼麵及雞排等各式油炸點心，供應來客消費，並提供外送服務，營業時間自早上9點至凌晨2點半(外送至凌晨1點)，全年無休，除店內擺放7張桌子外，騎樓亦擺放約5桌，座位數40餘位，冷飲價格35元至60元、剉冰55元至150元、熱飲35元至40元，加牛奶、芋頭、蓮子各多10元，現場內用客人10餘位，乃依營業稅特種稅額查定辦法第6條規定，從寬以平日離峰時段滿座成數3成、每日以10小時計，每月亦僅按25日為基準(原告營業時間長達17小時且全年無休)，估算每月平均銷售額已達800,000元〔含內用：300,000元(座位數40位×滿座成數30%×營業時數10小時÷平均每次消費時間0.5小時×每人平均消費額50元×每月營業日數25日)；

外帶：250,000元(平均每小時顧客人數20位×平均每人消費額50元×每日營業時數10小時×每月營業日數25日)；

外送：250,000元(平均每小時顧客人數20位×平均每人消費額50元×每日營業時數10小時×每月營業日數25日) 〕，而依營業稅特種稅額查定辦法第3條規定，以被告103 年10月13日函通知原告，自103 年7 月1 日起，調整原告每月查定營業稅額為8,000 元，經原告出具同意書確認同意該查定，且依限繳納(103年7 至9 月份及103 年10至12月份) 。

被告因認原告銷售額已使用統一發票標準，且其經營規模具有使用統一發票能力，而以103 年11月10日函核定原告自104 年1 月1 日起使用統一發票，該函於103 年11月13日送達原告，未據原告於該函送達次日起30日內，對之提起訴願，已告確定。

嗣原告於103 年12月22日提出申請書申請暫緩其使用統一發票之實施日期，經被告所屬基隆分局以原處分函復同意原告延至104年4 月1 日起使用統一發票，原告不服，提起訴願遭駁回等事實，有原告營業稅稅籍資料查詢表（第1 頁）、被告103年5 月15日及9 月17日訪查原告照片（第2-3 頁）、原告103 年10月13日同意書（第6 頁）、被告103 年10月13日函（第7 頁）、被告103 年11月10日函暨郵件回執（第33-35 頁）、原告103 年12月22日延後開立統一發票之申請書（第36頁）、被告所屬基隆分局104 年2 月13日北區國稅基隆銷字第1040080362號函（第39頁）、原告繳交103 年7-9 月、10-12 月營業稅稅額之線上繳款書（第40-43 頁）、原告103年3 月13日寄送之訴願書（第57-61 頁）、財政部104 年6月3 日台財訴字第10413925650 號訴願決定書（第83 -90頁）、查定營業人營業費用訪查表（第95頁）等件影本附原處分卷可稽，原告就被告派員訪查關於上開營業項目、時間、場所桌位、服務內容、商品價格等調查結果，且不爭執，堪信為真實。

㈣、雖原告訴訟代理人於本院104年11月17日準備程序稱：原告對被告103年11月10日函內容有爭執，係經被告所屬基隆分局承辦人指導，乃提出延緩使用統一發票申請，以代不服之表示云云（見本院卷第38頁筆錄），惟為被告所否認，且未據原告舉證以實其說，復查被告係認原告平均每月銷售額已達使用統一發票標準，依營業稅法第24條及統一發票使用辦法第3條規定應使用統一發票，是以103年11月10日函核定原告自104年1月1日起使用統一發票（參該函說明一），有關不服該函內容之救濟方式，並經詳載於該函說明四：「如對本行政處分不服，得於收受本核定函之次日起30日內，依訴願法第56條第1項規定繕具訴願書（請至財政部稅務入口網站http://www.etax.nat.gov.tw/書表及檔案/國稅申請書表及範例/稅務行政/訴願書，下載使用），載明訴願之事實及理由等事項，檢附相關證據，並將訴願書正、副本經由本分局向財政部提起訴願。」

原告未於收到該函之次日起30日內，對該處分提起訴願，則該處分自已確定。

原告上開主張，洵無可採。

況縱認原告係以延緩使用統一發票之申請，以代不服被告103年11月10日函處分內容之意思表示；

然其於103年11月13日收受被告103 年11月10日函後，迄於103 年12月22日始向被告所屬基隆分局提出延緩使用統一發票的申請，亦顯逾法定訴願期間，仍無礙被告103 年11月10日函所載處分已確定之認定，併此敘明。

㈤、承前所述，被告以103年11月10日函所為之處分，未據原告提起訴願，已告確定，嗣原告於103年12月22日提出申請書記載：「……復貴局103年11月10日北區國稅基隆銷字第1030083281號函。

說明：一、貴局來函要求本店使用統一發票，因本案實施對本店作業結構影響甚鉅，舉凡人員、設備配置、作業流程、動線規劃、銷售金額、帳務作業等，皆需連帶變動，貴局核定本店需自104年1月1日起使用統一發票實顯倉促，本店配合作業實有不及。

二、為因應貴局要求使用統一發票之作業，本店訂於104年1月25日起歇業進行內部整修及上述各項配合業務之作業，因項目繁複需長時間作業，故懇請貴局准予暫緩本店使用統一發票實施日期……」（見原處分卷第36頁）。

被告因以原處分同意原告順延至104年4月1日起使用統一發票，此觀原處分說明記載：「……二、本分局原以103年11月10日……函核定貴行號自104年1月1日起使用統一發票。

三、經查，貴行號主張延緩使用統一發票，係因人員、設備配置、動線規劃、帳務作業等調整耗時，考量營業整修時間、人力、資金投入及各項作業流程，在不影響營業現況下，同意核定變更貴行號順延至104 年4 月1日起使用統一發票。」

甚明（見原處分卷第39頁）。

由兩造上開書函內容可知，原告對被告103 年11月10日函以原告平均每月銷售額已達使用統一發票標準，而為其應使用統一發票並無爭執，且係為配合使用統一發票而向被告申請延期實施，被告因而只就已確定之原告所負使用統一發票作為義務，其履行期間，依原告申請，以原處分為延展，並未就原告應負使用統一發票之作為義務，重開行政程序另為變更處分。

被告抗辯原處分並非重新核定原告使用統一發票之處分，而僅就被告103 年11月10日函關於原告使用統一發票之實施日期部分，由104 年1 月1 日變更為同年4 月1 日乙節，洵屬可採。

換言之，原處分僅就原告應使用統一發票之實施日期為變更，被告並未依營業稅法第24條及統一發票使用辦法第3條規定，就原告應使用統一發票為重新裁決。

原告訴訟代理人於本院103 年12月15日言詞辯論期日主張：原處分內容包括被告103 年11月10日函云云（見本院卷第67頁），容有誤解，尚無足取。

㈥、按「提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。

」業經司法院釋字第546號解釋在案。

行政訴訟事件具備權利保護必要，乃基於誠實信用原則，旨在禁止訴訟制度濫用所謂權利保護必要，係指尋求權利保護者，准予經由向法院請求之方式，以實現其所要求之法律保護之利益之謂。

故提起行政訴訟，請求法院裁判，應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得保護之利益存在，是亦稱為訴之利益。

原告之訴，依其所訴之事實，倘欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，行政法院應以判決駁回之。

查原處分係將原告應使用統一發票之實施日期由被告103年11月10日函所命之自104年1月1日變更自104年4月1日起，已如前述，原處分作成係因原告申請，相較於被告以103年11月10日函所為之確定處分，且為有利原告之處分。

原告訴請撤銷原處分，顯然欠缺權利保護必要，已乏訴之利益。

又本件既係被告依原告申請准延期使用統一發票之爭訟程序，原告為此延期申請時，並未就被告前以103年11月10日函所為其應使用統一發票之核定為任何不服之表示，原處分亦未就此重新審酌，另為處分，前已述及，故原處分自未就原告如何符合應使用統一發票情狀再為敘明，原告執此指摘原處分不備理由云云，委無憑採。

㈦、另查，原告營業處所臨近補習班、公司及網咖等，所販售冰品、冷、熱飲、涼麵及炸物等，在網路上頗富盛名，多次經部落客撰文盛讚，有於103年8月5日「基隆～人氣店……活力站蒟蒻屋……」、101 年8 月23日「活力站蒟蒻屋……排隊也要吃」、103 年8 月2 日「〈吃在基隆，必吃美食〉活力站蒟蒻屋……」等發表在網路之推薦原告文章及現場排隊、客滿等照片、原告所在大樓照片附卷可稽（見原處分卷第8-32、63頁），乃為原告所不爭；

又原告營業銷售額經被告上述實際查訪結果，於103 年7 月間即達800,000 元，是以被告103 年10月13日函，自103 年7 月1 日起，調整原告每月查定營業稅額為8,000 元，為原告無異議，並確認同意，依限繳納，已如前述，亦得見原告銷售額遠逾財政部75年7月12日日函釋所定平均每月20萬元之使用統一發票標準；

況原告整修完成，於104 年2 月22日重新開張後( 已將商品價格調漲5 至20元不等) ，被告復於104 年3 月18日、3 月19日及3 月29日至營業地址勘查，現場人潮絡繹不絕，亦有再次訪查相片（見原處分卷第72-76 頁）在卷可憑。

則被告認原告符合「稽徵機關核定營業性質特殊營業人使用統一發票作業要點」第4 點第5款規定：「依其營業狀況、商譽、季節性及其他情形，足以認定有使用統一發票能力。」

，而應使用統一發票，揆之上開規定及說明，自屬適法有據。

原告主張其不應使用統一發票云云，要無可取。

復依所得稅法第24條規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」

營利事業所得稅查核準則第45條第2項第9款規定：「進貨或進料之原始憑證如下：……二、國內進貨或進料：……㈨、營利事業向免用統一發票商號進貨、進料取得普通收據者，稽徵機關得根據普通收據所載進貨、進料資料，按址查對其銷售對方之銷貨是否相符，銷貨能力是否確當，核實認定；

……。」

是原告之進貨對象如為非加值體系之行號，仍可索取收據作為進項憑證，以核實計算課稅所得。

原告主張其進項商品多屬免稅之未加工農產品，在無法取得發票核銷情況下，若核定使用統一發票，稅賦成本將轉嫁由原告負擔，不符合租稅公平原則云云，並無可採。

再原告主張同類經營冰果店、冷熱飲店，均未見開立統一發票云云，則未據舉證以實其說，是其空言主張，仍無可取，爰俱併此敘明。

五、綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。

原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳
法 官 林玫君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
書記官 徐子嵐