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臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1246號
104 年12月8 日辯論終結
原 告 呂永傳
訴訟代理人 吳弘鵬 律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 柯文哲（市長）住同上
訴訟代理人 許聖鑫
秦其隆
上列當事人間都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國104年6月25日台內訴字第1042200758號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣坐落臺北市○○區○○路○○○號0 至0 樓建築物（下稱系爭建物），位於都市計畫第3之l 種住宅區，原告於系爭建物經營「君悅SPA 泰式養生館」。
被告所屬警察局士林分局（下稱士林分局）於民國104 年l 月28日查獲系爭建物違規使用為媒介性交易場所，該分局乃以104 年2月11日北市警士分行字第10430444100 號函向被告所屬都市發展局查報為「正俗專案」列管執行對象，請依權責、法令卓處。
被告認原告於系爭建物內經營「君悅SPA 泰式養生館」，僱用女子與男客從事性交易，違規使用為媒介性交易場所，已違反都市計畫法第34條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之l 及臺北市土地使用分區管制自治條例第8條之1 規定，乃依都市計畫法第79條第1項前段規定，以104 年2 月16日府都築字第10431406200 號函勒令原告㈠停止建築物違規使用。
㈡違規營業之招牌應予拆除。
㈢拆除為供違規營業之裝修或回復原使用執照圖說（下稱原處分）。
原告不服，提起訴願，經訴願決定「原處分關於1 至2 樓建築物部分撤銷，其餘部分駁回。」
，原告就決定駁回部分，仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠訴願決定所引臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準第2條，系爭建物僅1至2樓得做為健身服務業之規定，有違反母法亦即都市計畫法授權之虞，應不得逕予適用。
都市計畫法第79條第1項，依該條規定所為處罰，必須人民違反都市計畫法明文規定課予人民之義務，或依照都市計畫法所明確授權就都市計畫事項發布之命令。
又依都市計畫法第6條及第39條規定可知，都市計畫係對土地及建物分區使用加以管制，例如電子遊戲場必須設於商業區等等，最高行政法院98年判字第446號亦有相同見解。
土地使用分區附條件允許使用核准標準第2條未明示立法目的及緣由，未考量各地發展之現實狀況及健身服務業之現況，即以形式上之樓層數目而非實質上面積限制行業之發展，屬對人民營業權之限制，已逾越母法即都市計畫法之授權，而不得逕予適用，被告依都市計畫法第79條第1項所為處分，自有違誤。
㈡被告以原告違反臺北市土地使用分區管制自治條例第8條之1規定，依都市計畫法第79條第1項前段規定處罰之，已有違反處罰法定主義之虞。
臺北市土地使用分區管制自治條例第8條乃正面規定在第3種住宅區得允許使用之規定，原告於系爭建物開設之君悅養身館，所從事之行業應屬上開規定第33組之健身服務業。
都市計畫法第79條第1項規定之構成要件，乃以違反被告依都市計畫法所發布之「命令」為限。
而臺北市土地使用分區管制自治條例第8條，乃正面規定「得允許使用之行業及其狀態」，並無任何負面表列「不允許使用之行業及其狀態」規定，因此從事不符合土地使用分區管制自治條例第8條規範之行業及其狀態，並不等同於違反被告依都市計畫法所發布之「命令」之要件，被告得否依上開條文認定原告有違都市計畫法第79條之情事，顯有疑義，本院103年度訴字第277號判決見解可資參照。
㈢本件被告以原告違反都市計畫法第34條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1等規定，依都市計畫法第79條第1項前段規定處罰之，顯有疑義。
被告所屬警察局士林分局認原告於系爭建物內為性交易場所，而以原告及第三人徐翊容、劉漢琴、許雨微等人為被告，向臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）提起妨害風化之告訴，業經士林地檢署以104年度偵字第1998號、第5952號、第6174號作成不起訴處分書，顯見系爭建物並無被告所指摘作為性交易場所之情事，故原處分之合法性顯有疑義。
㈣綜上，原處分及訴願決定認事用法，均有違誤，並聲明求為：⒈原處分及訴願決定關於系爭建物3至4樓部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準第2條，對健身服務業設置地點條件所作限制，係依母法（即都市計畫法）之授權。
另訴願決定書第5頁略以：「又本案系爭建物全棟樓層數4層，面臨32公尺計畫道路，依上開臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準第2條規定，系爭建物僅1至2樓得作為健身服務業。
……，然依上所述，訴願人於系爭建物其中3、4樓經營健身服務業仍屬違規行為，違反都市計畫法第34條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1及臺北市土地使用分區管制自治條例第8條規定。
……」又上開都市計畫法第34條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1之條文，已明確指出該等法規之立法目的。
綜上所述，系爭法條之授權及立法目的明確。
㈡一般法規範之立法體例有「正面列舉」或「負面列舉」兩種不同模式。
「正面列舉」是指明文規定可以作的事，凡不在規定內的部分，除非政府許可，否則皆為禁止的項目；
「負面列舉」則恰為相反。
一般法律條文或採「正面列舉」允許、或採「負面列舉」禁止之單一列舉模式。
臺北市土地使用分區管制自治條例第8條、第8條之1對第3種住宅區及第3之1種住宅區內之使用，即採列舉允許或附條件允許使用項目管制，不在上開範圍者即為禁止之項目。
原告謂「而今臺北市土地使用分區自治條例第8條，乃正面規定『得允許使用之行業及其狀態』，並無任何負面表列『不允許使用之行業及其狀態』，因此從事不符合臺北市土地使用分區自治條例第8條規範之行業及其狀態，並不等同於違反被告依都市計畫法所發布之『命令』要件，……」等云云，乃不符邏輯，實不足採。
㈢綜上所述，本件原告之訴為無理由，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：被告以系爭建物3至4樓不得作為健身服務業，原告於系爭建物3至4樓經營健身服務業，違反臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1、臺北市土地使用分區管制自治條例第8條之1及臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準第2條等規定，以原處分勒令原告㈠停止建築物違規使用。
㈡違規營業之招牌應予拆除。
㈢拆除為供違規營業之裝修或回復原使用執照圖說，是否適法？
五、本院之判斷：㈠按「（第1項）都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。
（第2項）前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」
第34條規定：「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生」、「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。
不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」
都市計畫法第32條、第34條及第79條第1項分別有明文規定。
㈡次按臺北市依據都市計畫法第85條授權制定、100年7月22日修正公布之臺北市都市計畫施行自治條例（修正前原名稱為都市計畫法臺北市施行細則）第10條之1第1款規定：「前條各使用分區使用限制如下：一、住宅區：以建築住宅為主，不得為大規模之商業、工業及其他經市政府認定足以發生噪音、震動、特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全、衛生之使用。
……。」
第26條規定：「市政府得依本法第32條第2項規定將使用分區用建築物及土地之使用再予劃分不同程序之使用管制，並另訂土地使用分區管制自治條例管理。
」。
又臺北市土地使用分區管制自治條例第1條：「臺北市（以下簡稱本市）為落實都市計畫土地使用分區管制，依臺北市都市計畫施行自治條例第26條規定制定本自治條例。」
第2條規定：「本自治條例用詞定義如下：…34、附條件允許使用：土地及建築物之使用，須經臺北市政府（以下簡稱市政府）核准者。」
第3條第1項第6款：「本市都市計畫範圍內劃定下列使用分區：一住宅區：㈥第3之1種住宅區。
……」第4條第5項：「前條各使用分區劃定之目的如下：五、第3之1種住宅區、第3之2種住宅區：第3種住宅區內面臨較寬之道路，臨接或面前道路對側有公園、廣場、綠地、河川等，而經由都市計畫程序之劃定，其容積率得酌予提高，使用管制部分有別於第3種住宅區之地區。」
第5條：「本市都市計畫範圍內土地及建築物之使用，依其性質、用途、規模，分為下列各組：……第33組：健身服務業。」
第8條之1：「在第3之1種住宅區、第3之2種住宅區內得為第3種住宅區規定及下列規定之使用：一允許使用㈠第14組：人民團體。
㈡第16組：文康設施。
二附條件允許使用㈠第20組：一般零售業乙組。
㈡第22組：餐飲業。
㈢第27組：一般服務業。
㈣第30組：金融保險業。
㈤第32組：娛樂服務業之電腦網路遊戲業。
㈥第33組：健身服務業。
㈦第37組：旅遊及運輸服務業。」
另臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準第1條：「本標準依臺北市土地使用分區管制自治條例第97條之5規定訂定之。」
第2條：「臺北市各使用分區附條件允許使用之組別及使用項目，其核准條件如下：……住3 之1 分區使用類別第33組健身服務業…核准條件：『一、除保齡球館、撞球房營業樓地板面積未達100平方公尺者，設置地點應臨接寬度10公尺以上之道路；
其餘設置地點應臨接寬度12公尺以上之道路，並設有獨立樓梯及出入口。
二、除三溫暖限於建築物第1層、第2層及地下1層使用外，其餘限於建築物第1層、第2層及地下第1、2層使用。
但自地面層以上及地下層連續使用者，得不受現行樓層規定之限制，惟限於地面層以上總樓層數3分之1以下樓層設置。
三、擬設置之樓層，其同層及以下各樓層均為非住宅使用。』
」查都市計畫各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制，為都市計畫法第32條所明定，又臺北市都市計畫範圍內土地及建築物之使用，依臺北市土地使用分區管制自治條例第5條規定，分別歸為不同之組別，各組之使用項目，由被告擬定，送臺北市議會審議。
是被告視實際需要，依法定程序調整使用項目之歸組，原屬被告之權限，於法有據。
經核上開施行自治條例、管制自治條例及土地使用分區附條件允許使用核准標準規定，均無逾越都市計畫法之授權範圍，應得適用。
故原告主張臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準第2條規定，違反都市計畫法授權，不得適用云云，並非可採。
㈢經查，系爭建物位於都市計畫第3之l種住宅區（見訴願卷第91頁、本院卷第49頁），原告於系爭建物經營「君悅SPA泰式養生館」。
士林分局於104年l月28日，查獲系爭建物違規使用為媒介性交易場所，函請被告所屬都市發展局查報為「正俗專案」列管執行對象。
被告雖依上開事證，認系爭建物違規作為性交易場所使用，違反都市計畫法第34條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1及臺北市土地使用分區管制自治條例第8條之1等規定，依都市計畫法第79條第1項前段規定，以原處分勒令原告停止違規使用。
惟查，都市計畫劃定住宅、商業、工業等使用區，並視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區之目的，係為促使各種人文活動，包括行業及設施等，依合乎土地分區之目的使用，以促進市鄉有計畫地均衡發展；
是以，都市計畫法第79條第1項規定，係針對都市計畫範圍內土地或建築物之使用，未依使用分區管制規定之使用狀態，命所有人、使用人或管理人應停止違規使用，並回復合法使用狀態，而非就任何個人在都市計畫範圍內土地上或建築物內之所有違法行為，均予處罰。
從而，前揭時地經警查獲在系爭建物內從事性交易之人，其違法行為應由其他法律予以規範及處罰，被告僅憑系爭建物曾經1次遭查獲有人在其內進行違法性交易之行為，遽認系爭建物之使用狀態，係持續、反覆供作違法性交易使用，依都市計畫法第79條第1項前段規定，對於實際經營者即原告，課予排除該使用狀態之責任，尚有未洽。
㈣惟查，依士林分局104年2月11日北市警士分行字第10430444100號函檢附之調查筆錄及現場照片影本所示（見原處分卷書證1），系爭建物內設有包廂供不特定人指、油壓按摩，原告有於系爭建物經營按摩業之事實，堪以憑認。
是原告就系爭建物之使用，合於經濟部商業司公司行號營業項目代碼表所稱「按摩業」之定義，即「從事單純對人體施以傳統之按摩、指壓所為調理行為之行業。
但不得涉及醫療行為。」
。
又被告前曾於101年11月23日邀集各局處召開研商會議，經討論後，作成將按摩業歸於臺北市土地使用分區管制自治條例第5條土地及建築物使用組別之「第33組：健身服務業」之結論，並由都發局以101年12月7日函將該會議結論檢送各單位（見本院卷第150頁）；
嗣各單位認為前開結論導致對按摩業之管制過於嚴格，基於鼓勵臺北市商業發展之立場，復於102年間3次研討會商後，獲致共識，將現有營業項目歸屬比照經濟部之分類方式，分為3大類，一為瘦身美容業，二為傳統整復推拿業，三為按摩業。
有關瘦身美容業、傳統整復推拿業、按摩業等3大類歸組：⑴營業樓地板面積150平方公尺以下且無包廂者，歸屬於「第27組：一般服務業（其他）」（但非屬視障按摩業）。
⑵營業樓地板面積大於150平方公尺或有包廂者，歸屬於「第33組：健身服務業」第2目項下，有被告所屬都發局102年7月19日北市都規字第10234265600號函附會議紀錄在卷可稽（見本院卷第53頁）。
則訴願決定根據前揭業經被告調查之事證，認定系爭建物全棟樓層數4層，面臨32公尺計算畫道路，依臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準第2條規定，僅系爭建物1至2樓得作為健身服務業，3至4樓不得作為健身服務業，則原告於系爭建物3至4樓經營健身服務業，核屬違反臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1及臺北市土地使用分區管制自治條例第8條之1規定之違規行為，依訴願法第79條第2項規定，將原處分關於系爭建物3至4樓部分，予以維持，經核並無違誤。
㈤原告雖主張都市計畫法第79條第1項規定之構成要件，乃以違反被告依都市計畫法所發布之「命令」為限。
而土地使用分區管制自治條例第8條，乃正面規定「得允許使用之行業及其狀態」，並無任何負面表列「不允許使用之行業及其狀態」規定，因此從事不符合土地使用分區管制自治條例第8條規範之行業及其狀態，並不等同於違反被告依都市計畫法所發布之「命令」之要件云云。
惟按都市計畫法第79條第1項規定，係為貫徹都市計畫範圍內土地分區管制使用之目的，對於違反都市計畫法或該法第4條所定主管機關「即內政部、直轄市政府、縣（市）（局）政府」所訂規範而使用之土地或建築物，課其所有權人、使用人或管理人以排除違法狀態、回復合法使用之責任。
前揭臺北市都市計畫施行自治條例與臺北市土地使用分區管制自治條例，既係被告基於都市計畫法第85條之授權，依據地方制度法第25條規定，經臺北市議會通過，由其公布之自治條例，凡於臺北市都市計畫範圍內之土地及建築物，其使用有違反前揭自治條例規定之情事者，即屬都市計畫法第79條第1項前段規範之違章行為。
查原告於系爭建物經營健身服務業，屬臺北市土地使用分區管制自治條例第8條之1規定附條件允許使用第6點第33組之健身服務業項目，屬正面表列之項目，無關負面表列。
而系爭建物全棟樓層數4層，面臨32公尺計算畫道路，依臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準第2條規定（見本院卷第51頁），僅系爭建物1至2樓得作為健身服務業，3至4樓不得作為健身服務業，則原告於系爭建物3至4樓經營健身服務業，核屬違反臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1及臺北市土地使用分區管制自治條例第8條之1規定之違規行為，已如前述。
故原告此部分之主張，委無可採。
㈥原告另主張士林地檢署業以104年度偵字第1998號、第5952號、第6174號不起訴處分書，認定系爭建物並無被告所指摘作為性交易場所之情事，故原處分之合法性顯有疑義云云。
惟查，系爭建物供作媒介性交易場所部分，經訴願決定以是否已達「同種類之行為經常發生，已成為使用狀態」之情形，尚非無疑為由，將原處分關於1至2樓部分撤銷，而3至4樓部分經營健身服務業仍屬違規行為，應予停止違規使用並回復原狀。
可知，系爭建物3至4樓部分已與是否為性交易場所部分無涉，上開檢察官不起訴處分書尚難據為有利於原告之認定。
至原告主張原處分命限期改善部分，違反處罰法定原則乙節，因原處分係勒令原告㈠停止建築物違規使用。
㈡違規營業之招牌應予拆除。
㈢拆除為供違規營業之裝修或回復原使用執照圖說，均屬都市計畫法第79條第1項規定可處分之範圍，並無原告所指違反處罰法定原則之情形。
又本院103年度訴字第277號判決之案情與本件並不相同，自無從比附援引，附此敘明。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分關於系爭建物3至4樓部分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，求為判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊
法 官 林惠瑜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 蕭純純
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