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臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1249號
105年4月21日辯論終結
原 告 李宜峰
訴訟代理人 龔書翩 律師
被 告 宜蘭縣政府
代 表 人 林聰賢
訴訟代理人 賴淑娟
陳怡華
林建國
上列當事人間有關觀光業務事務事件，原告不服交通部中華民國104年6月29日交訴字第1040017517號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國104年3月9日向被告申請在宜蘭縣○○鄉○○路0段000號房屋設立「太平青雲民宿」。
經被告審查結果，認為該址建築物（以下簡稱系爭建物）屬集合住宅，且經被告建設處審查有停車空間、法地空地違規，不符合民宿管理辦法第10條第3款、第17條第3款得申請登記民宿規定之要件，依同辦法第17條規定，以104年4月10日府旅觀字第1040038241號函否准（以下簡稱原處分）。
原告不服，提起訴願，經決定駁回後，提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：１、原告申請登記民宿時，已依民宿管理辦法第13條規定檢附相關文件，被告即應許可。
被告未進行複丈即認原告違規搭建鐵皮屋、雨遮，該鐵皮屋、雨遮所坐落之土地係原告友人江瑞菁單獨所有，經其同意而搭建，已違反行政程序法第43條規定。
且原告現已自行拆除鐵皮屋、雨遮，被告應予許可。
至於被告認為系爭建物之法定停車空間違規，並未給予原告陳述意見機會，未具體敘明原告有何違法之事，違反行政程序法第102、114、117條規定，且增建牆面無須辦理變更使用執照，難以建物外觀與使用執照未合，逕認違建。
該牆面是系爭建物與隔鄰建物之共用牆，具保護之效，被告無拆除權限，又系爭建物總使用面積僅142.38平方公尺，未達200平方公尺，依宜蘭縣建築物免辦理變更使用執照辦法第2條第3項規定，增建之牆面，無須辦理變更使用執照，況被告准許之幸福民宿，亦興建牆面，何以原告之申請被駁回。
２、系爭建物之使用執照記載為鄉村住宅，未與隔鄰建物共用基地及共同空間或設備，非屬集合住宅。
系爭建物及其坐落之土地三星鄉田心段348-7地號，具獨立地號、建號，依地籍圖可區分348-7地號與347至348-11計12筆土地，且各自獨立，系爭建物與347至348-11等11筆土地未有共同基地，亦與該等土地之建物，各自獨立，未有共同空間，樓梯間、電梯間、門廳、通道均各自獨立，各有獨立出入門戶，亦未共同給水、供電或共用化糞池，被告僅以登記謄本認為共用基地，實有所誤。
３、聲明求為判決：1 訴願決定及原處分均撤銷。
2 被告就原告104年3月9日民宿登記申請，應作成准許之行政處分。
3 訴訟費用由原告負擔。
三、被告主張略以：１、民宿之申請登記，不得設於集合住宅，所謂集合住宅應依建築技術規則認定，依建築技術規則施工編第1章用語定義第1條第18款（現為第1條第21款）規定，指具有共同基地及共同空間或設備，並有3個住宅單位以上之建築物。
系爭建物領有85年2月28日建局管字第648號使用執照，為地上3層3棟24戶，具有共同基地（三星鄉田心段348、348-1至348-11等12筆地號）及共同停車空間，另於他棟建物內有共同樓梯間，屬建築技術規則所稱之集合住宅。
且被告現勘時，系爭建物現況，於法定空地興違章及室內停車空間等不符原核准使用許可之情事。
被告認為原告之民宿登記申請，不符合民宿管理辦法第10條第1項第3款規定，且有違反建築法情事，予以駁回，於法無誤。
２、聲明求為判決：1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
四、本院的判斷：１、發展觀光條例制定之目的係為發展觀光產業，宏揚傳統文化，推廣自然生態保育意識，永續經營台灣特有之自然生態與人文景觀資源，敦睦國際友誼，增進國民身心健康，加速國內經濟繁榮。
該條例第2條規定：「本條例所用名詞，定義如下：……九、民宿：指利用自用住宅空閒房間，結合當地人文、自然景觀、生態、環境資源及農林漁牧生產活動，以家庭副業方式經營，提供旅客鄉野生活之住宿處所。
……」第25條規定：「主管機關應依據各地區人文、自然景觀、生態、環境資源及農林漁牧生產活動，輔導管理民宿之設置。
民宿經營者，應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得經營。
民宿之設置地區、經營規模、建築、消防、經營設備基準、申請登記要件、經營者資格、管理監督及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」
民宿管理辦法係依發展觀光條例第25條第3項授權訂定，該辦法第10條第3款規定：「民宿之申請登記應符合下列規定：……三、不得設於集合住宅。
……」第17條規定：「申請民宿登記案件，有下列情形之一者，由當地主管機關敘明理由，以書面駁回其申請：……二、不符發展觀光條例或本辦法相關規定。
三、經其他權責單位審查不符相關法令規定。」
核未逾發展觀光條例授權之目的及範圍，應有法之拘束力。
２、又建築法第97條規定：「有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之，並應落實建構兩性平權環境之政策。」
建築技術規則總則編第1條規定：「本規則依建築法第97條規定訂之。」
第5-1條規定：「建築物設計及施工技術之規範，由中央主管建築機關另定之。」
何謂集合住宅，此建築技術用語之定義，於建築技術規則建築設計施工編第1條第21款係規定：「集合住宅：具有共同基地及共同空間或設備。
並有3個住宅單位以上之建築物。」
再者，建築法第11條第1項規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。
建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。」
建築技術規則建築設計施工編第1條第1款規定：「一宗土地：本法第11條所稱一宗土地，指一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地。
但建築基地為道路、鐵路或永久性空地等分隔者，不視為同一宗土地。」
３、本件原告擬於系爭建物（建號宜蘭縣三星鄉田心段39建號）經營民宿，向被告申請民宿登記，惟系爭建物坐落之土地為宜蘭縣三星鄉田心段348-7地號土地，該348-7地號土地上除系爭建物外，尚有建號宜蘭縣三星鄉田心段59建號，用途為停車場共同使用，面積75平方尺之一層建物，而建號59建物坐落之土地，除前開348-7地號土地外，另坐落348-8、348-9、348-10、348-11等土地，且348-8、348-9、348-10、348-11等土地上另分別有建號35、36、37、38等4個主建物等情，有民宿登記申請書、系爭建物登記第一類謄本（見訴願決定卷第18、24頁）、建號59建物查詢資料、348-7、348-8、34 8-9、348-10、348-11等土地查詢資料（見本院卷第61-66頁）可稽。
況含系爭建物之24戶建物，係以在348、348-1～11地號土地，興建5層3棟24戶建物乙節，亦有本院卷第67、89頁被告84年5月5日建局管字第2371號建造執照、85年2月28日建局管字第648號使用執照，及訴願決定卷第31頁所附現況配置圖可佐，系爭建物確屬所稱具有共同基地及共同空間或設備，並有3個住宅單位以上之集合住宅，已不符民宿管理辦法第10條第3款之規定。
原告表示系爭建物與隔鄰建物未共用基地，並非事實；
其主張申請時已依民宿管理辦法第13條規定檢附相關文件，被告即應許可，明顯誤解法令，亦無可取；
至所稱系爭建物與其他建物之出入門戶各自獨立、使用執照上記載用途為鄉村住宅、另有其他建物曾經被告核准申請民宿登記等，均不影響系爭建物屬集合住宅之本質，不足為有利原告之認定，應屬當然。
４、另原告指摘被告未給予原告陳述意見機會乙節：
⑴、行政機關作成行政處分時，在何種範圍內必須給予處分相對人陳述意見之機會，行政程序法第102條係規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。
但法規另有規定者，從其規定。」
，即限於行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，指積極地對人民的自由或既存的權利為限制或剝奪，不包括消極地駁回人民的請求，此乃前者已改變處分相對人現狀，新增不利於處分相對人之法律效果，後者則係維持現狀，僅未增加駁回處分相對人即申請人有利之法律效果，立法者衡量此兩種行政處分性質上之差異，就是否強制給予處分相對人陳述意見機會，取捨後所作之規定（參最高行政法院101年度判字第82號判決意旨）。
⑵、本件係原告向被告申請系爭建物民宿登記，爭訟標的係被告予以駁回之否准處分。
依前開規定及說明，被告作成原處分並無行政程序法第102條給予相對人陳述意見機會規定之適用。
原告主張本件有未給予原告陳述意見機會之違法，即無可採。
五、綜上，系爭建物屬集合住宅，被告就原告民宿登記申請案，為否准之決定，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。
原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 19 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 鍾啟煌
法 官 蘇嫊娟
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 5 月 19 日
書記官 李淑貞
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