臺北高等行政法院行政-TPBA,104,訴,1341,20151217,1

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1341號
104 年12月3 日辯論終結
原 告 盧榮華
被 告 國防部後備指揮部
代 表 人 湯家坤（指揮官）
訴訟代理人 林怡嘉
陳正雄
鄭徐淵

上列當事人間軍人保險條例事件，原告不服國防部中華民國104年8 月17日決字第057 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：本件原告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。

二、事實概要：原告盧榮華之父盧○○原係陸軍步兵，於民國32年1 月1 日入伍服役，64年12月1 日經核定因傷病退伍，退伍時階級俸級為一等士官長功一加八（換敘為一等士官長14級），支領退休俸，100 年9 月23日死亡。

原告於104 年7月1 日向被告請求補發盧○○自32年1 月起至48年6 月止，共計16年6 個月（下稱系爭期間）之軍人保險退伍給付，並按年利率百分之18加計97年至104 年計8 年之利息。

經被告以104 年7 月9 日國後留保字第1040013084號函（下稱原處分）否准所請。

原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張略以：依軍人保險條例第2條所稱軍人，係指現役軍官、士官、士兵。

台灣警備總司令部（令）64年10月21日（64）訪秉除字8626號說明二隨令填發退除役令等件，詳列如附表，有關除給予，及保險給付之請領，與各項離營手續之清理等，希按規定辨理（見本院卷第32頁），台灣警備總司令部未依規定核發先父盧○○32年1 月起至48年6 月止軍人保險退伍給付，違法損害盧○○32年1 月起至48年6月止軍人保險退伍給付應得之權利。

最高行政法院97年度裁字第4904號裁定（見本院卷第33頁至第34頁）理由一，退伍給付保險金盧○○申請有案。

被告未依據軍人保險條例之規定參加盧○○32年1 月起至48年6 月服役期間軍人保險違害屬實，原處分於法不合。

爰起訴並聲明：１、104 年8 月17日國防部決定書104 年決字第57號訴願決定書及國防部後備指揮部104 年7 月9 日國後留保字第1040013084號原處分書均依行政訴訟法第4條第1項原告請求補發先父盧○○32年1 月起至48年6 月止共計16年6 個月軍人保險退伍給付並按年利率補正為百分之50加計97年至104 年計8 年賠償利息。

因被告違法行政處分損害權利及利益提起撤銷訴訟。

２、104 年8 月17日國防部決定書104 年決字第57號訴願決定書及國防部後備指揮部104 年7 月9 日國後留保字第1040013084號原處分書均依行政訴訟法第5條第1項原告依法申請補發先父盧○○32年1 月起至48年6 月止共計16年6個月軍人保險退伍給付並按年利率補正為百分之50加計97年至104 年計8 年賠償利息，因被告予以駁回，原告先父盧○○權利及法律上利益受違法損害，提起請求被告應為行政處分訴訟。

３、104 年8 月17日國防部決定書104 年決字第57號訴願決定書及國防部後備指揮部104 年7 月9 日國後留保字第1040013084號原處分書均依行政訴訟法第8條第1項原告請求補發先父盧○○32年1 月起至48年6 月止共計16年6個月軍人保險退伍給付並按年利率補正為百分之50加計97年至104 年計8 年賠償利息，因被告公法上原因發生財產上給付，提起給付訴訟。

４、原告依據行政訴訟法第7條規定請求補發先父盧○○民國32年1 月起至48年6 月止共計16年6個月軍人保險退伍給付並按年利率補正為百分之50加計97年至104 年計8 年賠償利息及依據國家賠償法第1條本法依中華民國憲法第24條制定。

第2條⑴本法所稱公務員者，謂依法令從事公務人員。

⑵公務人員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。

⑶公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。

四、被告答辯略以：

（一）原告之父盧○○於32年1 月1 日入營服役，於64年12月1日以一等士官長階級傷病退伍，依國防部48年7 月8 日令頒之「舉辦士官士兵保險作業規定」（下稱作業規定）第1條之敘述，自48年7 月1 日零時起，凡現役陸海空軍士官長、士官、士兵一律參加軍人保險；

被告為確認盧○○參加軍人保險之日期，前於104 年3 月16日函詢臺銀人壽保險有限公司軍人保險部（原中央信託局人壽保險處），經該部函復盧○○之士官兵軍人保險年資起算日為48年7月，有臺銀人壽保險股份有限公司軍人保險部104 年3 月20日壽險軍字第1041002912號函文，依上開函文所載，盧○○於48年7 月參加軍人保險，其投保時所適用之法規，係45年12月18日陸海空軍軍人保險條例（下稱45年軍保條例）。

按45年軍保條例第6條規定：「凡服務於國軍部隊機關學校醫院廠庫場站等之現職軍官士官軍用文官，在營士兵，及編制內之聘用雇用人員技工，以及軍事學校受訓之學生，應依本條例一律參加軍人保險為被保險人，其辦理程序由國防部定之。

編制外之聘用雇用員工參加軍人保險為被保險人者，其辦法由國防部定之。」

，惟45年軍保條例第6條所稱之「辦理程序」等技術性規定，尚未律定。

（二）軍人保險雖自39年6 月1 日開辦，惟因限於財力，故39年開辦時保險對象僅限於軍官，士官士兵則未能同時參加保險，直至48年7 月1 日起，全體士官兵均納保，其辦理程序即為國防部48年7 月8 日通甲字第23號令頒之「舉辦士官士兵保險作業規定」，自48年7月1日零時起，凡現役陸海空軍士官長、士官、士兵一律參加軍人保險。

是以，盧○○按其納保當時為士官兵身分，依45年軍保條例及舉辦士官士兵保險作業規定，於48年7月始參加軍人保險。

（三）盧○○之軍人保險年資起算日，依上揭作業規定與函文所載，應為48年7 月1 日無誤，而非原告所稱自32年1 月入伍時起算；

又盧○○於48年7 月1 日前身分為士官兵，非屬現役軍官佐屬，自無軍人保險辦法之適用；

且縱使其符合軍人保險辦法或舉辦士官士兵保險作業規定之納保對象，然查前揭法規均無法律溯及適用之明文，為求法之安定性，依法律不溯及既往原則，盧○○自入伍時起至48年7月1 日之前，依法無憑納入軍人保險年資，故不合補發軍人保險退伍給付。

（四）盧○○退除時身分為一等士官長，聲請退伍給付適用法規，應為59年2 月12日總統令公布之軍人保險條例（下稱59年軍保條例）第6條前段：「退伍及殘廢給付，以被保險人本人為受益人。」

及同法第21條規定：「請領保險給付金之權利，法院不得扣押或供債務之執行，亦不得抵押、轉讓或擔保。」

顯見軍人保險退伍給付，係盧○○本人一身專屬權，既屬不得讓與，自非繼承人之繼承標的。

況且，盧○○於64年12月1 日退伍，經臺銀人壽保險公司軍人保險部核算其保險年資（計16年5 個月），核發退伍給付新臺幣（下同）53,350元，盧○○退伍給付之請求權業已行使完畢。

原告逕以繼承人身分提起訴訟，當事人適格與否，容有疑義。

如認原告具當事人適格，則原告所請亦因時效消滅而不得主張。

按歷年來之軍人保險條例及軍人保險條例施行細則，從未規定軍人保險給付請求權之消滅時效，依行政程序法公布施行前之實務見解，應類推適用民法相關規定。

盧○○既於64年間退伍，則軍人保險給付之請求權應自64年12月1 日退伍時開始起算，倘依民法第125條所定之15年消滅時效期間，其請求權得行使之末日應為79年11月30日。

盧○○依59年軍保條例之規定，既為軍人保險退伍給付之受益人，也是唯一請求權人，其請領之權利已於生前領訖退伍給付時行使完畢，其亦未曾於生前提出申請重新核算及補發軍人保險退伍給付之情事，其請求權已於79年間即告消滅，原告代為主張及申請補發，似於法無據等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、按行政訴訟案件之起訴要件為「訴之聲明（請求範圍）」、「原因事實」與「規範基礎」即法律，訴之聲明必須簡明、精準、扼要，而原告訴之聲明與原因事實又與「訴訟標的」相關聯，行政訴訟實務復基於尊重行政部門對行政處分第一次之自我審查權限，無意在訴訟中擴張審理範圍，審及未經行政部門先行審查之爭點；

同時法院亦尊重當事人（原告）之程序選擇權及第一層次選擇權。

又人民之訴訟權為憲法所保障；

公法上之爭議，除行政訴訟法別有規定外，人民均得選擇得正確保障其權利之訴訟類型，提起行政訴訟。

從而行政法院固應依職權，經由解釋探求原告之真意，確定原告起訴之事件，應屬何種正確的訴訟類型，按該訴訟類型所應具備之訴訟要件為審判。

如依據「起訴之聲明」與「訴訟標的及其原因事實」，足以認定原告對於該事件所採行之訴訟類型不正確或不完足時，及訴之聲明不夠精準扼要，審判長即應基於前開闡明義務，協助原告為正確及完足之起訴聲明，以免其因採行錯誤或有欠缺之訴訟類型而受不利益；

然參照前開程序選擇權之說明，原告堅持其起訴聲明等而不願變更，且堅持其起訴之被告為正確，即應認法院業已盡闡明義務。

經查，本件原告訴之聲明未區分聲明及理由且將行政訴訟法訴訟類型混為一談，雖經受命法官準備程序加以闡明（本件依照原告書狀內容，似乎為提起課予義務之訴，是否將訴之聲明變更如下所載？一、訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告應依原告104 年7 月1 日申請函，作成補發盧○○民國32年1 月至48年6 月間軍人保險退伍給付及自97年起至104年止按年利率百分之十八計算利息之行政處分。

三、訴訟費用由被告負擔），但原告仍堅持起訴狀等書狀記載的訴之聲明，拒不變更。

嗣於言詞辯論時經合法通知未到庭，無法進一步闡明，因此本件本院業已盡闡明義務，應先敘明。

六、原告之聲明陳述同前，依本院審理意旨，原告提起本件行政訴訟主要爭執點及其先父盧○○，於32年1月至48年6月服役期間是否計入軍人保險年資，及應依原告聲明所示金額予以補發？

（一）本件實體事項應適用之法律及本院見解：１、按現行軍人保險條例（按原名稱為：陸海空軍軍人保險條例，於59年2 月12日總統修正公布修正名稱及全文，下稱軍保條例）最早於42年11月19日總統制定公布全文18條；

嗣於45年12月18日總統修正公布全文19條；

其中第6條規定：「（第1項）凡服務於國軍部隊、機關、學校、醫院、廠庫、場站等之現職軍官、士官、軍用文官、在營士兵，及編制內之聘用雇用人員、技工，以及軍事學校受訓之學生，應依本條例，一律參加軍人保險，為被保險人，其辦理程序，由國防部定之。

（第2項）編制外之聘用雇用員工參加軍人保險，為被保險人者，其辦法由國防部定之。」

因此本件被繼承人盧○○等軍人，於32年1 月至48年6 月服役期間之法律，最早應自軍保條例於42年11月3 日經立法院三讀通過及行政院於43年10月23日頒布「陸海空軍軍人保險條例施行細則」，始有「軍人保險制度」之法律依據。

同時參照上開第6條規定，當時對於軍人等被保險人之軍人保險，其辦理先後程序，由國防部定之，且未有溯及軍保條例公告施行前亦應適用之明文規定。

２、嗣國防部以48年7 月8 日通甲字第23號令頒之「舉辦士官士兵保險作業規定」（詳本院卷第92頁至94頁）並規定自48年7 月1 日零時起，凡現役陸海空軍士官長、士官、士兵一律參加軍人保險。

其中士官士兵保險作業規定詳本院卷第92頁），因此參照上開法律規定可知，自48年7 月1日起始有士官、士兵之軍人保險制度。

３、又依據被告提出之軍人保險簡史記載（見本院卷第91頁），「軍人保險」雖自39年6 月1 日開辦，惟因限於財力，故其時保險對象僅限軍官，士官士兵則未能同時參加保險，茲奉先總統蔣公因十八年軍事會議訓示飭即辦理士兵保險，本部（按國防部）當即擬具計劃並報奉裁定自48年7月1 日起全體士官士兵均參加軍人保險。

本部乃於48年7月8 日通甲字第23號令頒之「舉辦士官士兵保險作業規定」……。

４、依被告提出39年5 月10日國防部聯保字第一號代電頒布之軍人保險辦法（被告答辯狀外放證物附證2）第3條及第4條規定，軍人保險分二期舉辦，第一期為現役軍官佐屬，第二期為現役士兵，而上開軍人保險辦法保險規定，僅暫適用於現行軍官佐屬。

因此綜上可知，自48年7月1日起，現役之陸海空軍士官、士兵方有法令依據能加入軍人保險為被保險人；

而現役軍官則於39年5月以後方能參加軍人保險。

（二）兩造對上開事實概要欄之記載及下列事實均不爭執，並有兩造提出之證據附本院卷可稽，應認為真實：１、盧○○於32年1 月1 日入營服役，於64年12月1 日以一等士官長階級傷病退伍（被告答辯狀外放證物第10頁附證4 ）。

２、104年3月6日，原告依據軍人保險條例第16條規定申領其先父盧○○系爭期間之軍人保險退伍給付（被告答辯狀外放證物卷第43頁）。

３、104 年3 月20日，臺銀人壽保險股份有限公司軍人保險部（按原中央信託局人壽保險處），以壽險軍字第1041002912號函復國防部後備指揮部略以，盧○○於48年7 月參加軍人保險，64年12月退保，保險年資計16年5 個月，核發退伍給付53,350元等語（被告答辯狀外放證物卷第42頁）。

４、104年3月30日，國防部後備指揮部依前開臺銀人壽保險股份有限公司軍人保險部函所示資料函覆原告（被告答辯狀外放證物卷第41頁）。

５、104 年7 月1 日，原告以存證信函國防部後備指揮部，請求補發系爭期間盧○○軍人保險退伍給付並計算97年起至104 年共計八年百分之18年利率利息（被告答辯狀外放證物卷第29頁）。

嗣被告於104 年7 月9 日以國後留保字第1040013084號函（即原處分）略以：系爭期間尚無軍人保險給付得以補發。

原告不服，對原處分提起訴願嗣經駁回後，提起本件訴訟。

（三）本件原告先父盧○○於32年1 月1 日入營服役，於64年12月1 日以一等士官長階級傷病退伍。

退伍時，業經發給盧○○48年7 月至64年12月間參加軍人保險年資計16年5 個月計算之退伍給付53,350元等事實，為本院前開事實認定，復為兩造所是認。

１、本件原告之先父盧○○退伍時為士官，並非軍官，參照前開本院法律見解，原告先父盧○○於服役時系爭期間（32年1月起至48年6月止），國防部尚未開放現役士官、士兵之軍人保險，因此並非被保險人，自無任何法律（包括原告主張之軍人保險條例）或保險契約之規定得請領系爭期間之軍人保險退伍給付，因此本件原告請求上開期間之軍人保險退伍給付，核無理由，應予駁回。

２、再按「軍官、士官請領退除給與之權利不得扣押、讓與或供擔保。」

陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第42條定有明文。

公務人員退休法第14條亦明文規定：「請領退休金之權利不得扣押、讓與或供擔保。」

由上開規定可知請領退除給與之權利係專屬退伍軍人一身之權利，請求權人一旦死亡即喪失該權利，既屬不得讓與，自不得成為繼承之標的，此與退伍軍人生前業已提出請領退除給與之申請，服役機關於死後始行核定，該退除給與已轉換為一般財產權，可由其繼承人繼承領取之情形不同，不可混為一談，此為實務上所採之一貫見解（參照銓敘部55年8 月19日( 55) 台為特三字第09576 號函、83年3 月7 日( 83) 台華特二字第0963159 號函、法務部75年8 月26日( 75) 法律字第10613 號函、最高法院91年度訴字第5230號判決），換言之，請領退除給與之權利是否可由法定繼承人繼承，端視該請領之權利是否已由本人行使並經核准生效而定。

參照最高行政法院96年度判字第404 號判決意旨即採相同見解。

經查本件原告請求系爭期間之「軍人保險退伍給付」，退伍士官盧○○生前並未行使，而依據民國59年軍保條例第6條規定：「退伍及殘廢給付，以被保險人本人為受益人；

死亡給付，由被保險人就左列親屬中指定受益人：……」規定，本件原告於盧○○死亡後，以繼承人身分請求系爭期間之「軍人保險退伍給付」，參照上開規定核屬被保險人盧○○一身專屬，非可繼承，因此本件原告提起本件訴訟，亦屬當事人不適格而欠缺訴權保護必要，應以判決駁回之。

再退步言，本件原告請求之「軍人保險退伍給付」非一身專屬，然本件原告僅以自己一人提起本件訴訟（非以繼承人人共同）？本件「軍人保險退伍給付」公法上請求權是否早罹於時效？本件原告等人有無公法上法律依據得以請求等，原告俱未說明，實難認原告主張有理由，應予駁回。

３、本件事實經過詳如上述，因此不論被告104年3月30日函及104年7月9日國後留保字第1040013084號函是否為行政處分但其駁回原告「申請」之結論，及本件訴願決定認原告無權請領系爭期間之「軍人保險退伍給付」；

其理由雖或與本院前揭見解未盡相同，但結論均無二致，核均未違法，原告訴請撤銷，並無理由。

至原告訴之聲明不論是撤銷訴訟（聲明第1項）、請求被告應為行政處分訴訟（聲明第2項）、因公法上原因發生財產上給付之給付訴訟（聲明第3項）、或行政訴訟法第7條附帶之國家賠償訴訟（聲明第4項），均因本件原告之請求並無理由，故不論各該類型之訴訟種類得否合併提起，均應予駁回。

七、據上，本件原告向被告請求補發其先父盧○○系爭期間之軍人保險退伍給付，並無理由，應予駁回，原處分及被告104年3 月30日函否准原告之請求，訴願決定駁回原告訴願，雖理由與本院前開見解不完全相同，但結論並無二致，核未違法，原告請求撤銷並請求判決如其聲明所示，核均無理由，應予駁回。

又本件為判斷基礎之事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，雖經審酌亦不影響本院上開結論，爰不一一敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218條、第98條第1項前段、民事訴訟法第385條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛
法 官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
書記官 陳德銘