臺北高等行政法院行政-TPBA,104,訴,1440,20160512,1

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1440號
105年4月14日辯論終結
原 告 蔡文
訴訟代理人 詹順貴 律師
翁國彥 律師
吳明蒼 律師
被 告 法務部
代 表 人 羅瑩雪
訴訟代理人 王鑫健
宋文宏
陳貴玲
上列當事人間法官法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：１、原告為臺灣士林地方法院檢察署檢察官，並係任期自民國104年6月1日至105年5月31日之被告檢察官人事審議委員會（以下簡稱檢審會）委員。

被告於104年7、8月間，處理104年度「檢察官調升主任檢察官」、「各地方法院及其分院檢察署主任檢察官、檢察官調升高等法院及其分院檢察署檢察官」之檢察官人事調整案（以下簡稱系爭人事調升案）時，檢審會於104年6月26日第39次會議決議該年度之檢察官調升名額採最大化入圍，即以缺額加因8年任滿之一審主任檢察官、調派廉政署、法務部等檢察官回任人員為計算基準，再以此數乘以1.5倍，決定提名入圍之總人數。

嗣檢審會於104年7月24日第40次會議提出擬派職缺1.5倍人選，由法務部部長圈選，圈選後，經檢審會104年8月5日第41次會議審議，報請法務部部長核定後公告。

２、原告認為法務部檢察官人事審議委員會審議規則（以下簡稱審議規則）第4條第2項檢審會提出擬派職缺1.5倍人選之規定，逾越法官法第90條授權範圍，不當限縮稀釋檢審會權限（含原告之審議權），致法務部部長壟斷檢察官升遷權，嚴重減損基層檢察官抗拒不當干預辦案之獨立空間，被告處理104年度系爭人事調升案之審議程序及人事決定均屬違法，為此提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：１、審議規則第4條第2項規定，牴觸法官法無效，兩造間由檢審會針對系爭人事調升案提出擬派職缺1.5倍之人選供被告部長圈選之法律關係不存在：

⑴、由法官法第90條第1項至第4項、審議規則第4條規定，可知法官法對於檢察官人事審議，採雙軌制模式，對於檢察長之遴任，由檢審會提出職缺2倍人選，由法務部長圈選，部長享有相當決定權限；

對於最高法院檢察署（主任）檢察官、各級檢察長以外之一般檢察官人事案，則由檢審會審議並決議，再由部長核定，檢審會享有較大決定空間。

換言之，檢察長之遴任，法務部長有權在候選名單中挑選其認為妥適之人，在一般檢察官人事，法務部長對檢審會提出之候選名單進行審核並作成決定，二者迥然不同。

法官法第94條第2項及法院組織法第59條之1規定目的，顯係希望藉由司法民主化方式，限縮法務部長之人事權，防止行政權力透過法務部長人事權限滲透、影響甚至干預檢察官處理之特定個案，保障檢察官行使職務之獨立性。

法官法第90條規範之雙軌區分模式，審議規則不能任意更動，否則即牴觸架空母法規定，破壞保障檢察官獨立辦案空間之立法精神。

⑵、審議規則第4條第2項規定之處理程序，跳脫法官法第90條第1項由檢審會審議決議、部長核定之模式，改為類似遴任檢察長之模式，顯牴觸法官法第90條規定。

目前檢審會之實務運作，檢審會針對系爭調升案提出1.5倍候選名單予部長圈選，交回檢審會進行審議確認，再送法務部長核定發布，顯示檢審會最後的審議範圍，限縮於部長所圈選之人選，使檢審會之審議流於形式，使行政權力透過部長之圈選權，不當滲入，甚至限縮檢審會法定權限，已無形中削弱檢審會及包含原告在內之全體檢審會委員之人事決定權，依行政程序法第158條規定，應為無效之行政命令，則相關人事審議、圈選、核定程序及調升結果均失所附麗。

就一般檢察官人事審議案，法務部長僅能針對檢審會提出之決議名單進行確認，決定核定公告或不予核定退回重審，無圈選特定人選之其他權力可資行使，法務部長對於一般檢察官之調升．僅享有同意或不同意權限，無直接任命權，此任命權力直接歸屬於被告檢審會，而非法務部長。

是以，應認定原告與被告間依審議規則第4條第2項由被告檢審會針對系爭調升案提出擬派職缺1.5倍之人選供被告部長圈選之法律關係並不存在。

⑶、又由被告主導入圍極大化之實務作法，使法務部長可將其屬意人選透過官派檢審會委員提出，官派委員只需再掌握部分檢審會委員票數，即可順利將部長屬意之特定人選列入候選名單。

待部長圈選完畢，檢審會已無作實質審議權力，僅能就部長圈選結果作形式審查，形同背書，外觀上看似檢審會委員基於民主精神推薦調升人選，實際上整體人事調升案無法擺脫部長之布局，基層檢察官之升遷，遭到檢察長及法務部長之壟斷，仰承上意者方有機會榮獲高升，行政權力因而有機會將黑手伸入基層檢察官辦案空間，嚴重影響檢察官辦案之獨立性保障。

２、本件被告檢審會及法務部長依審議規則第4條規定，針對系爭人事調升案．提出擬派職缺名單、進行圈選及核定公告，顯屬具體之個案事實（特定之檢察官調升案），依附於特定法律規範及其適用結果（法官法第90條、審議規則第4條第2項），且涉及原告與被告特定之公法上權利義務（原告為檢審會委員對調升人選之審議權，被告則稱其依上開法令有提出候選名單、進行圈選及核定之義務），兩造對系爭調升案審議程序合法性存有爭執，個案事實與法令適用間之緊密程度，在個案中法院有介入判斷之必要，已符合公法上法律關係之各項要件。

又檢審會屬法定任務型組織，非行政主體或行政機關，檢審會依法官法第90條規定，透過合議制審議作成人事決議，實際上乃法律賦予個別檢審會委員與被告間，就系爭系爭調升案處理程序，直接依法官法第90條成立具體之公法上法律關係。

此一法律關係涉及被告處理系爭調升案，由檢審會提出擬派職缺1.5倍人選供部長圈選之審議方式所依據之行政命令如牴觸母法，將致處理程序及結果違法，自屬行政訴訟法第6條確認公法上法律關係不存在訴訟之標的。

最高行政法院104年度裁字第1406號裁定，對於公法上法律關係之涵義及範圍，採取過於狹窄定義，不符行政法學理，原告應可藉由提起本件確認訴訟，請求法院審查確認兩造是否存在由被告檢審會針對系爭調升案提出擬派職缺1.5倍之人選供法務部長圈選之法律關係，促使法院附帶審查審議規則第4條第2項內容是否合法有效，毋庸待被告發布調升人事命令，由未獲調升檢察官提起撤銷訴訟。

３、本件有確認利益：

⑴、依法官法第90條規定，決定何人調升主任檢察官、高等法院及其分院檢察署檢察官之權限，專屬檢審會，法務部長僅有核定權力，即檢審會享有人事決定權，法務部長只有核定權。

依法官法第90條第1項、第2項規定，檢審會委員之權限內容，非只有參與審議，尚及於在會議中推薦、同意特定調升人選，並擬定供部長核定之名單。

但原告上開之法定權限，因審議規則第4條第1項及目前檢審會處理系爭調升案方式，致原告可以推薦、審議或同意何人獲升權限，完全受制於部長圈選結果，遭到不當稀釋減損及侵害，並可透過本件確認訴訟判決除去，應認有確認利益。

⑵、針對系爭人事調升案之程序違法，原告多次在檢審會中提出討論並爭執，卻遭多數委員否決，即有透過確認訴訟訴諸法院介入之必要。

最高行政法院104年度裁字第1406號裁定理由若能成立，則合議制組織中多數委員均可採以眾暴寡之方式，強行違法通過決議，在民事審判實務，法院向來容許法人團體或公司董事會中不同意見之少數社員或董事，可針對多數決通過之違法決議向法院起訴確認無效或請求撤銷，多數決不能凌駕確保會議之合法性，不能以原告能在檢審會議中提案討論，即指稱原告之審議權未受損害，最高行政法院之該裁定意旨有再行斟酌之必要。

４、又本件確認訴訟部分，原告若勝訴，聲明第二項「針對系爭檢察官人事調升案，被告不得依審議規則第4條第2項進行審議、圈選及核定。」

及第三項「被告應制定符合法官法第90條之審議規則供原告與檢審會其他委員依循審議與決議」係論理邏輯上當然隨之成立之效果，更係原告基於現職檢察官及檢審會委員身分之有權請求，亦適法有據。

５、為此依行政訴訟法第6、8條規定，聲明求為判決：1 確認原告與被告間自104年6月1日至105年5月31日止，依審議規則第4條第2項由被告所屬檢審會針對檢察官調升主任檢察官，及各地方法院及其分院檢察署主任檢察官、檢察官調升高等法院及其分院檢察署檢察官等二案，提出擬派職缺1.5倍之人選供被告部長圈選之法律關係不存在。

2 對於第一項所列檢察官人事調升等二案，被告不得依審議規則第4條第2項進行審議、圈選及核定。

3 被告應制定符合法官法第90條之審議規則供原告與檢審會其他委員依循審議與決議。

4 訴訟費用由被告負擔。

三、被告主張略以：１、本件欠缺權利保護要件，且原告當事人不適格：

⑴、依法官法第90條規定，檢審會審議之事項，由被告部長核定後公告，始對外發生效力。

如原告主張之公法上法律關係，係指被告部長就人事任免、陞遷所為之核定所生者，因該人事任免權並非檢審委員個人之權利，難認原告就此有何公法上之權利存在。

原告為現任檢審委員，依審議規則第16條第4項規定，不予列入檢審會審議，且原告無調升意願，就部長核定之名單，原告並非該行政行為之相對人，不具備提起行政訴訟之當事人適格。

⑵、又檢審會係由17名委員組成，其中過半數之9位，係由全國所有檢察官票選產生，法定及指派委員僅居相對少數之8位，且係合議制，開會時應有全體委員3分之2出席，決議應有出席委員過半數同意。

目前檢審會多數委員意見均認為目前檢審會運作，係陞遷人選之合宜方式，檢審會未曾就原告所提各點訴之聲明有何共識決議，本件原告個人意見，自非得作為認定具有爭議之公法上法律關係的法源依據。

退步言，依法官法第90條第2項規定，檢審會之決議應報法務部長核定，足見部長對檢察官人事本具參與、審查、決定權力，即主任檢察官、檢察官之任免或陞遷等事項之核定，為部長人事權之行使，部長就檢審會之決議無全盤接受之義務。

如部長僅為部分核定，就不足額部分，檢審會仍須再行召開會議續行審議，程序過於冗長延宕，審議規則規定檢審會得提出1.5倍入圍名單，僅係考量如檢審會決議提出同額名單供部長圈選，部長未全部核定，恐因多次召開會議審議，影響行政效率，避免曠日廢時，耽誤年度調動分發。

況檢審會係先就全部具陞遷資格之數百人中，自主審議提出1.5倍名單，經部長圈選後，程序上需再經檢審會審議，最後再經部長核定公告，該審議規則未對檢審委員審議權限構成任何侵害。

⑶、104度系爭人事調升案之審議、圈選、核定行為均已完成（為配合司法官學院司法官第54期學員在104年9月2日結業分發期程，訂於104年8月14日辦理志願選填分發，隨後進行專業分科教育訓練，104年7月24日及8月5日已分別召開2次檢審會審議檢察官陞遷調動相關事項，其中調升部分經部長圈選後，業經8月5日檢審會審議，並經部長核定公告在案），則原告據以確認或請求給付之標的即不存在，聲明第一、二項，欠缺保護必要。

⑷、原告為檢審會委員，對於相關人員任免、陞遷等事項固有審議權，然法官法並未規定被告因該審議權負有何種義務，且依法官法第90條第2項規定，係就第1項檢審會之審議，對外發生效力應遵守之程序規定，非可作為原告主張公法上法律關係或權利之依據，難認上開法規已創設特定之公法上法律關係。

又部長對於檢審會所提1.5倍名單進行圈選之行為，屬部長核定該年度人事任免、調遷案件之中間行為，尚待部長核定公告後始生效力，並非最後之人事決定，部長之圈選行為並未發生任何公法上法律關係。

原告聲明第一項所主張之法律關係，非具體、特定、明確，無從為實體判決，其請求確認者為抽象之某類型行政行為是否成立某類型之公法上法律關係，屬抽象法律問題；

且就本案行政爭訟究係何種公法上法律關係、爭議內容為何，始終未詳予敘明，如審議規則違反法官法，因非具體訴訟案件，亦不得提起本案訴訟，而原告聲明第二、三項，亦欠缺明確之公法上原因，在公法上原告是否有給付請求權存在，容有疑慮，而原告聲明第三項，所請求之行為，係屬訂定法規命令之抽象一般行為，不屬於一般給付訴訟之適用對象，其據以提起一般給付訴訟，亦屬無據。

２、實體爭議部分：

⑴、依法官法第90條、審議規則第4條之規定，相關職缺之調升係先經檢審會審議並提出擬派職缺1.5倍適任建議人選供部長圈選，乃法官法第90條第8項攸關審議程序之授權規定範疇之一，檢審會再就部長圈定之人選審議其妥適性及將派任機關。

部長係就檢審會提出之適任建議人選內所為之圈選，並非恣意圈選他人，此規定及作業方式未剝奪檢審會委員職權，法務部長受限於檢審會建議人選，符合法官法規定意旨，未牴觸或架空母法規定或破壞檢察官獨立辦案空間。

⑵、審議規則採分權制衡方式運作，即檢審會有權提名（職缺1.5倍），部長圈選後，再送檢審會決議，報請部長核定公告。

檢審委員在符合資格之數百位檢察官中，擇優推舉職缺1.5倍人選供部長圈選，享有完全推舉權，部長依職缺人數圈選，再送檢審會決議確認，報請部長核定公告，檢審會擁有完整人事權，並無原告所稱架空檢審會、干預檢察官辦案情形。

⑶、同樣適用法官法，司法院有關庭長職務遴派之相關作業，依法院庭長遴任辦法第12條規定，司法院院長擁有完全、獨占的提名權，僅需提出與職缺同額之名單供司法院人審會審議，即便如此，法官之司法獨立性未有任何疑義。

相較之下，審議規則就檢察官提名陞遷之規定，對於法務部部長權限設上述嚴格限制，合法性自無疑義。

３、本件相關人事案程序均已完結，已無保護必要，即便尚未終結，原告亦欠缺據以提起本件訴訟之公法上權利，況其始終未說明所依據之公法上法律關係為何，本件欠缺實體判決要件且無法補正，應予駁回。

４、聲明求為判決：1 原告之訴駁回。

2 訴訟費用由原告負擔。

四、本院的判斷：１、關於原告認為審議規則第4條第2項規定逾越法官法第90條之授權範圍無效，訴請其擔任檢審會委員任期內兩造間依審議規則第4條第2項由檢審會提出擬派職缺1.5倍人選由部長圈選之法律關係不存在部分：

⑴、行政訴訟法第6條固規定有確認公法上法律關係成立或不成立（存在或不存在）之訴訟，惟所謂公法上法律關係，係指特定生活事實之存在，在兩個以上之權利主體間所產生之公法上權利義務關係，或產生人對權利客體間之公法上利用關係；

而其成立有直接基於法規規定者，亦有因行政處分、行政契約或事實行為而發生者。

可知，公法上法律關係之成立固有直接基於法規規定者，但並非有法規規定，即當然會直接在兩個以上之權利主體間產生公法上權利義務關係，或直接產生人對權利客體間之公法上利用關係。

至於法規因非法律關係本身，並不得作為確認之對象。

⑵、查審議規則係依法官法第90條第3項、第8項規定授權，就檢審會之設置、組成方式、審議對象、程序、決議方式及相關事項審議規則所為之規範。

法官法第90條第1項規定：「法務部設檢察官人事審議委員會，審議高等法院以下各級法院及其分院檢察署主任檢察官、檢察官之任免，轉任、停止職務、解職、陞遷、考核及獎懲事項。

前項審議之決議，應報請法務部部長核定後公告之。」

審議規則第3條第1項第1款復規定：「法務部檢察官人事審議委員會依法審議本部所提下列事項：一、高等法院以下各級法院及其分院檢察署主任檢察官、檢察官之任免、轉任、回任、停止職務、解職、陞遷、考核及獎懲。

……」針對高等法院以下各級法院及其分院檢察署主任檢察官、檢察官之陞遷，被告就「檢察官調升主任檢察官、主任檢察官及檢察官調升二審檢察官」擬派職缺人選之提案，審議規則第4條第2項由檢審會提出擬派職缺1.5倍人選，再由部長圈選之規定，並非法律關係本身，不得作為確認訴訟所確認之對象。

而依此限縮被告擬派職缺人選提案範圍之法規內容，並不會直接在現職檢審會委員之原告與提案擬派職缺人選之被告間形成公法上之權利義務關係。

則原告訴請確認其擔任檢審會委員任期內兩造間依審議規則第4條第2項由檢審會提出擬派職缺1.5倍人選由部長圈選之法律關係不存在，依前開說明，與確認對象須為公法上法律關係之要件，已有未合。

⑶、況且，高等法院以下各級法院及其分院檢察署，檢察官調升主任檢察官、主任檢察官及檢察官調升二審檢察官之陞遷事項的決定，依法官法第90條第1項、第2項規定，必須經由檢審會審議決議，並報請法務部部長核定；

且參酌法官法第90條第5項「檢審會置委員17人」及審議規則第11條第1項「檢審會開會時應有全體委員3分之2出席，其決議應有出席委員過半數之同意，可否同數時取決於主席」之規定，可知個別的檢審會委員雖得參與審議，但無人事決定權。

審議規則第4條第2項就擬派職缺人選限縮被告之擬派提案範圍，衡情無礙原告就主任檢察官、二審檢察官之陞遷事項參與審議之權限，更無原告所稱侵害其人事決定權之情事。

是以，原告訴請確認其擔任檢審會委員任期內兩造間依審議規則第4條第2項由檢審會提出擬派職缺1.5倍人選由部長圈選之法律關係不存在，依前開說明，亦難認有何確認利益之可言。

２、關於高等法院以下各級法院及其分院檢察署，檢察官調升主任檢察官、主任檢察官及檢察官調升二審檢察官之陞遷事項，原告訴請被告「不得依審議規則第4條第2項進行審議、圈選及核定」、「應制定符合法官法第90條之審議規則供原告與檢審會其他委員依循審議與決議」部分：

⑴、行政訴訟法第8條第1項前段規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」

是提起公法上一般給付訴訟，須因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，自以人民在公法上有該給付之請求權存在為前提。

而所謂行政處分以外之其他非財產上之給付，係指不屬行政處分之其他高權性質之作為或不作為而言，即係請求行政法院判命被告機關為某種事實行為或單純之行政作為，均屬具體之個別行為且涉及該特定人之權益，人民並無請求制定或修正法規命令或行政規則之公法上請求權存在。

⑵、審議規則第4條第2項之規定，非法律關係本身，依此法規內容並不會直接在現職檢審會委員之原告與提案擬派職缺人選之被告間形成公法上之權利義務關係，且該規則無礙原告參與審議之權限，亦無原告所稱侵害其人事決定權之情事，原告訴請確認其擔任檢審會委員任期內兩造間依審議規則第4條第2項由檢審會提出擬派職缺1.5倍人選由部長圈選之法律關係不存在，於法未合，已如前述。

則原告以此法律關係不存在為由，請求被告不得依審議規則第4條第2項進行審議、圈選及核定，自有未合。

而且，法官法第90條第2項檢審會就主任檢察官及檢察官陞遷事項審議之決議，應報請法務部部長核定後公告之規定，乃係檢審會之審議對外發生效力應遵守之程序規定（見最高行政法院104年度裁字第1406號裁定意旨），尚難作為原告請求被告不得依審議規則第4條第2項進行審議、圈選及核定之公法上請求權依據。

此外，原告請求被告制定符合法官法第90條之審議規則，依前開說明，尚乏公法上請求權，亦屬無據。

五、綜上，原告所訴各節，均無可採，其以審議規則第4條第2項規定無效為由，訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。

七、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 5 月 12 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 鍾啟煌
法 官 蘇嫊娟
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 5 月 12 日
書記官 李淑貞