臺北高等行政法院行政-TPBA,104,訴,1485,20160429,1

臺北高等行政法院裁定
104年度訴字第1485號
原 告 周孟蓁
被 告 臺北市政府都市發展局
代 表 人 林洲民（局長）
訴訟代理人 梁建智
張雲翔
上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國104年8月6日府訴二字第10409102100號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、事實概要：原告坐落於臺市○○區○○○路○段○○○巷○○號之1 （3 樓）之陽台磚牆（下稱系爭構造物1 ）及後陽台凸窗構造物（下稱系爭構造物2 ），經被告認定係未經許可擅自增建之新違建（下稱系爭違建），違反建築法第25條規定，遂依同法第86條規定，以102 年10月22日北市都建字第10260805200 號（下稱原處分1 ）及103 年2 月27日北市都建字第10360185900 號（下稱原處分2 ）函通知應予拆除。

嗣被告以104 年5 月6 日北市都建字第10461246200 號（下稱系爭函文1 ）及第10461246300 號函（下稱系爭函文2）通知原告限期自行配合改善拆除系爭違建，逾期未拆將強制拆除。

原告不服，提起訴願，經訴願不受理，遂提起本件行政訴訟，

二、按依行政訴訟法第4條第1項規定提起之撤銷訴訟，須人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，始得向高等行政法院提起撤銷訴訟。

而此所稱行政處分者，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為（行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項規定參照）。

如對於非屬行政處分提起撤銷訴訟者，則其起訴即欠缺訴訟要件，行政法院即應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以其不能補正，不備其他要件而以裁定駁回其訴。

三、次按行政執行法第9條規定：「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。

前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；

認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。

行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。

但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。」

揭明義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，如何向執行機關聲明異議，以及執行機關如何處理異議案件之程序，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，自不得以該條規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據。

是在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定。

其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序，自不待言（最高行政法院97年12月份第3 次庭長法官聯席會議決議㈢參照）。

準此，義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，於依行政執行法第9條規定聲明異議未獲救濟後，固得「依法」提起行政訴訟，惟究得針對何種執行行為提起行政訴訟或應提起何種類型之行政訴訟，則應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定而個案認定，非謂針對所有執行行為均得提起行政訴訟，或均得提起撤銷訴訟，應先辨明。

四、經查：㈠本件被告違建拆除大隊以原處分1、2認定系爭構造物1、2係未經申請許可擅自建造，已違反建築法第25條、第86條規定，且不得補辦手續，依法應予拆除，並載明教示條款，且已分別於102 年10月25日、103 年3 月10日合法送達予原告之事實，有原處分1 、2 影本、送達證書影本在卷可稽（見原處分卷10213320804 ／4-1 號，第42、45、49、53頁）。

足知，原處分1 、2 既認定原告系爭構造物1 、2 為違章建築，並依法課予原告拆除系爭構造物（違建）之作為義務，核屬地方機關就公法上具體事件所為，對外直接發生公法上效果之公權力措施，而屬行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項所稱之行政處分。

然原告於合法收受原處分1 、2 之送達後，並未對之提起行政救濟，亦經原告及被告於本院105 年4 月19日準備程序中分別陳明（見本院卷第83頁、第84頁），則原處分1 、2 即已告確定，已經確認系爭構造物1 、2 為違章建築而具存續力，除有法定原因外，自無容原告再就已告確定之原處分1 、2 為爭議。

㈡嗣被告雖復以系爭函文1、2通知原告於104年6月9日、104年6月8日前自行配合改善完竣，逾期未改善者，將依法執行強制拆除該認定範圍之違章建築等情。

惟，系爭函文1、2乃原處分1、2之接續執行行為，性質上屬被告依行政執行法第27條規定所為之限期履行通知，並非發生另一法律效果之行政處分，即無所謂得以行政處分之相對人提起撤銷訴訟之餘地（最高行政法院98年度裁字第2154號裁定意旨參照）。

又，原處分1、2雖未限定原告之拆除期限，然原告於收受該等處分後即負有拆除之義務，其既未遵行原處分1、2所載應予拆除系爭違建之作為義務，被告因而再以系爭函文1、2通知原告限期拆除，否則將強制拆除，只是延續原已確定之原處分1 、2 之法效而已，並非另課予原告一定作為義務而產生另一法律效果，此亦不因系爭函文1 、2 載有「原告若不依期限拆除，將依法執行強制拆除」等文字而有所不同（最高行政法院101 年度裁字第1895號裁定意旨參照）。

㈢末查，系爭函文1、2既為原處分1、2之接續執行行為，性質上為被告依行政執行法第27條規定所為之限期履行通知，有如上述，如原告對此接續執行行為之執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益等事項若有不服，揆諸首揭規定、最高行政法院決議及說明，自應先依行政執行法第9條之規定聲明異議未獲救濟後，始得「依法」提起行政爭訟。

惟本件原告並未先依行政執行法第9條之規定進行聲明異議程序，即逕對系爭函文1 、2 提起訴願為行政爭訟，容非適法。

從而，原告未踐行合法聲明異議及訴願程序，即逕向本院對之提起本件撤銷訴訟，核屬不備起訴要件，又不能補正，應予駁回。

五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊
法 官 陳鴻斌
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 林俞文