設定要替換的判決書內文
臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1492號
105年5月12日辯論終結
原 告 陳仲明
訴訟代理人 蔡進良律師
董彥苹律師
被 告 臺北市政府都市發展局
代 表 人 林洲民（局長）
訴訟代理人 龔紹徽
梁建智
張峰碩
上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國104 年8 月10日府訴二字第10409106200 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告未經申請許可，擅自於臺北市○○區○○路000 巷00號1 樓建物（下稱系爭建物）旁建造如附表所示編號1 、3 之構造物，及於系爭建物所附游泳池旁建造如附表所示編號2、4之構造物（下稱系爭違建）。
經被告派員勘查後，審認上開違建違反建築法第25條第1項規定，乃依同法第86條第1款規定，分別以民國104 年4月24日北市都建字第10460226200號（下稱原處分1 ）、第10460226400號（下稱原處分2 ）及104年5月7日北市都建字第10460236400號（下稱原處分3）、第10460236500號（下稱原處分4）等4函（下稱原處分1至4）通知原告應予拆除。
原告不服該4 函（除原處分1 查報湯屋部分外），提起訴願，經訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠、原處分1 （除湯屋以外）、原處分3 命拆除違建物（即00號1 樓旁建物），認定系爭建物為「新違建」，乃事實認定錯誤，且有違反「臺北市現行違章建築拆除處理原則」，並因此違反「行政自我拘束原則」：⒈違反建築法第25條規定，未經許可建築之所謂違章建築，依同法第86條第1款後段規定「必要時得強制拆除」，可知違章建築並非一定要拆除，除構成要件上「必要時」，蘊含比例原則之適用外，在法律效果上「要否」拆除，賦予主管機關裁量權，臺北市政政府即訂有「臺北市現行違章建築拆除處理原則」資為依據（下稱拆除處理原則），核其法律性質屬於「裁量基準性行政規則」，被告於具體違章建築事件自應受拘束。
再按臺北市違章建築處理規則（下稱處理規則）第4條規定：「本規則之用詞定義如下：一、新違建：指民國84年1 月1 日以後新產生之違建。
二、既存違建：指民國53年1 月1 日以後至民國83年10月11日以前已存在之違建。
……」、第25條規定：「既存違建應拍照列管，列入分類分期計畫處理。
但大型違建、列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由都發局訂定計畫優先執行查報拆除。
前項危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之認定原則如下……」、第26條：「前條列入專案處理之既存違建，指有下列各款情形之一者：一、占用市有土地之既存違建，由土地管理機關簽報本府核定後優先拆除。
二、目的事業主管機關配合市政計畫需要，簽報本府核定優先拆除。
三、阻礙或占用建築物防火間隔（巷）之既存違建。」
由此可知前開處理規則已就「新違建」與「既存違建」如何處理，分別予以規制，故於具體案件適用上自應先分別認定屬於新違建或既存違建，而不能將兩者混同處理。
⒉被告原處分1 及原處分3 所認定之「新違建」究竟是指何時興建者？並不清楚，是否遵循拆除處理原則，尚非無疑。
蓋查拆除處理原則規定，分三軌先後執行，其中第一軌為優先拆除之違建，而本件被告既將系爭建物列為優先拆除，應係認定屬於第一軌中第（四）點「民國94年1 月1 日以後產生之新違建（即民國94年1 月1 日以後查報新違建）」，惟原處分1 、3 卻隻字未提到底所認定之「新違建」如何是94年以後興建者？足見被告未適用前開拆除處理原則，而因此裁量基準性行政規則前已反覆適用而產生行政慣例，被告於本件無正當理由不予適用，即有違平等原則與行政自我拘束原則。
又被告於訴願程序時雖辯稱系爭建物新增部分之1 樓頂版鋼板結構與該建物其餘部分為一體成形，因此研判該建物2 樓（含1 樓頂版）皆為新違建云云，惟查，被告仍迴避說明其所認定之「新違建」究竟是何時興建，甚且，被告復辯稱系爭建物使用H 型鋼骨，違反不得以永久性建材為修理或變更之修繕、不得增高擴大且不得過半修理之規定云云，此涉及拆除處理規則第27條關於既存違建之修繕規定，則系爭建物究竟是新違建或既存違建即有未明，如此便可看出被告對於系爭建物究屬何種性質之違建仍有所存疑，卻不詳究調查，逕對原告作成拆除違建之處分，核違反採證法則，自應予撤銷。
退步言之，若系爭建物為既存違建，實應依處理規則第25條規定為處理，而本件並非大型違建，未列入專案處理，亦無危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻，也無都市更新之違建之事由，故亦不得列入優先執行查報拆除之對象；
又縱認原告真有以非永久性建材為修繕行為，則依處理規則第27條之規定，應拍照列管，惟被告先是未辨明系爭建物之違建性質為何，而後又將新違建與既存違建混為一談作成系爭拆除處分，顯屬率斷，適用法規顯有違法，自應予撤銷。
此外，按建築法第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。
二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。
但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。
三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。
四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」
足見必須是先有建物（無論新建、改建或修建）後，再部分「增建」，惟查，被告對於同一棟建物（即00號1 樓旁建物），先後以原處分1、3 認定均為「增建」且係「新違建」，然現場系爭建物僅有一棟，究竟如何將一棟建物拆成兩個部分，又認定兩個「部分」均是「增建」？上開認定不僅有違經驗法則，亦與前開建築法規定「增建」之定義不符，認事用法亦有違誤。
⒊至訴願決定表示系爭00號1 樓旁建物依卷附被告現場勘查照片及該址航照圖與地形圖，顯有於94年以後00號1 樓旁1 、2 樓違建物，使該址成為完整之方形建築，以致原80至94年間之東南側原有缺口部分不存在之情事云云，惟查，系爭原告所有位於臺北市○○區○○○路000 巷00號1 樓旁建物」（實即為00號，因原告前經營「貴子坑俱樂部」，將門牌移置其旁「景觀廳」才變成被告所認「00號1 樓旁建物」），57年間即已存在，自原告承接前手一直以來係供原告住家（2 樓）使用，並無增建情形，詎原處分1 認定系爭建物有部分（含1 樓至2 樓）增建，且係新違建（除「湯屋」部分，原告不爭執外），為此，原告於先前5 月7 日「陳情書」已表示不服，略以被告查報人員以空照圖誤認系爭「○○路0000巷00號1 樓旁建物」非方的而有缺角，因此認定該建物部分為增建之新違建，實則比對83年及103 年空照圖，系爭建物部分陰影是系爭建物部分上方樹木所遮蔽造成，並非建物缺角，並無增建且非屬新違建云云（本院卷第31-32 頁），茲再檢附照片及空照圖比對示意（按其中屋外照片及空照對比，係被告卷內本已有資料，原告僅加上虛線標示，本院卷第46-47 頁），被告率爾認定系爭建物屬部分增建之新違建，實有違經驗法則，蓋通常建物尤其住家用者不規則型態，畢竟少數，此與國人傳統風水觀念有關，且空照圖未經專業機構判定，淪為被告承辦公務員個人評斷，易生錯誤，所認定者顯與事實不符，自有違誤。
又訴願決定復表示系爭00號1 樓旁違建物之1 樓頂版鋼板結構與該址其餘部分一體成形，故該址2 樓（含1 樓頂版）皆為新違建，且以H 型鋼骨材質搭建：再經比對該址80、91、94年地形圖標示為3 小間1樓建物，與前開80、83、91年空照圖相若，惟96、98、101年地形圖標示與現況為1 大間2 層樓建築物，故該址其餘部分亦係94年以後所建之新違建，且屬處理原則第3 點第4款所定第一軌應優先拆除之違建云云，惟查，訴願機關所述者，並非系爭00號1 樓旁之建物，而係該建物旁之球場及景觀廳（本院卷第20頁，83年空照圖所示3 小間1 樓建物並非系爭拆除處分所指「00號1 樓旁之建物」《為大四方形，東南角被樹遮住》），亦即非屬系爭拆除處分所載應拆除之違建物，被告率斷於先，訴願機關又混淆事實於後，兩者認事用法均有違誤，自應予撤銷。
⒋縱認對比被告提出之80、91、94年地形圖（2 個1 層房屋及1 個T 棚）與96、98、101 年地形圖（1 個2 層房屋），似顯示系爭00號旁建物之「右下方形1 、2 樓部分」及「右下方形以外之其他部分」均係94年以後才出現之新違建，而應依拆除處理原則第一軌之規定優先查報拆除，惟上開地形圖並非直接顯影案址建物之航照圖，而係人為繪製之間接圖資，並不得作為認定原處分1 、3 查拆建物之興建時期之唯一證據，是被告應提出案址於94年之航照圖，以及其繪製上開地形圖之依據，以供原告或第三方之專業公正單位核對是否正確。
5、末按拆除處理原則第4 點規定：「第二軌：大型新違建專案依面積大小排序執行拆除（依其違建面積超過三百平方公尺以上或二百至二百九十九平方公尺排序拆除）。」
依上開規定之文義解釋及目的解釋，因違建物之屬性（如增建、新違建等）係依個別可分建物之興建時期分別認定，是「違建面積」自應以個別可分之建物作為計算基準，而非以是否為同一處分之查報範圍作為認定依據，循此，查原處分1 所記載之查拆面積為246 平方公尺（本院卷第29頁），實係系爭00號旁建物右下方形1 、2 樓加總其他湯屋之面積，惟系爭00號旁建物右下方形1 、2 樓部分與湯屋乃屬個別可分之建物，其違建面積自不應合併計算，是系爭建物右下方形1 、2樓部分之違建面積顯未達200 平方公尺而不應列為第二軌應優先拆除之對象，被告以上開理由作成原處分1 ，自屬違法，應予撤銷。
此外，原處分3 所記載之查拆面積為170 平方公尺（本院卷第34頁），亦不符合拆除處理原則規定所稱之第二軌應優先拆除之對象。
又即便將原處分1 及原處分3 之查拆面積加總計算，因系爭00號旁建物之右下方形1 、2 樓部分長為4.5 公尺，寬為4 公尺，面積為18平方公尺，故加上其他部分之面積170 平方公尺，仍未達200 平方公尺，核不屬第二軌應優先拆除之違建物，是原處分1 及原處分3 認事用法均有違誤，應予撤銷。
㈡原處分2 、原處分4 命拆除違建物（即游泳池旁建物）處分，就同一棟建物（共2 層），先後認定2 樓及1 樓均為「增建」且係「新違建」，有違經驗法則，乃事實認定錯誤，且有違反拆除處理原則，並因此違反行政自我拘束原則：⒈原處分2 、原處分4 命拆除處分，究竟其認定「新違建」係指何時以後興建者？並不清楚，同前所述，應認未適用拆除處理原則，惟查此項裁量基準性行政規則，前已反覆適用而產生行政慣例，是被告於本件無正當理由不予適用，有違平等原則與行政自我拘束原則。
⒉被告雖於訴願程序時逕憑其88年檔案照片及壁體材質已變更，一方面稱原告違反不得以永久性建材為修理或變更之修繕、不得增高擴大且不得過半修理之規定云云，惟此乃涉及處理規則第27條關於既存違建之修繕規定，被告一方面於函文中認為系爭建物為新違建，一方面又以既存違建之理由答辯，則系爭建物（即「游泳池旁建物」）到底是新違建或既存違建即有疑義，依拆除處理規則規定之處理方式亦有差異，被告混淆兩者，顯見事實仍屬不明且適用法規亦有違誤。
⒊此外，被告就同一棟建物（即系爭拆除處分所指「游泳池旁建物」），先以原處分2 認定該建物「2 樓」為「增建」且係「新違建」，後以原處分4 認定該建物「1 樓」亦為「增建」且係「新違建」，惟現場系爭建物僅有1 棟，究竟如何兩層均是「增建」？有違一般人的理解及經驗而違反經驗法則，蓋必須是先有建物（無論新建、改建或修建）如1 樓後再部分「增建」如2 樓，上開認定不僅有違一般人的理解及經驗而有違經驗法則，亦與前開節所揭櫫建築法規定之定義不符，應予撤銷。
⒋又事實上，原告並未拆除系爭泳池旁建物1 樓之舊屋頂，僅係加蓋新屋頂，故1 樓並無修建或因違反既存建物修繕規定而變成新違建之問題，已如前述，甚且，系爭泳池旁建物2樓之壁體材質為何？係於何時增建？均未見被告調查、說明，是被告辯稱其屬94年1 月1 日以後始興建之新違建而符合拆除處理原則第3 點規定所稱第一軌應優先拆除之違建云云，自有違採證法則及行政行為內容應明確之原則，應予撤銷。
⒌此外，由於被告並未舉證證明系爭泳池旁建物之1 、2 樓屬94年1 月1 日以後始存在之新違建，故即便該1 樓及2 樓之違建面積均大於300 平方公尺，亦不適用拆除處理原則第4點規定所稱第二軌應優先拆除之違建；
何況，縱認有該規定之適用，被告仍應依面積大小排序拆除，是被告自應提出排序資料。
⒍觀諸83年3 月6 日之航照圖，可知系爭游泳池旁建物當時即為4 棟「斜屋頂」建物（本院卷第121 頁），再觀諸88年6月11日之農林航照圖，可見系爭游泳池旁建物已被「平頂鐵皮」覆罩，其前方游泳池亦被遮陽網覆蓋（本院卷第122 頁），復觀諸93年12月6 日、94年8 月10日之農林航照圖，可知系爭游泳池旁建物仍與88年6 月時相同，只是其前方由泳池改用鐵皮覆罩而已（本院卷第123 頁），末觀諸95年10月22日之農林航照圖，可見系爭游泳池旁建物原本於88年6 月覆罩之平頂鐵皮已經除去，而回覆露出原本83年3 月即已存在之斜屋頂（因靠進泳池的1 個獨立斜屋頂亦已除去，故只剩3 個斜屋頂，本院卷第125 頁）。
綜上所述，足見系爭游泳池旁之建物於83年3 月時即已興建，且當時即係4 棟斜屋頂建物，與系爭原處分2 、4 作成時之斜屋頂相同，88年6月時只是於原本4 棟斜屋頂建物是覆罩平頂鐵皮而已，而該平頂鐵皮已於95年時拆除，是被告誤將88年之平屋頂建物當作83年時即已興建之既存建物，並據以對比作成系爭原處分時之現況而誤認1 、2 層樓及斜屋頂均屬增建，顯有認定事實錯誤之瑕疵，原處分2 及4 自應予撤銷。
⒎此外，被告所舉系爭游泳池旁建物之88年檔案照片（原處分卷第46頁），並未標示建物高度及材質，且系爭游泳池旁建物之現況1 樓與2 樓究係使用何種材質，亦未見被告具體說明，而事實上，系爭游泳池旁建物之主要結構並未改變，並未喪失同一性，是被告以系爭游泳池旁建物違反既存違建不得增高、不得以永久性建材為修理或變更之規定為由作成系爭原處分2 及4 ，亦有未依職權調查事實證據、未就有利原告事項一併注意之違誤，自應予撤銷。
⒏至訴願決定表示參諸原告所提88年檔案照片及該址目前現場照片，該址面積均超過300 平方公尺，原為1 層違建，現況為2 層樓，故該址2 樓顯係新違建云云，惟查，系爭拆除處分所載查報面積約為170 平方公尺（本院卷第34頁），非如訴願決定所稱該址面積均超過300 平方公尺以上，復且，前開所述至多僅能推論1 樓屬原有建物而2 樓屬「增建」，並無法判定該2 層樓之興建日期以認定其屬新違建或既存違建。
又訴願決定復表示該址1 樓原為鐵皮斜屋頂，無法供人行走，現其上2 樓設置餐廳，1 樓屋頂顯已經重大變更，且其壁體材質皆已由鐵皮變為磚、金屬等，故該址1 樓部分顯係新違建云云（本院卷第40頁），仍未說明系爭建物究係何時興建？依拆除處理原則之規定究屬新違建或既存違建？足見被告率斷於先，訴願機關亦未查明事實於後，兩者認事用法均有違誤，自應予撤銷。
㈢並聲明求為判決：臺北市政府都市發展局104 年0 ○00○○市都建字第10460226200 號函（除湯屋部分外）及第10460226400 號函、104 年5 月7 日北市都建字第10460236400 號函及第10460236500 號函等4 件原處分及臺北市政府104 年8 月10日府訴二字第10409106200 號訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠系爭建物旁建物1 、2 樓（原處分卷第31頁）為新違建非屬既存違建：⒈經現場勘查及比對案址80、83、91年航空照片圖（原處卷第32- 34頁），部分確有新增擴大情事（原處分卷第35頁），故先以本局104年4月24日北市都建字第10460226200號函（原處分1）查報在案；
再詳查該新增部分之1樓頂版鋼板結構與該建物其餘部分為一體成形（原處分卷第36-37 頁），故研判該建物2 樓（含1樓頂版）皆為新違建，且使用之H型鋼骨為永久性建材，已違反前開不得以永久性建材為修理或變更之修繕規定；
再經詳細比對案址80、91、94年地形圖標示為3 小間1樓建物（原處分卷第38-43頁），與案址80、83、91年航空照片圖相符（原處分卷第32- 34頁），惟現況及案址96、98、101年地形圖（原處分卷第38-43頁）為1大間2層樓建築物（原處分卷第35頁），已違反既存違建修繕不得增高擴大且不得過半修理之規定，故再以104 年5月7日北市都建字第10460236400號函（原處分3）查報同建物其餘部分。
⒉次查該建物由1 樓「增建」2 樓及旁鐵皮屋，故以104 年5月7 日北市都建字第10460236400 號函（原處分3 ）以新違建查報在案，及部分新增擴大確有「增建」情事，故另經104年4月24日北市都建字第10460226200號函（原處分1）同以新違建查報。
⒊案址違規事證明確，前開查報函合計面積超過300 平方公尺，係屬94年1 月1 日以後查報之面積達200 平方公尺以上大型新違建，依「臺北市現行違章建築拆除處理原則」（原處分卷第47頁）第3 點：「第一軌: 應優先拆除之違建……（四）民國94年1 月1 日以後產生之新違建（即民國94年1 月1 日查報新違建）」及第4 點：「第二軌：大型新違建專案依面積大小排序執行拆除（依其違建面積超過三百平方公尺以上或二百至二百九十九平方公尺排序拆除）」規定，應屬被告第一、二軌優先拆除之違建。
㈡另原告坐落於○○區○○路000 巷00號游泳池旁建物1 、2樓（原處分卷第31頁）為新違建非屬既存違建：⒈經比對88年檔案照片（原處分卷第45頁），該建物原為一層建物，現況為二層樓建物（原處分卷第46頁），故先以104年4 月24日北市都建字第10460226400 號函（原處分2 ）查報該建物2 樓；
另經詳細比對88年檔案照片，該建物1 樓原為鐵皮斜屋頂，無法供人行走，現況已增高為平屋頂，並於其上2 樓設置餐廳，且其壁體材質皆已變更，確已違反既存違建修繕不得增高、不得以永久性建材為修理或變更，且不得過半修理之規定，故再以104 年5 月7 日北市都建字第10460236500 號函（原處分4）查報該建物1 樓。
⒉次查該建物由1 樓鐵皮斜屋頂，「增建」為平屋頂，並於其上「增建」2 樓設置餐廳，故以104 年4 月24日北市都建字第10460226400 號函（原處分2 ）及104 年5 月7 日北市都建字第10460236500 號函（原處分4 ）同以新違建查報在案，並無違誤。
⒊案址違規事證明確，前開查報函面積皆超過300 平方公尺，係屬94年1 月1 日以後查報之面積達200 平方公尺以上大型新違建，如前述「臺北市現行違章建築拆除處理原則」（原處分卷第47頁）第3 點及第4 點規定，應屬被告第一、二軌優先拆除之違建。
㈢並聲明求為判決駁回原告之訴。
訴訟費用由原告負擔。
四、本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳述，本件爭點厥為：被告以原處分1至4通知原告應予拆除系爭違建，是否適法？茲分述如下：㈠按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關……在直轄市為直轄市政府……。」
、第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」
、第9條第2款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：……二、增建：於原建築物增加其面積或高度者……。」
、第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除……。」
、第28條第1款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」
、第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；
必要時得強制拆除其建築物。」
。
㈡次按違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」
、第4條第1項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」
、第5條：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。
認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。
違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」
㈢復按臺北市違章建築處理規則第4條規定：「本規則之用語定義如下：(一)新違建：指民國84年1月1日以後新產生之違建。
……（四）修繕：指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架，在原規模範圍內，以非永久性建材為修理或變更，且其中任何一種修繕項目未有過半者。
……（十一）非永久性建材：指除鋼筋混凝土（RC）、鋼骨（SC，不包含小尺寸之H型鋼）、鋼骨鋼筋混凝土（SRC）、加強磚造等以外之材料。
……」、第5條：「新違建應查報拆除。
但符合第6條至第22條規定者，得免予查報或拍照列管……」、第27條：「既存違建以非永久性建材修繕，且符合下列各款規定之一者，應拍照列管：(一)依原規模無增加高度或面積之修繕行為。
……」。
末按臺北市現行違章建築拆除處理原則第2 點規定：「本原則之處理分三軌執行之。」
、處理原則第3點：「第一軌：應優先拆除之違建……（四）民國94年1月1 日以後產生之新違建（即民國94年1月1日查報新違建）」及第4點：「第二軌：大型新違建專案依面積大小排序執行拆除（依其違建面積超過300平方公尺以上……）」㈣本件被告認系爭建物旁及系爭建物所附游泳池旁，有未經申請許可，擅自搭建如附表所述之系爭違建，違反建築法第25條規定情事，乃依同法第86條第1款規定，分別以原處分1至4等4 函通知原告應予拆除。
有原處分1至4等4函所附違建認定範圍圖（原處分卷第11-1、 16-19、21-24、26-29頁）、行政院農業委員會林務局83年航空照片圖（本院卷第121 頁）、臺北市歷史圖資展示系統80、83、91、98、102 年航空照片圖（原處分卷第32-34頁）與80、91、94、96、98、101年地形圖（原處分卷第38-4 3頁）、88年檔案照片（原處分卷第45頁）及現場採證照片（原處分卷第46頁）等資料影本附卷可稽。
經核於法並無不合。
㈤原告雖稱：原處分1、3等2 函查報之所謂「臺北市○○區○○路000巷00號1樓旁建物」，實際為57年間已存在之「臺北市○○區○○路000巷00號」建物，原告一直以2樓作為住家使用，並將該址門牌移置其旁「景觀廳」，以致該建物被原處分機關誤認成「1 樓旁建物」，並無增建情形；
又依建築法規定，所謂增建應係指原建築物本身以外增加其面積或高度之情形，故必須先有原建物，才有於原建物以外「增建」之可能，惟被告作成上開兩件處分卻將○○路000巷00號1樓旁建物拆成兩部分，並分別認定兩個部分均屬「增建」且係新違建，與前開建築法規定所稱「增建」之定義不符，認事用法顯有違誤云云。
惟查：1.依原處分1、3附圖記載，原處分1及原處分3係針對00號建物旁之構造物，原處分1 係00號建物旁原來有一個凹處，後來為原告在該凹處增建；
原處分3 係00號建物旁原來之建物，原為一層樓三小間之構造物，後來為原告改建為一大間二層樓之構造物，先予敘明。
2.原告雖否認系爭建物原為一層樓三小間之構造物，然觀諸81、90年空照圖(即被證3 ，原處分卷第32、33頁)，以及91年地形圖(原處分卷第39頁)，已可看出系爭建物原來確為三小間之構造物。
復觀諸102年空照圖(即被證4，原處分卷第34頁)及98年、101年地形圖(原處分卷第42頁、第43頁)，亦可看出系爭建物已變更為一大棟之構造物。
再參諸現場現屋照片(原處分卷第35頁)，亦可看出為二層樓建築。
3.原告再稱被告所提航空測量所及歷史圖資80、83、91年等空照圖（被證3 ），無法看出案址為1層樓或2層樓建物，且原處分l 所查報之系爭00號旁建物右下方形1、2樓位置，當時亦被樹蔭所覆蓋，難以認定係屬84年1月1日以後或「臺北市現行違章建築拆除處理原則」所稱為94年1月1日以後查報新違建云云。
就此，本院於105年1月20日履勘現場，依履勘筆錄記載：⑴原處分1為○○區○○路000巷00號旁建物（門牌00號之房屋據原告訴訟代理人稱已拆除），現場構造物為2 層樓建築，結構為加強磚造，但結構處有型鋼支撐，屋頂為斜屋頂鐵皮瓦，建物基地呈矩形，無缺角。
據被告訴訟代理人稱，原處分1 之範圍係上開構造物之東南角部分，原為有缺角之空地（3小間1樓建物相毗鄰後，東南角為空地之缺角），嗣後為原告將該缺角之空地增建，而查報為原處分1 （包含缺角部分之1、2樓建物）。
⑵原處分3為前開構造物扣除原處分1之範圍後，其餘之1、2樓建築物。
⑶前開建物從外觀整體觀察，為一完整之1、2樓建物。
⑷上開建物原缺角處1樓部分頂板為H型鋼整體結構，該H 型型鋼寬約15公分，高約30公分，頂板亦為鋼材。
⑸上開建築物2 樓之屋頂結構，可看出有3支H型型鋼，寬約15公分，高約30公分。
復有現場履勘照片可參( 本院卷第83至94頁)4.足見，系爭建物原為一層樓三小間之構造物，比對航空測量所、歷史圖資80、83、91年空照圖（被證3）及80、91、94、96、98、101年地形圖（被證6）等相關資料，堪認係於91年以後，變更為一大棟之二層樓構造物；
且原建物東南角原有空地之缺角，嗣後該缺角已為構造物填滿。
又其使用H 型型鋼，為永久性建材，堪以認定。
換言之，系爭建物已連結為一體成形之構造物，該建物2樓（含1樓頂版）應為新違建，且為H型鋼骨，已違反「臺北市違章建築處理規則」第4條第1項第4款建築物基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架，在原規模範圍內，不得以永久性建材為修理或變更之規定。
5.另原告稱：被告自始未認定系爭00號旁建物有部分既存違建之事實，卻以上開處理規則第27條規定為據，前後矛盾；
且不論系爭00號旁建物係新違建或既存違建，均屬不可分之一體，原處分1、3於「違建類別」勾選「增建」顯然有誤云云。
然依建築法第9條規定，所謂增建係泛指於原建築物增加其面積或高度者而言。
如前所述，系爭建物原為一層樓三小間之構造物，嗣變更為一大棟之二層樓構造物；
原來有缺角，嗣變更為無缺角，且使用H 型鋼骨之永久性建材。
已增加面積及高度，應屬「增建」無訛。
且現況為一整體之構造物，無法區別既存違建尚存部分，被告遂於「違建類別」勾選「增建」，並無違誤。
6.又比對98、102年航空照片圖（被證3），系爭建物與旁側建物（湯屋）相連搭建而成（參被證2），其查報面積自當應合併計算。
其面積依航測圖以電腦測繪計算合計超過300平方公尺，復為原告所不爭執（參本院卷第80頁筆錄）。
則依前開拆除處理原則第3 點：「第一軌：應優先拆除之違建……（四）民國94年1月1日以後產生之新違建（即民國94年1月1日查報新違建）」及第4 點：「第二軌：大型新違建專案依面積大小排序執行拆除（依其違建面積超過300 平方公尺以上……）」規定，系爭違建既屬94年1月1日以後查報之新違建，且面積達300 平方公尺以上之大型新違建，即屬第一、二軌優先拆除之違建，並無不合。
㈥關於原處分2、4部分：1.原告雖稱：被告作成上開兩處分將系爭建物拆成l樓及2樓兩個部分，又分別認定均屬「增建」且均係「新違建」顯有違一般人的理解及經驗法則，與建築法第9條規定不符云云。
2.惟查：⑴依原處分2、4附圖記載，原處分2及原處分4係針對游泳池旁之建物，被告認原處分2 係游泳池旁原來一層樓鐵皮斜屋頂之建物，後來為原告改建為二層樓的建物；
原處分4 係游泳池旁原來一層樓之鐵皮斜屋頂，原告除將其改建為二層樓以外，並將一層樓部分改為平屋頂，材質亦不同，原處分4 係針對一樓部分而言，先予敘明。
⑵依被告所屬工務局88年檔案照片（被證8 ，原處分卷第45頁），該建物為一層樓建物。
然依被告104 年5月7日現場拍攝照片(被證9 ，原處分卷第46頁)，已變更為二層樓建物，足見確有增建情事。
⑶另審閱上開88年檔案照片，系爭建物為1 層樓高之鐵皮斜屋頂，與後方平台高度尚符。
再依88年檔案照片所示，88年所示建物牆壁為磚造，上方為金屬隔柵及鐵皮屋頂。
但依被證9 現場拍攝照片，可看出已拉高變成平屋頂，平屋頂上再增建二樓。
⑷本院於105年1月20日履勘現場，此部分依履勘筆錄記載：①原處分2為距前開建物(按指原處分之建物)約60公尺之另一棟構造物，該構造物外觀為1、2樓之建物，1樓部分為加強磚造，外牆噴土黃色水泥砂漿，2樓部分樑柱為金屬材質，屋頂是C型鋼鐵皮，系爭建物坐落於游泳池旁。
②登上上開構造物之2 樓，四週為未封閉之開放式空間，有金屬柱支撐，部分柱子下方有許多破碎之玻璃，研判原來應有部分玻璃窗。
屋頂為斜屋頂，內側觀察為木板，木板上層再貼有薄鐵皮，鐵皮最外層再鋪茅草。
2樓內部中間部分外觀另有3個四方形柱子，敲之裡面為空心。
③進入1樓室內，天花板有木質裝潢，從天花板一處缺口往裡觀察，1樓之屋頂為鋼材結構。
據被告訴訟代理人稱，系爭構造物原為1樓建物，原處分2係指2樓部分之增建構造物；
原處分4為原告將原1樓之建物，比對88年檔案照片，案址1樓有增高，有過半修理之情事，使用永久性材料。
④另在游泳池旁之牆壁邊緣，其樑柱外露，可看出有H型的型鋼建材。
此並有現場履勘照片可參(本院卷第83至94頁)⑸足見，系爭建物確有增建情事，且其增建為88年以後，非屬84年之既存違建。
又其使用H 型型鋼，為永久性建材，已違反「臺北市違章建築處理規則」第4條第1項第4款建築物基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架，在原規模範圍內，不得以永久性建材為修理或變更之規定。
又前開系爭原處分2、4，其面積依航測圖以電腦測繪計算合計超過300平方公尺上之大型違建，依前開拆除處理原則第3點及第4點規定，復屬94年1月1日以後查報之新違建，被告依第一、二軌優先拆除之違建，亦並無不合。
⑹至原告於105年3月28日準備程序雖提出原證10、11、12，所謂83年、88年、93年、94年、95年之航照圖，主張：游泳池旁之建物，被告認為原是平屋頂，原告將其改建為斜屋頂，我們主張該建物於83年時就已經是斜屋頂，於83年時即為斜屋頂，原告於88年時在斜屋頂上面加蓋一個鐵皮的平屋頂，將斜屋頂全部蓋住，93年94年時上開建物的平屋頂一樣沒有變更，游泳池部分，從網狀遮陽罩改為鐵皮，95年又把建物的鐵皮平屋頂拆除，回復原本的斜屋頂，但是又將四面斜屋頂拆除一面(靠近游泳池那一面)，被告係將88年的平屋頂誤認為83年既有的斜屋頂，再以現況斜屋頂與88年的平屋頂比對，認為系爭建物有增建云云。
⑺就此，被告回稱：該建物83年時是什麼樣子我們不清楚，但是依88年5月2 8日所拍現場照片，系爭建物為一層樓之斜屋頂（被證8，原處分卷第45頁），而系爭建物104年5月7日現場拍攝變成兩層樓的斜屋頂建築(被證9，原處分卷第46頁)，因此我們是認定原告將一層樓的斜屋頂增建為二層樓的斜屋頂，並非如原告上開所述(將平屋頂拆除回復為斜屋頂)等語。
(以上參準備程序筆錄)⑻查被告所稱上節，與88年5月28日所拍現場照片及104年5月7日現場拍攝照片互核相符，並經本院105年1月20日履勘現場筆錄記載明確，應可採信。
㈦綜上說明，系爭違建確有增高、擴大及以永久性建材為修理或變更，己違反前開處理規則既存違建修繕之規定，故已非屬既存違建，即屬84年1月1日以後之新違建，依規定應予查報拆除；
另無論建造行為屬新建、增建、改建、修建皆無影響系爭違建為新違建之事實，且係屬民國94年1月1日以後查報之面積達300平方公尺以上大型新建建，應屬被告第一、二軌優先拆除之違建。
是原告所述，要不足採。
㈧綜上，原告所訴，核無足採。
從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告徒執前詞，訴請撤銷被告104 年4 月24日北市都建字第10460226200 號函（除湯屋部分外）及第10460226400 號函、104 年5 月7 日北市都建字第10460236400 號函及第10460236500 號函等4 件原處分及臺北市政府104 年8 月10日府訴二字第10409106200 號訴願決定，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 19 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 陳 鴻 斌
法 官 陳 金 圍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 5 月 19 日
書記官 劉 道 文
附表：臺北市○○區○○路000 巷00號建物經查報違建列表┌─┬───┬───┬──┬──┬──┬────────┐
│編│位 置 │材 質 │ 層 │ 高 │面 │原處分機關查報函│
│號│ │ │ 數 │ 度 │積 │ 日期及字號 │
│ │ │ │ │ (m)│(㎡)│ │
├─┼───┼───┼──┼──┼──┼────────┤
│1 │00號 │磚、金│ 1 │ 6 │246 │104.4.24 │
│ │1樓旁 │屬等 │ │ │ │北市都建字第 │
│ │建物 │ │ │ │ │10460226200號函 │
│ │1、2樓│ │ │ │ │（即原處分1） │
│ │及湯屋│ │ │ │ │ │
├─┼───┼───┼──┼──┼──┼────────┤
│2 │00號游│金屬、│ │ │ │104.4.24 │
│ │泳池旁│玻璃、│ 1 │ 3 │340 │北市都建字第 │
│ │建物 │木等 │ │ │ │10460226400號函 │
│ │2樓 │ │ │ │ │（即原處分2） │
├─┼───┼───┼──┼──┼──┼────────┤
│3 │00號 │金屬、│ │ │ │104.5.7 │
│ │1樓旁 │磚等 │ 1 │ 6 │170 │北市都建字第 │
│ │建物 │ │ │ │ │10460236400號函 │
│ │1、2樓│ │ │ │ │（即原處分3） │
├─┼───┼───┼──┼──┼──┼────────┤
│4 │00號游│磚、金│ 1 │4.5 │324 │104.5.7 │
│ │泳池旁│屬等 │ │ │ │北市都建字第 │
│ │建物 │ │ │ │ │10460236500號函 │
│ │1樓 │ │ │ │ │（即原處分4） │
└─┴───┴───┴──┴──┴──┴────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者