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臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1684號
105年3月31日辯論終結
原 告 林木水
輔 佐 人 林振源
原 告 劉雪英
輔 佐 人 林德建
林德雄
被 告 福建省連江縣地政事務所
代 表 人 楊遠鵬（主任）住同上
訴訟代理人 謝幼緯
張舜焜
上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服連江縣政府104年8月26日連企訴字第1040000018號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項被告代表人原為曹爾元，於本件訴訟進行中變更為楊遠鵬，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告於民國101年11月19日，以時效取得為由，向被告申請坐落東引鄉東引西段10-1地號土地（下稱系爭土地）總登記，經被告以該地號土地坐落於陸軍「北澳營區」，與原告土地四鄰證明書所填使用狀況不符。
核其情形與民法物權編施行法第9條視為所有人之規定不符，未同意原告之登記申請，於104 年1 月5 日以連地所登駁字第000321號通知書，駁回原告之申請。
原告不服，提起訴願，經連江縣政府作成104 年5 月20日連企訴字第1040000005號訴願決定略以，原處分撤銷，並應於3 個月內另為適法之處分。
嗣被告依訴願決定意旨於104 年6 月22日，會同國防部軍備局（下稱軍備局）現地勘查，並核對地籍圖，確認原告所附土地四鄰證明書所載占有期間，核與民法物權編施行法第9條規定不符，以104 年7 月2 日連地所字第1040002234號函通知原告「維持本所104 年l 月5 日原駁回處分」（下稱原處分），原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠被告完全無視原告陳述之意見，於104年6月22日現地會勘紀錄（證8）且觀其會勘相片得知草木叢生，連行走小路亦已湮沒，營房倒的倒，斜的斜，已完全無使用狀況，相關其營區統計總面積為1,308.6平方公尺，系爭土地總面積則為12,314.51平方公尺。
可知，該營區並無如此大範圍且早已撤離，早期軍方占用民地，為國家、為民族，原告犧牲，並未向有關單位請求損害賠償，而今終於立法且法有明文規定，被告經受理審查無誤後，應依土地法第58條第1項規定辦理公告，還地於民。
㈡軍方前已登記有土地1筆（東引鄉東引西段11地號），經套疊空照及地籍圖可知其為真正營區所在。
本次重辦土地總登記軍方並未再提出申請，且其所有營區端看會勘相片，本應不能讓軍方無限制擴大營區範圍才是立法本意。
退步言，原告申請位置如包含了該營區亦為法所容許，因軍方早已獲得東引鄉東引西段11地號之產權登記，且細查軍方所檢附資料如帳卡等有無公信力（建帳時間及產製結果難讓人信服），有無營產建物編號張冠李戴之情事，如需判明是否以套圖或依法審理（軍方營區範圍與原告所申請之範圍，何項法令規定被告可依軍方公函判定准駁），被告將本應負責之職權交由無土地登記事務公信力之單位提供資料，實足危害原告等人之權益。
亦已違反行政法之一般原理原則（比例、信用），亦未依行政程序法規定處理應有之權責。
㈢土地登記申請書所載謂原告主張自52年1月至62年1月占有，實乃受限法令對保證人資格之限制（需32年以前出生，成年人）規定，目前地區耆老與年長者凋零，故依其審查辦法規定以最低資格申請之。
在國軍尚未進駐馬祖前，原告等祖先早已在該地占有耕作管理及土地使用，因後來隨著軍事原因而由軍方使用。
但早已符合民法物權編施行法第9條，於得請求登記之日，視為所有人之規定，亦說明其實原告祖先早在38年前，已在該地從事耕作與使用之事實，絕非軍方以軍事為由強占土地供其使用鳩佔鵲巢方式，導致民怨之根本原因。
㈣被告有審查標準之問題，被告應針對審查之一致性依中央頒布之法令辦法對申請案件做標準一致之審查規定並完成標準作業程序。
軍備局之地位為何，軍方撤退來馬祖，想用哪裡就用哪裡，可曾徵詢過原占有人，本次辦理申請之登記審查法令規定於何處，需要徵求軍方之原因在哪裡？原告願退一步請求將本筆土地上之軍方建物占有部分做分割。
被告應同意原告之申請並公告發給權狀。
㈤訴願決定不受理，容有違誤，原處分之依據及說明事項已明確說明該函為行政處分，亦有教示規定。
訴願委員會認定為觀念通知，併請一併糾正以正視聽。
本件被告駁回原告土地申請之登記，訴願決定未予糾正，且有疏忽，法令解釋亦有未合。
爰聲明求為：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就系爭土地作成准予原告土地所有權登記之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠民法物權編施行法第9條規定：「依法得請求登記為所有人者，如第3條第1項所定之登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人。」
並依行政院101年2月9日專案小組第4次會議（詳證物7）決議結論：「馬祖地區未完成登記之土地，於連江縣地政機關（單位）成立（按：連江縣地政機關於62年7月31日設立）前已具備民法第769或770條規定之條件者，依民法物權編施行法第9條規定，自時效完成得請求登記之日起視為所有人；
地政機關勿須審查其自得請求登記之日起以迄登記完成時有否和平繼續占有之事實，於經審查無誤後逕依土地法規定進行公告，公告期滿無人異議即予產權登記；
如有權利爭執之異議，則依土地法第59條第2項規定處理（內政部101年2月20日內授中辦地字第1016650259號函）。」
㈡本件原告於101年11月19日向被告申請重新受理總登記，依原告申請案提出之土地四鄰證明書所載：「伊係於52年1月開始至62年1月止占有。」
依據原告於102年5月7日指界系爭土地面積12,111.33平方公尺（四鄰證明書證明人林日金亦未證明占有使用用途為何）。
按上開證明書核與軍備局工營產中心北部地區工程營產處（下稱營產處）103年11月13日備北工營字第1030007774號及104年2月24日備北工營字第1040001098號函復被告稱，系爭土地坐落陸軍「北澳營區」範圍內，該營區於52年間即有部隊進駐，且於52至58年間並建有不動產編號AZ040191-005等13棟房屋於該筆土地上等語，因該函（並附建物坐落位置圖）為公文書，故堪認其內容為真正，至四鄰證明書尚未完備（除未載明占有用途且原告之一劉雪英於占有之始未足15歲），爰不足採信其所證為真實。
又原告訴訟理由所稱各點亦與營產處之回函內容有出入，亦不採信。
㈢被告以其不符土地法第54條、金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例第14條之1第2項及民法物權編施行法第9條及內政部相關函釋等規定，否准原告之登記申請，依法尚無違誤，原告訴請撤銷原處分，並無理由，應予駁回。
本件經審於合法性與合目的性皆無違誤及不當，且被告亦依訴願決定函知原告重新送申請案以啟重審。
㈣綜上所述，本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯。
並聲明求為：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
五、兩造之爭點：原處分是否行政處分？被告以原告與民法物權編施行法第9條規定不符，否准原告申請，是否適法?
六、本院之判斷：
㈠、程序部分：⒈按行政訴訟法第4條第1項規定：人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。
而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，由此可知，行政處分之概念特徵之一，乃直接對外發生法律上效果，此並為行政處分與觀念通知主要區分標準。
次按「……被告官署據以拒絕其請求之通知，則不能不認係對原告所為之消極處分，當非不可提起行政爭訟。
受理訴願官署自應就該項通知之是否合法適當，就實體上審查而為決定，方為正辦。
乃訴願決定及再訴願決定，遽認為無行政處分之存在，而依程序上之理由，先後駁回原告之一再訴願，實有不合。」
、「行政機關對於人民請求之事項，雖未為具體准駁之表示，但由其敘述之事實及理由之說明內容，如已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律上效果者，自難謂非行政處分。」
改制前行政法院分別著有55年判字第223號判例、77年度判字第2054號判決可資參照。
再按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。
……。」
，亦經司法院釋字第423號解釋闡明在案。
故行政機關所為單純之事實敍述或理由說明，如不因該項敍述或說明而生法律上效果者，固非行政處分，不得對之提起訴願；
惟若行政機關對於人民請求之事項，雖未為具體准駁之表示，但由其敍述之事實及理由之說明內容，如已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律上之效果者，即難謂非行政處分。
⒉查原告於101年11月19日，以時效取得為由，向被告申請系爭土地總登記，經被告以不符民法物權編施行法第9條視為所有人之規定，未同意原告之登記申請，以104年1月5日連地所登駁字第000321號通知書，駁回原告之申請。
原告不服，提起訴願，經連江縣政府略以，本件被告僅依據軍備局所函復之內容，即率斷原告之占有，並不符合民法時效取得之規定，而駁回其申請。
又對於有利於原告占有事實，被告不但未派員現地會勘，且未給予原告陳述意見之機會，作成104 年5 月20日連企訴字第1040000005號訴願決定「原處分撤銷，並應於3 個月內另為適法之處分」等事實，有被告104年1 月5 日連地所登駁字第000321號通知書、土地登記申請書、土地四鄰證明書、戶籍謄本、被告102 年7 月22日連地字第1020001674號函等件在卷可稽（見本院卷第55、62 -76頁、訴願卷第17頁），堪以憑認。
嗣被告依訴願決定意旨於104 年6 月22日，會同軍備局現地勘查，並核對地籍圖，確認原告所附土地四鄰證明書所載占有期間，核與民法物權編施行法第9條規定不符，以原處分通知原告「台端申請東引鄉東引西段10-1地號1 筆未登記土地總登記案，經通知現地會勘結果，該土地現況仍有地上建物，且建築日期為民國52至79年間興建，爰維持本所104 年1 月5 日原駁回處分，請查照。」
等語（見本院卷第83頁）。
⒊次查，原告於101年11月19日，以時效取得為由，向被告申請系爭土地總登記，核屬人民依法申請之案件，被告乃依原告之申請作成原處分。
又原處分係依據連江縣政府104年5月20日連企訴字第1040000005號訴願決定意旨，另為適法之處分，此觀原處分說明一載明：「依台端104年1月28日訴願書暨連江縣政府104年5月20日連企訴字第1040000005號訴願決定書辦理」等語甚明，則被告依現地會勘結果審查後，認原告所請與民法物權編施行法第9條規定不符，而於原處分主旨載明：「台端申請東引鄉東引西段10-1地號1筆未登記土地總登記案，經通知現地會勘結果，該土地現況仍有地上建物，且建築日期為民國52至79年間興建，爰維持本所104年1月5日原駁回處分，請查照。」
等語，足認其有否准之表示，即含有駁回申請之意。
本院請被告說明為何作成原處分?答稱:「對原告申請被告是駁回，之後無其他後續處理。」
等語(見本院卷第105頁)，可見，被告亦認原處分具有駁回原告申請法律效果。
原處分文中業已表示否准原告土地所有權登記之法律效果，且自此函文之用語，足以讓受文者即原告認已無後續處置，揆諸上開條文規定、判例、判決及司法院解釋意旨暨說明，應認原處分依其敍述之事實及理由，已足認其有准駁之表示，顯係政府機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，自難謂非屬行政處分，原告對之不服，自得提起訴願及行政訴訟。
詎連江縣政府為訴願不受理之決定，雖有可議，然原告業經訴願程序，並表示由本院逕為審理判決（見本院卷第105至106、166頁），是本件即由本院就原處分之適法性為判斷，合先敘明。
㈡、實體部分：⒈按土地法第37條規定：「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。
土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」
第54條規定：「和平繼續占有之土地，依民法第769條或第770條之規定，得請求登記為所有人者，應於登記期限內，經土地四鄰證明，聲請為土地所有權之登記。」
第55條規定：「直轄市或縣（市）地政機關接受聲請或囑託登記之件，經審查證明無誤，應即公告之，其依第53條逕為登記者亦同。
前項聲請或囑託登記，如應補繳證明文件者，該管直轄市或縣（市）地政機關應限期令其補繳。」
再土地登記規則第1條、第2條、第53條及第57條分別規定：「本規則依土地法第37條第2項規定訂定之。」
「土地登記，謂土地及建築改良物……之所有權與他項權利之登記。」
「辦理土地登記程序如下：收件。
計收規費。
審查。
公告。
登簿。
繕發書狀。
異動整理。
歸檔。
……」「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：不屬受理登記機關管轄者。
依法不應登記者。
登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。
逾期未補正或未照補正事項完全補正者。
申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。
依第1項第3款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判。」
足見我國土地登記制度係採實質審查主義，地政機關對於管轄權、登記能力、聲請人資格、權利能力、行為能力、處分權、代理權、表示之形式及內容均應審查，且就土地總登記之審查除應審查申請書內各欄填寫是否齊全無誤外，尤應於土地權利之來歷、所繳各項證件審查其真偽，地政機關對於私權存在之爭執固無實體調查認定之權利，但就土地申辦登記之權利存否，仍須本於職權為實體審查，經審認確有瑕疵者，即應予以駁回，申請人倘不服，則得依土地法第56條規定訴請司法機關為終局裁判以確定其權利（司法院釋字第598號解釋理由、最高行政法院90年度判字第2445號判決意旨參照）。
⒉次按民法物權編施行法第1條規定：「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；
其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」
其立法理由為：「不溯及既往，乃法律適用之基本原則。
如認其事項有溯及適用之必要者，即應於施行法中明白規定，方能有所依據。
本法現行條文，即係本此原則而設，應予維持。
關於民法物權編修正施行前發生之物權，除施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，爰參照民法總則、親屬、繼承各編修正施行後施行法第一條之體例，增列本條後段規定，並調整前段文字。」
而民法物權編施行法第3條：「（第1項）民法物權編所規定之登記，另以法律定之。
（第2項）物權於未能依前項法律登記前，不適用民法物權編關於登記之規定。」
第8條：「民法物權編施行前占有不動產而具備民法第769條或第770條之條件者，自施行之日起，得請求登記為所有人。
」及第9條：「依法得請求登記為所有人者，如第3條第1項所定之登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人。」
等，即係本於首揭第1條規定意旨所為之規範。
其中，同法第8條明定須具備民法第769條或第770條之條件者，始得自施行之日起請求登記為所有人，並未排除民法第769條及第770條所規定各項條件之適用。
⒊再按民法第940條規定：「對於物有事實上管領之力，為占有人。」
第964條規定：「占有，因占有人喪失其對於物之事實上管領力而為消滅。」
第771條前段規定：「占有人自行中止占有，……，其所有權之取得時效中斷。」
第769條規定：「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」
第770條規定：「以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」
所謂「和平繼續占有」指占有人對於土地有事實上之管領力而言，若喪失該管領力即不具占有人之資格。
是以占有人申請時效取得未登記土地之所有權，自須迄登記完成時仍和平繼續占有其土地，始有適用，否則，即與時效取得登記之要件不符（最高行政法院77年度判字第893號及100年度判字第1761號判決意旨參照）。
又時效取得土地所有權之占有，須主觀上出於所有之意思，在客觀上有排斥他人獨自支配管領該土地之事實，始足當之。
故地政機關對於時效取得土地所有權之申請案件，尚須實質調查申請人是否具備民法關於土地所有權取得時效之要件，而非徒以申請人已提出土地四鄰證明書之形式證明為已足。
故無論依民法第769條或第770條規定，申請時效取得土地所有權登記，均須具備以所有意思占有他人未登記之土地達法定期間以上，且於申請登記時仍繼續占有之客觀事實為必要，否則，即難認符合時效取得之要件。
⒋查原告於101年11月19日，以時效取得為由，向被告申請系爭土地總登記，經被告以不符民法物權編施行法第9條視為所有人之規定，未同意原告之登記申請，以104年1月5日連地所登駁字第000321號通知書，駁回原告之申請。
原告不服，提起訴願，經連江縣政府104年5月20日連企訴字第1040000005號訴願決定「原處分撤銷，並應於3個月內另為適法之處分」。
嗣被告依訴願決定意旨於104年6月22日，會同軍備局現地勘查，並核對地籍圖，確認原告所附土地四鄰證明書所載占有期間「52年1月至62年1月」，核與民法物權編施行法第9條規定不符等情，有營產處103年11月13日備北工營字第1030007774號函、104年2月24日備北工營字第1040001098號函、未登記土地總登記現地會勘紀錄及照片等件附卷可按（見本院卷第77、81頁、訴願卷第27-43頁），堪以憑認。
可知，系爭土地既經被告派員會勘，現址實際情形確與原告主張及土地四鄰證明書所填寫占有狀況不相符合，系爭土地坐落陸軍「北澳營區」範圍內，不動產編號AZ040191-011等13幢（座）房建物坐落系爭土地上，係52至79年間興建，原告自不可能同時於52年1月至62年1月期間占有系爭土地。
再者，原告劉雪英於本院審理時自承：「（請問原告現在是否占有使用系爭土地?）原告目前沒有占用使用系爭土地。
（問：系爭土地坐落陸軍『北澳營區』範圍內，不動產編號AZ040191-011等13幢（座）房建物坐落系爭土地上，係52至79年間興建，原告如何占有使用?）原告沒有使用占用土地，是軍方占用。」
等語（見本院卷第107頁筆錄），揆諸首揭規定及最高行政法院裁判意旨，原告請求核與登記要件實有不符。
則被告以原處分駁回原告之請求，於法有據。
⒌原告雖主張依104年6月22日現地會勘紀錄及會勘相片得知草木叢生，連行走小路亦已湮沒，營房倒的倒，斜的斜，已完全無使用狀況，相關營區統計總面積為1,308.6平方公尺，系爭土地總面積則為12,314.51平方公尺。
該營區並無如此大範圍且早已撤離云云。
惟查，原告於102年5月7日指界系爭土地面積12,111.33平方公尺，被告會同原告、營產處，於104年6月22日現地會勘，原告陳稱：「當年祖先在此實施耕作，因部隊進駐佔用」等語，營產處陳稱「現況為軍方設施正常使用中」等語，被告作成紀錄略以52年軍方派有化學兵排進駐設置營區，並至52年起陸續興建軍事建物等數棟，並經會同軍方勘查人員表示該等建物並未廢棄等情，有被告102年7月22日連地字第1020001674號函附複丈結果通知書、未登記土地總登記現地會勘紀錄及照片等件附卷可按（見訴願卷第17-23頁、27-34頁）。
可知，系爭土地確有軍事建物，且未廢棄，仍為軍方設施正常使用中，原告並未占有使用甚明，故原告之主張，尚非可採。
至原告主張被告應針對審查之一致性依中央頒布之法令辦法對申請案件做標準一致之審查規定並完成標準作業程序。
本次辦理申請之登記審查法令規定於何處，需要徵求軍方之原因在哪裡？等節，因辦理土地登記之法令依據及相關事項，土地法及土地登記規則等均有詳細規定，被告即應依法辦理，另被告為查證系爭土地現況，自有派員會同營產處辦理現地勘查之需要，故原告此部分之主張，委無可採。
⒍原告另主張在國軍尚未進駐馬祖前，原告等祖先早在38年前，已在系爭土地占有耕作管理及土地使用，因後來隨著軍事原因而由軍方使用。
但早已符合民法物權編施行法第9條，於得請求登記之日，視為所有人之規定云云。
惟查，原告主張其祖先在38年前即已使用系爭土地耕作乙節，並未舉證以實其說，本院於行準備程序時請原告劉雪英提出證據，答稱僅能提出四鄰證明書」等語（見本院卷第108頁筆錄），觀之土地四鄰證明書所載：「原告於52年1月開始至62年1月止占有」等情（見本院卷第65-66頁），與原告之祖先完全無關，時間並非38年前，亦不相符，尚難據為有利於原告之認定。
故原告此部分之主張，殊無足採。
七、綜上，原告對於系爭土地並無管領占有之事實，無法認定系爭土地有民法第769、770條時效取得之適用，核與民法物權編施行法第9條規定不符。
從而，被告否准原告之登記申請，並無不合，訴願決定予以不受理，雖有可議，惟駁回之結果，並無二致。
原告徒執前詞，訴請撤銷，並求為判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 張 國 勳
法 官 林 惠 瑜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
書記官 蕭 純 純
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