臺北高等行政法院行政-TPBA,104,訴,1747,20160421,1

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1747號
105年4月7日辯論終結
原 告 曹文傑
訴訟代理人 王昧爽 律師
被 告 國軍退除役官兵輔導委員會新北市榮民服務處
代 表 人 曲良治（處長）
訴訟代理人 李淑伶
上列當事人間榮民就養事件，原告不服國軍退除役官兵輔導委員會中華民國104 年10月14日輔法字第1040084776號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、事實概要：原告原係經國軍退除役官兵輔導委員會（下稱輔導會）核定就養安置之退除役官兵。

嗣經查得原告因貪污罪判處徒刑確定在案，依國軍退除役官兵輔導條例（下稱輔導條例）第32條第2項規定，以104年7月7日輔養字第1040054400號函核定原告自判刑確定日起，永久停止榮民權益。

嗣輔導會所屬被告新北市榮民服務處依國軍退除役官兵就養安置辦法（下稱就養安置辦法）第14條規定，以104年7月13日新北處字第1040009556號函（下稱原處分）核定原告自76年6月1日起停止就養，並請繳回所領就養給付新臺幣（下同）406萬9,583元。

原告不服，提起訴願，業經駁回，遂提起本件行政訴訟。

貳、本件原告主張：

一、輔導條例第32條第2項所定之貪污罪係指勘亂時期貪汙治罪條例判決之貪汙罪，此觀戡亂時期貪汙治罪條例第9條規定即明，貪汙罪之適用應從嚴解釋。

本件原告於58年因盜賣軍油12加侖，經陸軍第二軍團司令部以58年度審字第80號軍法判決，以原告因盜賣價值甚微，依陸海空軍刑法第78條第1項、刑法第59條判處2 年有期徒刑確定並已執行完畢。

判決書並未引用勘亂時期貪汙治罪條例論處，故被告以原告曾盜賣軍品，依輔導條例第32條第2項停止就養，適用法令顯有不當。

二、訴願決定所引用行政院71年8 月13日（71）台人政參字第24056 號函係針對行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法第5條第1項第3款，關於獎懲是否適用於免職之解釋，自不能適用於刑事處分。

且此一行政命令若與勘亂時期貪汙治罪條例牴觸，依中央法規標準法第11條規定，當屬無效，訴願決定任意比附援引，適用法律顯然錯誤。

三、縱被告有權停止原告之榮民就養給付，惟本件自58年10月7日起算已逾5 年公法上請求權時效，依行政程序法第131條第1項規定，請求權已消滅，被告自無權停止原告之榮民就養給付。

且原告現年高齡90歲，已無工作能力，家無恆產，每月僅依就養金14,750元、老人年金3,700 元，及殘障手冊3,500 元維持生計，若停止榮民就養，侵害原告權利甚鉅，生活勢必陷入困境而流落街頭之虞等情。

四、綜上所述，並聲明求為判決：

（一）訴願決定及原處分均撤銷。

（二）上開撤銷部分，被告應將原告之就養給付自104 年7 月13日起回復，並免追繳已領之給付新臺幣406 萬9583元，或發回被告自行處分。

（三）訴訟費用由被告負擔。

參、被告則以：

一、本件原告既有前開犯罪事實，並經軍事法庭判處徒刑確定，參以前開行政院函釋，自屬輔導條例第32條第2項之停權事由，原處分據以停止就養，並無違誤。

故原告受領就養給付屬無法律上原因構成公法上不當得利，被告對原告之給付返還請求權，應自被告可得行使時起算，故請求權時效尚未消滅等語，資為抗辯。

二、綜上所述，並聲明求為判決：

（一）駁回原告之訴。

（二）訴訟費用由原告負擔。

肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告104 年7 月13日新北處字第1040009556號函（本院卷第15頁）、輔導會104 年10月14日輔法字第1040084776號訴願決定書（本院卷第17至20頁）、104年7月7日輔養字第1040 054400號函（本院卷第37至38頁）、陸軍第二軍團司令部58年9月22日58年度審字第80號軍事判決（本院卷第45至48頁）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：

一、被告以原告經判處貪汙罪確定為由，停止榮民就養給付，有無違誤？是否已罹於時效消滅？

二、被告追繳就養金之公法上請求權是否已罹於時效消滅？

伍、本院之判斷：

一、本件應適用之法條與法理：

（一）退輔條例第1條規定：「國軍退除役官兵之輔導安置及其應享權益，依本條例之規定，其未規定者，適用其他法律。」

，第16條第1項規定：「退除役官兵身心障礙或年老，無工作能力者，應專設機構，採全部供給制或部分供給制安置就養；

其就養標準，由輔導會擬訂，報請行政院核定之。」

，第32條第2項規定：「凡因內亂、外患、貪污或殺人罪經判處徒刑者，永遠停止其權益。」

，同條例施行細則第12條第1項第1款規定：「本條例第32條所定退除役官兵權益之停止，依左列規定辦理：一、犯內亂、外患、貪污、殺人罪，經判處有期徒刑以上之刑確定者，永遠停止其權益。」

（二）以下辦法、作業規定核乃執行母法之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤。

１、就養安置辦法第1條規定：「本辦法依國軍退除役官兵輔導條例（以下簡稱本條例）第16條、第17條及第33條規定訂定之。」

，第6條第2款規定：「第4條第1項第3款、第4款所定退除役官兵申請安置就養，具有下列情形之一者，不予全部供給制安置就養：……二、具有本條例第32條規定情形之一。」

，第9條第1項規定：「退除役官兵申請全部供給制安置就養者，應填具申請書，並檢附全家人口之戶籍、所得、財產、勞工保險、全民健康保險等相關證明資料，向戶籍地或居所地之榮服處申請，榮服處應派員實地訪查，填具訪查紀錄，併同相關證明資料審查。」

，第13條第1項第2款規定：「經核定全部供給制安置就養之退除役官兵，有下列情形之一，經查證屬實者，應停止安置就養：……二、有第5條或第6條所定不予安置就養之情形。」

，第14條第1項但書第3款規定：「經核定全部供給制安置就養之退除役官兵有前條第1項所定應停止安置就養之情形者，由榮服處或榮家自查證屬實之次月一日起停發就養給付；

溢領之就養給付應予返還。

但有下列情形之一者，自事實發生之次月一日起停發就養給付；

溢領之就養給付應予返還：……三、具有本條例第32條規定情形之一。」

２、國軍退除役官兵全部供給制安置就養作業規定（下稱安置就養作業規定）第1點規定：「國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱本會）為落實國軍退除役官兵就養安置辦法（以下簡稱本辦法）之執行，律定全部供給制安置就養之申請、審核相關作業流程，特訂定本規定。」

，第2點規定：「退除役官兵（以下簡稱榮民）全部供給制安置就養相關工作權責如下：(一)本會：就養政策制定、施政計畫審定、工作稽核考成及符合身心障礙就養基準之鑑定。

(二)榮民服務處（以下簡稱榮服處）：安置就養申請案件之審查、准駁與停止就養之審查、核定及溢發款項之追繳；

並負責核准外住就養榮民報到及服務照顧。

(三)榮譽國民之家（以下簡稱榮家）：負責核准內住就養榮民報到、服務照顧與停止就養之審查、核定、溢發款項之追繳及調整安置機構之查證處理。」

二、被告以原告經判處貪汙罪確定為由，停止榮民就養給付，尚無違誤：

（一）原告曾因貪污罪，經前陸軍第二軍團司令部58年度審字第80號判決處有期徒刑2年確定。

嗣經查證後，輔導會以104年7月7日輔養字第1040054400號函，核定原告溯自判決確定日起，永遠停止榮民權益在案。

是原告因有退輔條例第32條第2項所定情形，依就養安置辦法第6條第2款規定，本不應予全部供給制安置就養，前就養處分核准對原告就養安置，自屬違法，則被告於收受輔導會104年7月7日輔養字第1040054400號函後，依就養安置辦法第14條第1項第3款規定，核定原告自76年6月1日（即核定就養當日）起停止就養，並無不合。

（二）原告雖主張陸軍第二軍團司令部58年度審字第80號軍法判決書並未引用勘亂時期貪汙治罪條例論處，故被告以原告曾盜賣軍品，依輔導條例第32條第2項停止就養，適用法令顯有不當，至行政院71年8月13日（71）台人政參字第24056號函，係針對「獎懲是否適用於免職」之解釋，自不能適用於刑事處分，且此一行政命令與勘亂時期貪汙治罪條例牴觸，當屬無效云云。

惟查退輔條例第32條第2項所稱之「貪污罪」，並不以「勘亂時期貪汙治罪條例」之罪為限，凡公務員服行公務之際，就其職務有關之事項，圖得私人不法利益者，不論其係犯刑法或其特別法之罪，亦不論處刑輕重為何，均屬退輔條例第32條第2項所稱之「貪污罪」。

又陸海空軍刑法第64條之竊取或侵占軍用物品罪，考其立法理由，係以處罰不具公務員身分或無職務關聯性之士兵為其行為客體（最高法院104年度台上字第573號及92年度台上字第3007號判決意旨），具有公務員身分之軍人侵占屬公有財物之軍用物品，應依陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第1款之公務員侵占公有財物罪處罰（最高法院103年度台上字第3362號判決亦同此見解）。

本件原告服役期間為上士駕駛，退伍後經輔導會於71年11月20日核發榮譽國民證（下稱榮民證，見本院卷第99頁之個人資料列印），非不具公務員身分或無職務關聯性之士兵，其因盜賣所駕駛之軍用指揮車軍用汽油，經前陸軍第二軍團司令部以陸海空軍刑法第78條盜賣械彈以外之軍用品罪論處，判處有期徒刑二年確定，軍事判決書雖未引用貪污罪之法條，但其所犯之罪性質仍屬貪污治罪條例第4條第1項第1款之公務員侵占公有財物罪，被告據以停止就養，並無違誤，原告主張尚不足採。

（三）被告停止原告之榮民就養給付，尚無罹於時效：按輔導條例第16條規定安置榮民就養之立法意旨，係政府為體恤官兵，使身心障礙或年老無依且無工作能力者，能獲得安定生活，頤養天年。

而國軍退除役官兵享有榮民權益係由上開條例直接規定賦予，並非由輔導會作成行政處分所核給，其一旦因內亂、外患、貪污或殺人罪經判處徒刑確定者，即應依法永遠停止其就養權益，即當然發生永遠停止權益之法律效果，權責機關乃逕行適用該規定，停止榮民權益之給付，毋庸另行作成廢止處分。

……原處分僅係確認上訴人因有輔導條例第32條第2項所定事由，而發生應永遠停止榮民權益之法律效果，並非將違法之行政處分予以撤銷，亦非廢止授益之行政處分，自不適用行政程序法第121條第1項及第124條有關撤銷違法處分及廢止授益處分應遵守期間之規定（最高行政法院104年度判字第24號判決參照），是本件被告核定自76年6月1日（即核定就養當日）起停止就養，並非將違法之行政處分予以撤銷，亦非廢止授益之行政處分，自不適用行政程序法第121條第1項及第124條有關撤銷違法處分及廢止授益處分應遵守期間之規定。

何況，輔導會是因國防部陸軍司令部104年5月28日國陸人勤字第1040014578號函回覆（見本院卷第101頁），才知悉原告犯貪污罪經判刑確定，輔導會於104 年7 月7 日輔養字第1040054400號函核定停止榮民權益，被告才知悉原告停止就養之原因，被告因於104 年7 月13日新北處字第1040009556號函核定停止原告之就養，自均未逾二年之撤銷期間。

三、原處分關於追繳就養金之部分：

（一）按行政執行法第11條第1項規定：「義務人依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定，負有公法上金錢給付義務，有下列情形之一，逾期不履行，經主管機關移送者，由行政執行處執行就義務人之財產執行之：……」，故行政機關作成行政處分命義務人為金錢給付，應有法令之依據；

前揭條文所謂「本於法令」，包括依法令相關規定可得出賦與行政機關作成行政處分權限意旨之情形，例如規定行政機關於人民不履行公法上金錢給付義務時，得「移送強制執行」（最高行政法院102年度判字第600號判決意旨參照）。

是以，若無法令明文規定，亦無法自法令相關規定，得出行政機關有權作成行政處分，命受益人為金錢給付之意旨，行政機關自不得逕以行政處分命受益人返還。

前揭就養安置辦法第14條第1項第3款雖規定：「經核定全部供給制安置就養之退除役官兵，如犯貪污罪，經判處有期徒刑以上之刑確定者，應自該事實發生之次月1日起停發就養給付；

溢領之就養給付應予返還」，然既無相關法律明定，亦無從由其他法令規定意旨得出「被告有以行政處分命退除役官兵返還已受領就養給付，且對逾期不履行者移送強制執行」之權限，則被告於原處分主旨及說明三記載原告應繳回所領就養給付406萬9,583元部分，無非係通知原告履行債務，尚非行政機關本於法令所為之形成或下命之行政處分，核屬觀念通知或催告之性質，並非行政處分，即非原告得提起撤銷訴訟爭訟之對象。

是原告主張撤銷原處分關於「應繳回所領就養給付406萬9,583元部分」，為不合法，本應裁定裁回之，本院以更慎重之判決形式駁回之。

（二）縱認追繳就養金之部分為行政處分，仍應適用時效之規定，但行政法上請求權可行使時的認定，應解為自可合理期待權利人為請求時起算消滅時效，方屬合理。

本件輔導會是因國防部陸軍司令部104 年5 月28日國陸人勤字第1040014578號函回覆（見本院卷第101 頁），才知悉原告犯貪污罪經判刑確定，輔導會因而於104 年7 月7 日輔養字第1040054400號函核定停止榮民權益並通知被告（本院卷37頁），此外並無證據足以證明被告在此之前即已得知原告因貪污罪遭判刑確定，故應認被告收受輔導會上開函時，始可認其得行使權利。

依此計算被告之請求權時效，被告於104 年7 月13日新北處字第1040009556號函（本院卷15頁），核定停止原告之就養，亦未逾五年之請求權時效。

四、綜上所述，被告依就養安置辦法第14條第1項但書第3款規定，以原處分核定原告自79年6月1日起停止就養，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

至被告要求原告繳回所領就養給付406萬9,583元部分，並非行政處分，原告訴請撤銷為不合法，併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

。

中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍
法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
書記官 簡若芸