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臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1920號
106年4月20日辯論終結
原 告 臺北市私立喬治高級工商職業學校
代 表 人 俞禮亮（校長）
訴訟代理人 葉慶元 律師
林怡蒼 律師
陳芊汝 律師
被 告 臺北市政府都市發展局
代 表 人 林洲民（局長）
被 告 臺北市建築管理工程處
代 表 人 陳煌城（處長）
上二人共同
訴訟代理人 梁建智
被 告 臺北市政府工務局新建工程處
代 表 人 黃一平（代理處長）
上三人共同
訴訟代理人 蔡進良 律師
董彥苹 律師
被 告 臺北市政府警察局
代 表 人 邱豐光（局長）
訴訟代理人 王俊成
許文彥
被 告 臺北市交通管制工程處
代 表 人 謝銘鴻（處長）
訴訟代理人 王子蓓
上列當事人間有關土地事務事件，原告提起確認公用地役關係不存在並附帶請求國家賠償訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件起訴時被告臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）、臺北市交通管制工程處代表人（下稱交管工程處）原為黃治峯、陳學台，嗣於訴訟繫屬中變更為黃一平、謝銘鴻，茲據變更後代表人黃一平、謝銘鴻具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第578、453頁），均核無不合，應予准許。
二、事實概要：㈠原告為臺北市信義區三興段三小段第440、443、450、453及473地號（下稱系爭5筆土地）土地之所有權人，上開土地使用分區為公共設施道路用地。
訴外人利來建設股份有限公司（下稱利來公司）於民國67年間，在上開473地號土地旁邊興建利來大廈（建造執照：67建(大安)(六)字第57號，使用執照：70使字第1683號）在案。
嗣原告沿著利來大廈之基地建築線設立圍牆（下稱系爭圍牆），並於84年間就基隆路二段與上開8公尺寬計畫道路之連接口處增建金屬大門（即學校前門）及雨遮，原告進行施工時，即遭民眾檢舉，經被告臺北市建築管理工程處（下稱建管處）以84年3月8日北市工建字第3116號新違建勒令停工拆除通知單予以勒令停工並拍照列管在案，嗣原告多次陳情，經主管機關令原告補辦建造執照而決定暫緩拆除。
惟原告事後又將該舊有雨遮加裝頂蓋（下稱系爭遮雨棚），並更換大門為金屬大門（下稱系爭金屬大門，包括前、後門）。
被告臺北市政府都市發展局（下稱都發局）認原告興建系爭遮雨棚、金屬大門及圍牆，違反建築法第25條規定，依同法第86條規定，均應予拆除。
遂以104年3月25日北市都建字第10460184500號函（下稱原處分1）、同日北市都建字第10460184700號函（下稱原處分2）及104年3月31日北市都建字第10460184900號函（下稱原處分3），通知原告應予拆除。
㈡原告於88年間興建其校內浩然樓一事申請建造執照時（88年建字第77號），自行依核准圖說於系爭第440地號土地上，打通該8公尺計劃道路，且於竣工前完成鋪設柏油路面及公共排水溝，並取得使用執照在案（90使字164號）。
然原告事後於上開已開闢之8公尺計劃道路上增建曲線外觀之金屬大門（即學校後門，下稱系爭金屬後門），經被告都發局以原處分2認定屬增建之新違建，查報拆除。
㈢被告都發局作成系爭原處分1、2、3後，原告仍未自行拆除上述建物，被告都發局乃再以104年5月27日北市都建字第10461292000號函通知原告於104年6月11日前自行拆除，否則將於104年6月12日強制拆除，原告不服，乃於104年6月10日向被告都發局申請停止執行，經被告都發局以104年6月18日北市都建字第10435129000號函復原告仍請配合自行拆除改善。
原告不服上開104年6月18日函，提起訴願，經訴願決定以該函係有關執行措施，非屬訴願救濟範圍，作成訴願不受理之決定（本院卷一第253頁）。
㈣嗣系爭遮雨棚、金屬大門及圍牆，均由被告建管處於104年8月11日執行拆除完畢。
原告遂提起本件訴訟。
三、本件原告主張：㈠緣原告係於50年代，由創辦人俞浩然先生私人出資購買系爭5筆土地，並登記原告為前開土地所有權人，以興建喬治高職第二校區，且50年以來均僅提供校內師生出入使用，並無已開闢並供公眾通行之情。
又，原告為保障學生生命、健康及財產等安全之校園環境，至少自70年代起，即設有圍牆、前後學校大門及遮雨棚以區隔鄰近住戶，並避免校外人士得以任意進出，以保障校園師生之安全。
臺北市政府交通局曾明確指出，系爭計畫道路本無公共通行之必要性與迫切性：「現況僅能提供基隆路右轉通行，且尚有崇德街及嘉興街216巷可提供替代服務，爰此，計畫道路開放供公共通行無迫切性」。
詎料，被告都發局及建管處嗣後竟矯稱系爭土地已存有公用地役關係，並片面指稱系爭土地為已開闢之都市計畫道路，無視原告數十年來用以阻隔外人通行之圍牆構造物並無礙公共安全之事實，擅指上開建物為違建，違反建築法第25條規定及命自行拆除，逕於104年8月11日強制將系爭圍牆、前後學校大門及雨棚均拆除完畢，擬於系爭土地上鋪設道路，以排除原告合法使用系爭土地之權利，為此提起本件訴訟。
㈡原告於收受系爭3處分後，即於104年4月9日針對該行政處分向被告建管處回函中明確指出「來函所謂遮雨棚為新違建云云並非事實」「無來函所言曾於85年5月21日拆除結案情事，更非所謂增建之新違建」「如上所述該局來文所說圍牆增建並非事實」「來函所稱公眾通行巷道絕非事實」等語，已為不服原處分之表示甚明。
被告建管處亦針對前陳情函予以回覆，函中「旨揭建物因違反臺北市違章建築處理規則第25條第2項第3款……等相關規定，前經本府都市發展局104年3月25日北市都建字第10460184500、10460184700號及104年3月31日北市都建字第10460184900號函查報在案」云云，亦可見被告建管處確已知悉原告係對系爭3處分有不服之表示，依法自應視為訴願之提起，詎被告建管處於收受該表示後，怠於依訴願法定程序辦理，而逕移送至原處分機關。
依上可知原告已於法定救濟期間內提起訴願，本件起訴合法。
㈢本件第1項聲明係確認被告都發局所為原處分1.2.3.違法：1.系爭遮雨棚、金屬大門及圍牆均遭被告建管處於104年8月11日執行拆除，前揭行政處分已執行完畢而無回復原狀可能之，原告自得依本規定提起確認行政處分違法之訴訟。
2.系爭金屬前門及遮雨棚係建於83年前即已存在，有照片可憑，縱屬違章建築，於不危害公共安全、妨礙公共交通或妨礙市容觀瞻等情形下，僅須拍照列管，尚無立即拆除之必要。
系爭金屬前門及遮雨棚為得補辦執照之程序違建，已列入既存違建並同意緩拆，復以本件並無該當臺北市違章建築處理規則第25條但書規定得為拆除之例外情形，被告自不得逕予查報拆除系爭建築物。
再者，被告雖主張系爭建物為新建違建，其理由不外前門之雕花樣式有所更改云云，惟查，既存違建依法本得以非永久性建材進行修繕，是被告未先辨明系爭建物所用材質，即逕以外觀有所變更而認定系爭建物為新建違建，已有未洽。
實則，系爭金屬前門及遮雨棚於83年9月因強烈颱風葛拉斯毀損，原告為保障校園內師生之安全，提供避雨之用而進行修繕補強，況且，法令並無規定針對既存違建物進行修繕時必須回復原本樣貌，自應容許修繕之建物與原建物存有樣式上之差異，況系爭前門仍為金屬建造物，且原告並未使用永久性建材，自非屬新違建，被告都發局所為原處分顯已違法。
又被告都發局於105年9月19日準備程序時指摘被證3第2頁上方照片為後門，其樣式與查報拆除者不同，而屬新違建。
惟觀諸周圍建物及環境，系爭照片所指應為前門，且屬於合法修繕範圍。
被告未能舉證說明系爭金屬後門為新違建，其所提供之農委會83年航空照片圖既攝於83年6月24日，自無法以茲證明系爭金屬後門乃建於83年12月31日之後，被告未盡其舉證責任，逕認系爭金屬後門屬新違建而予以拆除，其處分自屬違法。
退步言之，縱認系爭前門及遮雨棚為新違建，惟83年即有前門及遮雨棚存在，以保護學生之人身及校園安全，自始未供公眾通行，自非如被告所稱88年後始建造。
再者，系爭5筆土地於未徵收、未礙於社會秩序及公共利益下顯無迫切拆除之必要，且被告除了拆除外，非無其他更小侵害手段。
故被告建管處拆除系爭金屬前後門及遮雨棚有背比例原則，顯屬裁量濫用。
3.系爭圍牆於50年代原告建校起即已存在於系爭私有土地上，嗣於67、68年間因興建利來大廈，建商利來建設懇求原告同意暫時拆除圍牆並切結於完工後恢復原狀，詎利來建設於完工後拒絕復原，原告乃於70年自行恢復系爭圍牆，屬既存違建物。
再者，被告都發局於105年10月13日來函說明系爭圍牆為既存違建與新違建之附合物，惟被告未能舉證說明系爭圍牆為84年之後所建之新違建，此主張顯不足採。
又，系爭圍牆牆面之樣式變更係於原有之水泥牆面上鋪設彩色面磚，純為美化裝飾之用，並無增加原圍牆之規模範圍，係屬使用非永久性建材進行修繕，自為法所許。
系爭圍牆既為既存違建物，則僅於該當台北市違章建築管理規則第25條但書之情形，始得予以拆除。
被告雖主張系爭圍牆因占用道路致妨礙公共交通，查報拆除自屬有據云云。
惟查，系爭圍牆坐落之第473地號土地係「未經徵收之私有土地」，雖為計畫道路用地，但臺北市政府交通局亦曾函文表示系爭土地「目前無供公共通行之迫切性」，益徵系爭土地並無開闢提供公眾使用之必要性。
復又毗鄰之利來大廈於設計之初，即以面基隆路之升降梯作為其地下停車場出入之通道，此有臺北地方法院94年度簡字第1號判決可參。
是利來大廈住戶30餘年來並無通行系爭土地之必要，原告維持系爭土地之私有狀態，亦不侵害公眾或利來大廈住戶之利益，系爭圍牆顯無妨礙公共交通之情事，故被告以妨礙公共交通云云為由，拆除系爭圍牆顯無理由，該行政處分顯為裁量濫用而屬違法。
再者系爭原處分3.僅於附註中載略：「依67大安（六）0057核准圖說辦理」，並未說明系爭構造物如何具備臺北市違章建築處理規則第25條但書所稱得以例外查報拆除之情事，被告都發局逕以建築法第25及86條規定為由認定應予拆除，即有悖於行政自我拘束，亦有違行政程序法第43條之「應予說明理由原則」，顯屬違法。
㈣本件第2項聲明以都發局、建管處、新工處及交管工程處等4人為被告，確認系爭5筆土地公用地役關係不存在。
按公用地役關係，係指私有土地供公眾通行，土地所有權人於公眾通行之初亦無阻止，並經歷久遠年代，且為公眾通行所必要時，該土地即因時效完成，而具有公用地役關係，此有最高行政法院45年判字第8號判例、最高行政法院61年判字第435號判例及最高法院103年臺上字1974號民事判決可茲參照。
系爭土地是否存在公用地役關係，將導致原告對系爭土地所有權之行使受有限制，並負有公法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務等公法上地位受有侵害之危險，而此項危險得以對於系爭土地主管機關之確認判決予以除去，故原告就本件確認訴訟具有受判決之法律上利益，程序上自屬合法，當事人亦屬適格。
本件被告交管工程處105年9月8日所提之答辯狀，表示土地為既成道路且具有公用地役關係存在，縱土地所有權屬私人所有，道路主管機關仍得為相關交通設施規劃，於已開闢道路繪設禁止臨時停車紅線；
被告建管處於104年11月17日之協調會中表示，將於104年11月21日排除系爭土地上之設施，逕行鋪設道路，並供公眾通行；
被告新工處原定104年11月22日進行地上物障礙物拆除作業；
被告臺北市政府警察局亦曾就原告設置鐵架並張貼「私有土地請勿進入」，以阻礙通行案件辦理；
被告都發局請求原告辦理開通計畫道路及完成鋪設柏油路面及公共排水溝。
惟查，本件被告等既已陸續自陳系爭土地並無公用地役關係，則上開行為顯已失所附麗，被告等自不得要求原告或自行鋪設柏油道路以供公眾通行。
㈤本件訴之聲明第3項係請求被告都發局、建管處、新工處、交管工程處及警察局不得於系爭5筆土地號開闢道路、續行工程施作或其他妨礙原告使用之行為。
說明如下：1.按人民得訴請行政法院透過判決，事先判命被告行政機關不得在未來作成可能損害其權利之行為，即所謂「預防性不作為訴訟」最高行政法院裁定96年度裁字第2183號判決闡述甚明。
次按，土地雖經劃定為道路用地，亦僅使所有權人之使用、收益權能受到消極性限制，且政府於完成徵收前，尚不得以為鋪設柏油或設置構造物等積極性作為，侵害原告使用系爭土地之權利，此都市計畫法第51條及高等法院101年度上字第168號民事判決分別規定及析述甚明。
復按行政機關作成行政授益處分的同時，得另課予相對人一作為或不作為之義務，即為附負擔之附款，惟其附款仍有拘束，須具合目的性，且不得有不正當之聯結，行政程序法第93條第1項及第94條定有明文。
2.經查，系爭第440地號土地，原告於88年興建校內浩然樓所申請之88建字第77號建造執照附表雖有「系爭道路須依核准圖說打通8公尺計畫道路，竣工前完成鋪設柏油路面及公共排水溝。」
附款之記載，惟該附款仍須與核發建造執照之主要行政處分具有正當合理關聯，始為適法。
被告機關主張依上開附款，系爭土地必須自行打通為已開闢道路，並供公眾通行使用云云，惟「已開闢道路」並非為一法律概念（臺北市政府法規委員會84年8月18日簽見），道路縱有開闢之事實，並不發生任何法律效果，故縱認原告依前開附款負有自行開通8公尺部分道路之義務，並不額外發生「提供公用」之法律效果。
計畫道路縱已開通，如不存在公用地役關係或經徵收，土地所有人並不負有供公眾使用之義務，否則憲法保障人民財產權以及釋字第400號解釋之意旨，即蕩然無存。
況且，本件附款亦僅要求原告為「打通道路」之事實行為，而未有其他提供公用之設定或行政處分。
復以該建築物本即完全坐落於原告校區之內，縱其要求開闢之道路範圍係為系爭建築物之汽車斜坡道出入口至嘉興街256巷間，亦僅為提供師生使用之校內道路，顯無另外開放供公眾通行之必要，是以臺北市政府交通局亦表示系爭土地「目前無供公共通行之迫切性」，足認系爭核發建造執照之行政處分與其開闢道路供公眾通行之附款間顯無正當合理關聯。
3.復查系爭第443、450、453地號土地、102建字第282號建造執照申請書及被告建管處104年11月9日北市都建照字第10485275200號函記載，該建造執照所指之建築基地範圍仍為未開闢道路，屬於原告私有土地，在未經徵收或已存在公用地役關係前，被告自不得於系爭土地上開闢道路、續行工程施作或其他妨礙原告使用之行為，非法侵害原告之權利。
再查系爭第473地號土地，被告主張依利來大廈之使用執照圖說可知系爭土地上之計畫道路已開闢供公眾使用，故原告嗣後於該條道路上興建系爭圍牆，顯屬違法云云，惟查，系爭土地縱屬道路用地下之計畫道路，其仍屬未經徵收之私有土地，且系爭圍牆為既存違建，況利來大廈之住戶30餘年來皆由基隆路二段出入，雙方均相安無爭，並無妨礙公共交通之情事，已如前述。
系爭土地既無公用地役關係，亦未經徵收，被告都發局及建管處自不得依利來大廈之使用執照圖說，以測量毗鄰建築物之建築線方式，逕自認定原告所有應使用中之私有土地為「已開闢道路」，而非法侵害原告之權利。
再者，原告原設有系爭圍牆、大門及遮雨棚區隔鄰近住戶，以管制人員進出及維護校園環境，該等設置為保護臺北市民子弟就學生命安全所必要，惟被告等於104年8月11日逕予違法拆除，原告僅得暫時以紐澤西護欄充作校園予外界之隔離。
若被告等更進一步要求開放供公眾通行，移除護欄，將使原告校園安全蕩然無存，師生直接暴露於交通往來之環境，陷於生命、健康及財產安全之急迫危險，復以被告等屢屢強迫原告將系爭土地開放公眾通行，恐於日後產生系爭私有土地「已供公共使用」之既成事實，致使原告無從回復占有狀態，是被告等所為顯已嚴重侵害原告公法上權利，爰聲明求為判決如訴之聲明第3項。
㈥本件訴之聲明第4項係請求被告都發局及建管處應連帶給付原告新台幣（下同）1,325,057元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
按國家賠償法第2條第2項前段及第7條第1項之規定，本件被告都發局誤認原告所有之大門屬新違建而應即報拆除；
磚造圍牆縱屬既存違建，卻無妨礙公共交通情事，以原處分通知原告應予拆除，均已違反平等原則、行政自我拘束原則及應予說明理由原則。
系爭三項建物業經被告建管處於104年8月11日根據原處分執行拆除完畢，已如前述。
而是否為既存違建及有無妨礙公共交通情事，被告都發局所屬公務員只須調閱過往資料紀錄加以謹慎審酌即可得知，詎其僅憑利來大廈單方提具之資訊，遽以原處分認定前揭三項建物有拆除之必要，顯有過失，且造成原告財產上之損害。
因被告都發局所屬公務員過失，做成違法之行處分，致原告受有所有構造物遭違法拆除之損害，二者間具有因果關係，則原告自得本於行政訴訟法第7條規定，於訴請確認原處分違法同時，併請求損害賠償。
茲臚列請求權人請求金額如下：⒈磚牆、柱子、鋼筋模板、面貼百碎磚、鍛造大門含小門、鍛造後門、門口採光罩含不銹鋼水槽等修復復原費用計1,241,100元，此有估價單可憑；
⒉拆除圍牆清運費計44,888元，此有發票可憑；
⒊護欄及警示燈費用計35,438元，此有發票可憑；
⒋圍籬費用計6,720元，此有發票可憑；
⒌後門拆除費用計481元，此有建管處繳款書可憑；
⒍其他拆除費用計3,150元，此有建管處繳款書可憑。
綜上，被告等應對原告給付1,325,057元（計算式：1,241,100+ 44,888+35,438+ 481+ 3,150），及自訴狀送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息等情。
㈦聲明：⒈確認被告都發局作成系爭原處分1.2.3.違法。
⒉確認系爭5筆土地公用地役關係不存在。
⒊被告都發局、建管處、新工處、交管工程處及警察局均不得於系爭5筆土地開闢道路、續行工程施作或其他妨礙原告使用之行為。
⒋被告都發局及建管處應連帶給付原告1,325,057元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、被告都發局、建管處、新工處則以：㈠原告之訴不合法，應予駁回：⒈按行政訴訟法第6條之規定，本件原告於被告都發局作成系爭3處分後，並未於收到上開處分書之次日起30日內依法提起訴願，是系爭3處分已發生形式存續力，亦不符合原告所引行政訴訟法第196條規定之要件，原告自不得再對之為爭執，且不得藉由對之提起確認違法訴訟以規避逾期提起訴願之違法，原告所提本件確認系爭3處分違法之訴訟，程序上顯不合法，應予裁定駁回。
則原告主張依行政訴訟法第7條規定「合併」請求損害賠償一節，亦因本訴不合法而失所附麗，非可單獨提起行政訴訟，應予一併裁定駁回。
此外，原告合併請求國家賠償之對象與確認處分違法訴訟之當事人並不一致，亦與行政訴訟法第7條之規定有違，自不合法，應予駁回。
至原告聲稱其已於104年4月9日發函向被告建管處陳情，應認已提起訴願，且退步言，縱認原告遲誤救濟期間，亦係被告錯誤記載救濟途徑所致云云，實則，被告都發局作成系爭3處分後，原告係於104年4月9日發函向被告建管處提出申訴，並於上開函文中明確表示「懇請……將系爭遮雨棚列為不予拆除或暫緩拆除之名單，以利本校得進行後續訴願及行政訴訟。」
可見原告確實未就系爭3處分向被告都發局提起訴願，上開對被告建管處提出之申訴亦無提起訴願之真意；
即便認原告上開申訴係表示不服系爭3處分，故依訴願法第61條第1項規定應將原告對被告建管處提出之申訴視為自始向訴願管轄機關提起訴願，惟原告後續並未依訴願法第57條但書之規定於30日內補提訴願書，故仍應認訴願不合法，自不待言；
又被告都發局於系爭原處分書中已清楚教示，且觀諸原告104年4月9日函之內容，可知其並非不知悉得另外提起訴願，故即便系爭處分書中有提及請於收到本函起5日以內以書面向本市建築管理工程處違建查報隊提出申訴等語，要難認有教示錯誤或誤導原告之情形，原告前開所述，尚不足採。
⒉本件被告等未曾認定位於原告所屬系爭土地上之道路為既成道路而具有公用地役法律關係，蓋被告都發局與原告間未曾就系爭土地是否屬既成道路而具有公用地役關係發生爭執，且被告都發局亦非有權認定系爭土地是否屬既成道路而具有公用地役關係之主管機關；
另被告建管處雖認定系爭道路屬已開闢道路，惟已開闢道路並不等同既成道路，且被告建管處亦非市區道路主管機關，又未曾認定系爭土地確屬既成道路，故其意思表示自不等同市區道路主管機關即被告新工處之意思表示。
此外，被告新工處未曾對外作成系爭土地屬既成道路之決定或為有關意思表示，對之即無確認必要。
至原告所舉臺北市議會104年11月23日書函暨會勘紀錄內容，並未顯示被告認定系爭土地上之道路乃既成道路，亦未見原告所稱被告建管處表示將於104年11月21日排除系爭土地上之設施，逕行鋪設道路，並供公眾通行云云，且原告所舉被告新工處104年11月27日函，亦非認定系爭土地上之道路屬既成道路，而係認定為依建造執照內容應完成開通之已開闢道路，此外，原告所舉被告都發局104年6月12日函，僅係表示原告應依建造執照所載內容開通8公尺計畫道路並完成鋪設柏油路面及公共排水溝，並未認定系爭土地上之道路屬既成道路，故系爭土地上之道路確非屬既成道路而不具有公用地役法律關係，要無不明確之情形，原告就此公法上之地位顯無受侵害之危險，遑論藉由對被告之確認公用地役關係不存在判決將其主張之損害除去，自難認其起訴具有即受確認判決之法律上利益，應予駁回。
㈡原告請求確認被告都發局所作成之系爭3處分違法，並請求被告建管處賠償損害一節，核無理由，應予駁回：⒈關於系爭原處分1（即系爭遮雨棚）及系爭原處分2（即系爭金屬前門）部分：查被告都發局先前就原告興建之既存遮雨棚，業以84年3月8日北市工建字第31162號新違建勒令停工拆除通知單表示「暫列83年既有違建專案再處，仍應儘速申辦雜項執照，以符建築法之規範」，並未主張得予以免拆，惟嗣後原告仍未依建築法相關規定申辦雜項建築執照，故被告建管處復於90年12月20日通知原告應予配合改善拆除。
又被告建管處於105年3月間派員到場拆除時，系爭遮雨棚已新增設透明頂蓋，足證系爭遮雨棚係於84年1月1日以後，原告於被告建管處拍照列管之舊有鋼骨雨遮上增建頂蓋而成，是被告都發局認定系爭遮雨棚屬新違建而應予拆除，自屬有據；
另原告設置之舊有金屬前門原本是「上方雕花、下方為直條樣式」之金屬構造物，此觀諸臺北市政府工務局84年3月8日北市工建字第31162號新違建勒令停工拆除通知單所檢附之照片即足證，惟嗣後原告將業經被告建管處拍照列管之舊有直線外觀金屬大門重新更換為系爭新型曲線樣式之金屬前門，即變更成「上方雕花、下方為圓弧樣式」之金屬構造物，此有被告於105年3 月17日至現場拍攝之拆除前照片可稽，再加上農委會83 年航空照片圖中並未見系爭金屬前門之顯影，是被告都發局根據上開84年3月8日被告建管處之拍照列管資料及農委會航照圖認定系爭遮雨棚及系爭金屬前門屬增建之新違建，而依建築法第25條第1項前段、第86條第1款規定於104年3月25日作成系爭原處分1及2予以查報拆除，自屬有據。
⒉關於系爭原處分2（即系爭金屬後門）部分：查被告都發局調閱農委會83年之航空照片圖，並未見系爭金屬後門之顯影，且系爭金屬後門之曲線樣式與前開經被告都發局認定屬增建之新違建之系爭金屬前門外觀樣式完全相同，是被告都發局依據上開資料認定系爭金屬後門亦屬增建之新違建，而依前開建築法第25條第1項前段、第86條第1款規定於104年3月25日作成系爭原處分2予以查報拆除，自屬有據。
⒊關於系爭原處分3（即系爭圍牆）部分：查原告所有之系爭第473地號土地，業經規劃為寬度8公尺之計劃道路，且土地使用分區為「道路用地」（公共設施保留地），因寬度小於10公尺而尚未經政府辦理徵收，嗣後，利來建設股份有限公司於67年間就興建利來大廈一事申請建造執照時（即67建(大安)(六)字第57號），已依前揭臺北市政府61年11月3訂定之核發建造執照處理原則第(一)、1點規定，於上開寬度8公尺之計畫道路上打通3.5公尺寬之道路，並施作擋土牆，以供利來大廈住戶之行車出入使用，且取得使用執照在案。
詎料，原告事後竟拆除上開擋土牆，並於84年以前沿利來大廈之基地建築線興建系系爭圍牆於上開已開闢之3.5公尺道路上，阻礙利來大廈住戶依其建造執照及使用執照核准圖說通行使用上開3.5公尺道路，此觀諸原告所舉83年第24屆畢業紀念冊照片，已存在材質為磚造水泥粉飾且齊頭式之圍牆構造物，復觀諸被告都發局於105年3月17日至現場拆除時所拍攝之照片，原水泥粉飾之磚牆已另附加新一層磚牆（即雙層）並增裝燈飾而變更為既存違建及新違建之附合物，即足證，是被告都發局依據上開函釋、建照執照、使用執照圖說及現場照片認定系爭圍牆屬既存違建，且已占用道路致妨礙公共交通，而依建築法第25條第1項前段、第86條第1款規定及違建處理原則第25條第2項第3款規定於104年3月31日作成系爭原處分3予以查報拆除，自屬有據，以上與原告主張系爭圍牆非屬84年1 月1日以後產生之新違建一節，並無不符，原告聲稱被告都發局作成系爭原處分3違反平等原則及行政自我拘束原則云云，顯屬臨訟之詞，要不足採。
⒋至原告主張被告作成系爭原處分3違反行政程序法第43條規定之「應予說明理由原則」一節，實則：被告都發局作成行政處分應說明理由之依據，應係行政程序法第96條第1項第2款規定，原告援引行政程序法第43條規定主張被告都發局違反應予說明理由原則，實有誤解。
再者，書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令及事實全部加以記載，始屬適法（最高行政法院96年度判字第594號判決參照）。
準此，被告都發局於系爭原處分3之處分書中已記載系爭圍牆之位置、面積、屬增建之既存違建等事實，並記載法規依據為建築法第25條、第86條規定，更於備註欄中說明依「67大安(六)0057，（使照號碼70使1683號）核准圖說（1樓平面圖）」辦理，嗣後又於104 年6月18日以北市都建字第10435129000號函復原告之陳情書說明104年3月31日作成之系爭原處分3係依違建處理規則第25條第2項第3款規定辦理（該函誤繕為第25條第3項規定），應認原告實已暸解被告都發局查報拆除系爭圍牆之理由乃係因系爭圍牆屬既存違建且妨礙公共交通，要難認有未說明理由之違法；
而事實上，被告已於本件起訴書中之事實部分自承系爭圍牆「至少自70年代」即已興建，足見即便被告都發局未於系爭原處分3之處分書中記載判定系爭圍牆屬83年12月31日以前即已興建之既存違建資料為何，亦不影響原告瞭解被告都發局作成系爭原處分3之事實、理由及法規依據，是原告前開所述，顯屬臨訟之詞，自不足採。
⒌又原告聲稱被告以系爭原處分2查報拆除之系爭金屬前門及金屬後門乃83年12月31日前即已存在，應屬既存違建，被告認定屬新違建已有事實認定之錯誤云云，實則：系爭金屬前門乃係原告於84年1月1日以後重新更換舊有經拍照列管之金屬大門而成，此觀諸被告建管處以83年3月8日函針對該舊有金屬大門予以拍照列管並勒令停工所檢附之照片，其樣式為直線，與被告都發局作成系爭原處分2予以查報拆除之系爭金屬前門外觀樣式為曲線相較，兩者顯不相同，即足證；
再加上被告都發局調閱農委會83年航空照片圖時發現並未見系爭金屬前門及後門之顯影，且系爭金屬後門與前門之樣式完全相同，已如前述，故認定兩者均屬增建之新違建而於104年3月25日作成系爭原處分2予以查報拆除，自屬有據，是原告前開所述，顯與事實不符，洵屬臨訟之詞，不足採信。
㈢原告又主張系爭土地迄今50餘年來僅供師生使用，並無開闢供公眾通行之情形，且利來大廈之住戶30餘年來皆由基隆路二段出入，雙方均相安無爭，原告維持系爭土地之私有狀態，亦不將侵害公眾或利來大廈住戶之利益云云。
按原告提起本件預防性不作為訴訟請求被告不得就系爭土地為開闢道路、續行工程施作及其他妨礙原告使用之行為，必須是被告為上開行為對原告有發生重大損害之虞，始可認具有權利保護必要。
惟查系爭土地已經臺北市政府規劃為寬度8公尺之計劃道路，使用分區亦為道路用地（公共設施用地），且先前已分別經利來大廈之起造人及原告依其建造執照記載內容與相關建照核准圖說自行打通特定寬度之計畫道路，即已完成建築線測量並鋪設柏油路面以申請報備，甚至據以取得使用執照在案，故原告事後於上開已開闢計畫道路上設置鐵門阻止校外人士通行，不僅非繼續為原來之使用，且已妨礙指定目的之使用，顯與都市計畫法第51條規定不符，原告提起本件訴訟請求被告不得就系爭土地進行開闢道路、續行工程施作或妨礙其使用之行為，與法已有未合，遑論對原告發生重大損害之虞，欠缺訴之利益。
更何況，原告已對被告建管處及新建工程處聲請假處分，經鈞院裁定禁止相對人將聲請人所有之系爭土地，以具公用地役法律關係或已開闢道路法律關係為由，續行工程施作供公眾通行，實已足避免原告發生重大損害，要難認原告提起本件預防性不作為訴訟具有權利保護必要。
又原告所述「其他妨礙原告使用之行為」，並未具體特定究係何種公權力行為，實難判斷是否有對原告發生重大損害之虞，自難認有權利保護必要，綜上所述，原告所提之訴核無理由，自應予駁回。
㈣再者，按都市計畫法第51條規定及最高行政法院104年判字第365號、102年度台上字第1315號之判決意旨，本件位於第473地號土地上之寬度8公尺計劃道路部分，已由利來建設股份有限公司之負責人章宏鑫於67年就興建利來大廈一事申請建造執照時（即67建(大安)(六)字第57號），依臺北市政府61年11月3日府工建字第52316號函訂定之「建築基地四周為窪地或公共設施未完成前或對外無一通路時，核發建造執照之處理原則」第(一)、1點規定，打通3.5公尺之通道，並施作擋土牆完成，而位於第440地號土地上之寬度8公尺計劃道路部分，亦已經原告於88年間就興建其校內浩然樓一事申請建造執照時（88年建字第77號），按臺北市建築物增設室內公用停車空間鼓勵要點（84.6.16修正公布）第7點之規定及前開建造執照附表注意事項第(10)點之規定，自行打通該8公尺計劃道路，並於竣工前完成鋪設柏油路面及公共排水溝而取得使用執照在案（90使字164號），故上開土地依據上開建造執照及使用執照圖說所載內容而具有供公眾通行使用之構成要件效力，雖事後原告將位於第473地號土地上之擋土牆拆除，並於83年間沿利來大樓之基地建築線興建圍牆、於與基隆路二段相接處增建金屬前門及遮雨棚、於第440地號土地上增建曲線外觀之金屬後門，以妨礙利來大廈之住戶及其他民眾為行車與一般通行使用，惟系爭圍牆、金屬前門、後門及遮雨棚，業已經被告都發局作成系爭3處分予以查報拆除，且揆諸前開最高行政法院104年判字第365號判決所示見解，上開已開闢土地因人為故意阻撓及可歸責於原告之事由而中斷通行，並非屬「因地理環境或人文狀況改變」之情形，自不因此消滅供公眾使用之關係，是被告新工處依法對上開土地上之道路為改善、養護及重修之行為時，原告應負有容忍之義務。
又原告於102年間就興建其校內之霞雲樓一事申請建造執照時（102年建字第282號），就位於第443、450、453地號土地上之寬度8公尺計劃道路部分，已依建照核准圖說及臺北市建築物增設室內公用停車空間鼓勵要點第7點規定，規畫自行打通臨基地6公尺部分，以連接8公尺以上計畫道路，並連通至基隆路二段及嘉興街256巷，同時承諾於竣工前完成鋪設柏油路面及公共排水溝，自行開闢道路部分供公眾通行使用，不得擅自封閉，故上開土第依據上開建築執照圖說所載內容，仍具有供公眾通行使用之構成要件效力，是原告目前仍未開闢道路，被告都發局就原告申請竣工報備一事，已於104年6月12日以北市都建字第10467160800函覆原告未開通8公尺計畫道路部分尚不符合規定，且依前開都市計畫法之規定，原告並不得私設鐵門阻擋公眾通行而作妨礙其指定作為道路目的之用途使用，再揆諸前開最高法院102年度台上字第1315號判決所示見解，上開土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用，是被告新工處依有關規定就該道路進行改善、養護及重修等，原告即土地所有權人自負有容忍之義務，原告上開主張，顯與事實不符，核屬臨訟之詞，且於法無據，自難為採。
㈤原告於105年9月19日開庭時辯稱本案係依臺北市議會張茂楠議員要求臺北市政府府各機關配合執行拆除既存違建，並主張本件有關建造執照之附款欠缺法規依據一節，實則：本案係由本市信義區黎順里辦公處及里民自救會所發起，並經臺北市議會市民服務中心協調臺北市政府各機關依權責辦理，是原告前開所述，顯有誤會。
復且，按行政程序法第93條第1項前段規定，行政機關基於行政目的之考量，於作成行政處分時，本得依裁量就處分之主要效力或內容為附加之限制或補充規定，該附加限制或補充規定本無須另有法規明文依據，至於裁量所為附款，仍需符合一般法律原則而不得濫用等，自不待言。
故原告前開主張，顯於法有所誤解，要難為採等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、被告臺北市政府警察局則以：有關原告所指系爭土地之公用地役權是否存在，均非本局所掌之業務權責；
另原告請求國家賠償事宜，依國家賠償法第2條規定，被告都發局為順利強制拆除其所認定系爭土地上之違建，函請被告市警局所屬信義分局於104年8月11日上午6時派遣警力協助現場維持秩序，該局係依行政程序法第19條之規定，於其權限範圍內協助至現場維持秩序，未對原告有侵害自由或權利之情事等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
六、被告交管工程處：被告交管工程處是標誌、標線、號誌設置機關，僅配合後端施作，只要開闢為計畫道路就會進場施作，但認定是否為計畫道路或是否有公用地役權存在並非本處職權。
系爭土地為都市計畫道路，在都市計畫未變更前仍屬都市計畫道路之一部分，目前因為鈞院准予假處分，故本處尚未進場施作標誌、標線、號誌，若原告敗訴確定，被告始會進場施作等語。
聲明：原告之訴駁回。
七、本院之判斷：㈠關於訴之聲明第1項：確認被告都發局作成系爭原處分1.2.3.均違法。
⒈按行政訴訟法第6條規定「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。
（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。
但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」
、「人民因中央或地方機關之『違法』行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法提起撤銷訴訟。」
同法第4條第1項亦有明文規定。
次按訴願法第14條規定：「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。
（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。
但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。
……（第4項）訴願人誤向原行政處分機關或受理訴願機關以外之機關提起訴願者，以該機關收受之日，視為提起訴願之日。」
準此，當事人主張行政處分為違法本應提起撤銷訴訟請求救濟，方屬正辦。
若當事人已逾越起訴期限或因未經訴願程序，已不得提起撤銷訴訟者，自不得以提起確認訴訟之方式，免除遵守撤銷訴訟之法定要件。
蓋確認訴訟僅具有補充性，並非用以補救遲誤撤銷訴訟救濟期間之手段，否則原告怠於提起訴願及撤銷訴訟，致行政處分確定，始提起確認訴訟，將使行政處分之效力永遠處於不確定狀態，自非法之所許。
是以提起確認行政處分為違法之訴訟，若該求為確認違法之行政處分，屬得提起或可得提起撤銷訴訟以為救濟者，則該確認違法訴訟即有起訴不備要件之不合法，有最高行政法院102年度裁字第1768號裁定，可資參照。
⒉查原告求為確認之系爭原處分1.2.3共三件行政處分（本院卷一第208至219頁），其內容認定系爭遮雨棚、金屬大門及圍牆，屬增建新違建，違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除等情，經於104年4月7日、104年4月7日及104年4月2日送達，有送達證明可稽（處分卷第2冊第126頁、本院卷二第110至112頁），且為原告所不爭執，為可確認之事實，原告若不服上開三件處分，認係屬行政處分且有違誤，依前揭說明，自得提起訴願以為救濟，惟原告並未於收到上開三件處分書之次日起30日內依法提起訴願，是系爭三原處分已發生形式存續力，原告提起確認違法訴訟，於法不合。
雖原告主張於收到上開三件處分書後，即於104年4月9日針對該行政處分向被告建管處陳情系爭建築物非屬違建事，對原行政處分表示不服，並請求免予拆除，被告建管處亦針對前陳情函予以回覆，其業已合法提起訴願，故本件起訴合法云云。
查系爭三件處分書之說明五、六記載如下：「五、臺端如有不服，得逕向本局陳情或依訴願法第14條及第58條規定，自本件行政處分書達到（或公告期滿）之次日起30日內，繕具訴願書，向本局遞送……六、臺端若對本函有任何疑義，請於收到本函起5日內以書面向本市建築管理工程處違建查報隊提出申訴，逾期將不另通知逕行派員執行拆除，有關拆除事宜逕洽建築管理工程處違建處理科。」
等語，明確告知如有不服，得於收受處分次日起30日內，逕向被告都發局陳情或依訴願法規定提起訴願，救濟教示明確，並無未告知救濟期間或告知錯誤未為更正情形，自無適用行政程序法第98條第3項之餘地；
原告104年4月9日函係向被告建管處提出申請，其內容略以：「主旨：為『申訴』本校第二校區……校門上之遮雨棚非屬違建，懇請免予拆除或暫緩拆除事，……說明：一、台北市政府都市發展局104年3月25日北市都建字第10460184500號函敬悉，『謹依該函第六條意旨，提出申訴』如下。
……四、懇請……將系爭遮雨棚列為不予拆除或暫緩拆除之名單，以利本校得進行後續訴願及行政訴訟程序。
……」（本院卷一第384至388頁）。
原告明白表示依系爭原處分1說明六提出申訴，後續進行訴願及行政訴訟程序，並無誤向原行政處分機關或受理訴願機關以外之機關提起訴願之情，自無適用訴願法第14條第4項、第61條第1項規定，認原告係誤向原行政處分機關或受理訴願機關以外之機關作不服原行政處分之表示，視為其自始向訴願管轄機關提起訴願，並以該機關收受之日，視為提起訴願之日，從而原告主張其應認其已合法提起訴願，委不足採。
依前揭說明，原告聲明求為確認系爭三件處分違法，其訴不合法。
㈡訴之聲明第2項確認系爭5筆土地公用地役關係不存在部分：⒈按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；
在直轄市為直轄市政府；
在縣（市）為縣（市）政府。
」建築技術規則建築設計施工編第1條：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：……三十六、道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。
……」第8條第1項：「基地臨接供通行之現有巷道，其申請建築原則及現有巷道申請改道，廢止辦法由直轄市、縣(市)政府定之。」
臺北市現有巷道廢止或改道自治條例（101年7月23日修正）第1條規定：「本自治條例依建築技術規則建築設計施工編第八條第一項規定制定之。」
第2條：「本自治條例主管機關為臺北市政府（以下簡稱市政府）都市發展局（以下簡稱都發局）。」
第3條：「本自治條例所稱現有巷道，指供公眾通行且因時效而形成公用地役關係之非都市計畫巷道。」
第4條第1項：「申請現有巷道廢止或改道，應符合下列要件：一具有公用地役關係之非都市計畫巷道。
……」第6條：「第6條申請現有巷道廢止或改道，應檢附下列書件向都發局提出：……」其中第2條原規定於修正前第4條：「本辦法主管機關為臺北市政府(以下簡稱本府)，執行機關為本府工務局(以下簡稱工務局)。」
依上開規定，可知於臺北市巷道公用地役關係之認定機關現為被告都發局。
2.次按司法院第400號解釋文謂：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。
……公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。
既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，……。」
可見私有土地上所形成之供不特定公眾通行之用的道路，在公法上如認已成立公用地役關係存在，則所有權人在對其所有物之使用，負有公法上公用地役關係存在範圍內容忍公眾使用之義務，是所有權人爭執其所有之系爭土地不成立（或不存在）公用地役關係，據以提起確認訴訟，請求確認公用地役關係不成立（或不存在），即有確認利益；
反之，主管機關若未認定有公法上公用地役關係存在，即無確認之法律上利益。
而提起訴訟，請求法院裁判應以有權利保護必要為前提，所謂權利保護必要，係指當事人有進行訴訟之正當利益，或有接受判決之必要而言。
故原告之請求若無法律上實益者，其訴欠缺訴之利益，而無保護必要。
3.又按確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，若係由所確認之公法上法律關係之一方提起者，應以他方為被告，當事人始有適格；
若由對公法上法律關係有即受確認判決法律上利益之第三人提起者，應以形成或確認公法上法律關係之行政機關為被告，當事人方為適格。
而公用地役關係為行政法上行政主體基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，足見公用地役關係是存在於形成或確認公用地役關係之行政機關（公物主管機關）與供役地所有權人間之法律關係，有最高行政法院93年度判字第1251號判決意旨可參。
⒋末按「行政訴訟法第107條第1項各款係屬廣義之訴的利益要件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。
至於欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義的『訴的利益』之保護欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障。」
最高行政法院90年6月份庭長法官聯席會議決議在案。
5.原告以訴外人臺北市政府交通局明確指出系爭土地無公共通行之必要性與急迫性（本院卷一第69頁原證2），並副知被告都發局、建管處、新工處、交管工程處等機關，原告爰以都發局、建管處、新工處、交管工程處等4機關為被告，確認系爭土地公用地役權不存在（見原告辯論意旨狀第8頁）等語。
惟依上開⒈、⒊說明，僅被告都發局為臺北市現有巷道已否形成公用地役關係之有權認定機關，原告欲確認系爭5筆土地公法上公用地役關係不存在，其以都發局為被告核屬適格，雖被告辯稱新工處有權認定（本院卷一第464頁筆錄），惟查被告新工處隸屬被告工務局，掌理本市道路、橋樑及相關設施等工程規劃及修護保護等事宜之執行機關，尚非公用地役關係之認定機關。
綜上，被告建管處、新工處、交管工程處等3機關，無權認定公用地役關係，原告列渠等3機關為被告，確認系爭5筆土地公用地役關係不存在，當事人不適格。
又系爭5筆土地係依法規定為公用設施道路用地（計畫道路），核與因時效而形成之既成道路本有不同，不具有公用地役關係存在，法律關係並無不明確情形；
被告都發局、建管處、新工處均具狀認諾表示系爭土地上之道路非屬既成道路而不具有公用地役關係（本院卷一第542、543頁），原告亦稱：「被告都發局、建管處、新工處對於系爭土地沒有公用地役關係是不爭執的。
……」（同上卷第462頁筆錄），原告無公法上之地位不明確情形，自無提起本件確認訴訟之利益。
依上開⒋之說明，原告此項聲明應以判決駁回之。
㈢關於訴之聲明第3項，聲明求為判決「被告不得於臺北市信義區三興段三小段440、443、450、453及473地號上開闢道路、續行工程施作或其他妨礙原告使用之行為」部分：⒈原告主張其為系爭5筆土地所有權人，故有權求為判決如是項聲明內容。
原告並稱是項聲明具體內容如下：「一、因為被告交工處有排定劃標線日期等等，所以才要求不要再續行施作。
原告所指之續行工程係指105年9月8日北市交工規字第10530565900號函附件證物第1頁所載『指樁』、『路面修繕』、『繪設紅線』。
二、原告發現是應議員要求被告在102年11月20日逕行認定系爭土地為已開闢之道路，並於同年月21日排除系爭土地上之所有設施（請見原證3）。
三、『續行工程』與新工處、警察局有關，『其他妨礙原告之行為』是與都發局、建管處有關，因為尚未徵收土地如何開放公眾使用。」
等語（本院卷一第464頁筆錄）。
⒉原告陳稱是項聲明屬「消極不作為訴訟」，訴訟類型係行政訴訟法第8條第1項一般給付訴訟（本院卷一第308、465頁筆錄）。
按預防性不作為訴訟，是否為我國行政訴訟法所容認，我國學界見解不一，但從憲法保障人民之訴訟性，行政訴訟法第2條容認公法上爭議除法律別有規定外，均容許得提起行政訴訟，以及外國實務與學界通說，均採肯定等觀點，應採肯定見解，認為對行政機關請求法院判命不得為一定行為具有法律上利益以得依行政訴訟法第8條規定，提起預防性不作為訴訟。
惟提起此種訴訟，須以因行政機關之作為有對其發生重大損害之虞時，始認具有權利保護必要，但對損害之發生，得期待以其他適當方法避免者，不在此限，有最高行政法院96年度裁字第2183號裁定可資參照。
而對於行政機關以行政處分作為行政上採取措施之手段，在制度上已存在各種機制：行政處分作成後有訴願及撤銷訴訟充當救濟途徑，在行政訴訟繫屬中或起訴前行政處分之相對人得聲請裁定停止執行等，足為有效之權利保護。
因此，原則上不許可對行政處分之作成，為預防性不作為訴訟，否則訴願及撤銷訴訟之制度，即可能落空，並造成對行政權運作之過度干預。
故限在訴願或撤銷訴訟不能達成有效權利保護時，始例外許可對行政處分提起預防性不作為之給付訴訟。
3.又按行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。
因公法上契約發生之給付，亦同。」
準此，原告提起性質上屬一般給付訴訟之預防性不作為訴訟並獲得本案勝訴判決，尚須主張其在實體法上公法上之請求權為何者，有最高行政法院98年度判字第1515號判決意旨可參。
再按「人民請求中央或地方機關為財產上之給付或作成行政處分以外之其他非財產上之給付，必基於公法上原因（包括公法上契約）始有可能，亦即人民對中央或地方機關請求為某種財產上之給付或作成行政處分以外之其他非財產上之給付，必須在法律上存有公法上請求權，其請求始可能有理由。
如人民對中央或地方機關請求為某種財產上之給付或作成行政處分以外之其他非財產上之給付，而無公法上請求權，其對之提起一般給付訴訟即屬無理由。」
亦有最高行政法院96年度裁字第2671號裁定，可資參照。
4.系爭土地上核定開闢之道路，於法有據，原告對之提起預防性不作為之給付訴訟，為無理由：⑴原告所有系爭第473地號土地上現有3.5公尺寬的道路，其開闢係訴外人利來公司於67年間申請建造執照（即67建(大安)(六)字第57號）時，依臺北市政府64年11月3日府工建字第52316號函訂定之「建築基地四周為窪地或公共設施未完成前或對外無一通路時，核發建造執照之處理原則」（內政部64年11月27日台內營字第661052號函准予備查）所為，上開處理原則略以：「……出入通道、擋土牆等應先行施工完成，路寬至少3.5公尺，並經勘驗合格後，房屋工程始可開工」（見本院卷一第172至175頁，被告答辯狀之附件2）。
而原告所有系爭第473地號土地之使用分區為道路用地（公共設施用地），且為（未徵收）寬度8公尺計畫道路（見本院卷一第178頁被證1），依上開規定打通3.5公尺寬之道路（見本院卷一第185至189頁被證1-1），並經臺北市政府工務局核准領取使用執照（即70使字第1683號）在案（見同上卷第190頁被證2）。
嗣原告於系爭第473地號土地上位於基隆路二段與上開8公尺寬計畫道路之連接口處增建鋼骨雨遮及金屬大門（即學校前門），經被告都發局以原處分1、2認定屬增建之新違建予以查報拆除。
⑵原告所有系爭第440地號土地上闢建道路經過如下：原告於88年間為興建其校內浩然樓一事申請建造執照（即88年建字第77號），建照注意事項載明「⑽放樣勘驗前應依養工處核准圖說打通8公尺計劃道路，竣工前完成鋪設柏油路面及公共排水溝」等語（見本院卷一第221頁被證8建造執照附表），經完成上開事項取得90使字164號使用執照在案（見本院卷一第223至232頁被證9）。
原告事後未申領建照，於上開已開闢之8公尺計劃道路上增建曲線外觀之金屬大門（即學校後門），經被告都發局認金屬大門屬新建違建，以系爭原處分2.予以查報拆除。
⑶原告於100年間為興建校內之霞雲樓，經主管機關於102年10月8日核發102年建字第0282號建造執照，該建照注意事項附表載「25■1409……放樣前未開闢計畫道路設計圖說應經新工處審查核可，……並依核准圖說打通8公尺計畫道路臨基地側6公尺部分，竣工前完成鋪設柏油路面及公共排水溝，自行開闢道路部分供公眾通行使用，不得擅自封閉。」
（見本院卷一第241頁被證10）。
原告於上開建照核發後並未表示不服，自應依上開內容為之，惟原告尚未完成。
又上開事項係依臺北市政府養工處核准圖說、臺北市建築物增設室內公用停車空間鼓勵要點（84.6.16修正公布）第7點規定：「基地應臨接八公尺以上計畫道路（臨基地部分可供汽車通行之實際寬度應在六公尺以上），停車空間於地面層出入口並應設置汽車專用道，連接八公尺以上計畫道路。」
（見被告答辯狀之附件3，本院卷一第176頁）所為，業據被告陳明在卷，併予敘明。
⑷依上述，可見67建(大安)(六)字第57號、88年建字第77號及102年10月8日核發102年建字第0282號建造執照，均核定於系爭土地開闢道路，因此原告就系爭土地經上開3張建照核定開闢道路部分提起本件訴訟，主張不得開闢道路，為無理由。
⒌按「都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。」
「特定專用區內土地及建築物，不得違反其特定用途之使用」「都市計畫地區範圍內，應視實際狀況，分別設置下列公共設施用地：一、道路、公園、綠地……」「依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買：其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一徵收。
二區段徵收。
三市地重劃。」
「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。
但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」
，都市計畫法第32條第1項、第38條、第42條第1項、第48條、第51條定有明文。
原告所有之系爭5筆土地，係屬台北市信義計畫案都市計畫道路之道路用地（本院卷一第178、179頁），應依上開規定使用。
次按「市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律。」
「市區道路，指下列規定而言：一都市計畫區域內所有道路。
二直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域以外所有道路……。」
「市區道路主管機關：在中央為內政部；
在直轄市為直轄市政府……。」
「市區道路之修築，其系統及寬度，應依照都市計畫之規定辦理，……。」
「道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第八條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33條之規定，予以處罰。」
「直轄市、縣(市)政府得經上級市區道路主管機關核准，設立工程機構，經常辦理道路修築、改善及養護事項。」
「直轄市或縣（市）政府所轄市區道路分工權責、設施維護、使用管制、障礙清理等管理事項之規定，由直轄市或縣（市）政府分別定之，並報內政部備查。」
市區道路條例第1條、第2條、第4條、第6條第1項、第16條、第30條、第32條第2項亦定有明文。
臺北市政府依據市區道路條例第32條授權，訂定臺北市市區道路管理規則，該規則第2條規定：「本規則所稱市區道路，係指台北市(以下簡稱本市)行政區域內所有道路，並包括其附屬工程在內。」
第4條：「本市市區道路由台北市政府(以下簡稱本府)按業務職掌授權所屬工務局、交通局、建設局、環境保護局及警察局管理，其主管業務劃分如左：一市區道路之修築、改善、養護挖掘，共同管道之設置、使用、管理、維護及公共設施使用道路、建築使用道路等之管理，為工務局。
二公車事業機構營運路線及其沿線使用道路，設置站位、站牌、候車亭、售票亭之核定管理及交通標誌、標線、號誌之設置維護，停車場之管理及國民或公私事業機構申請興建收費道路或專用道路之核定及管理為交通局。
三市區道路之清潔維護為環境保護局。
四產業道路之修築、改善、養護及管理為建設局。
五違反道路交通障礙之處理及其他有關交通秩序、安全等使用道路之管理為警察局。
道路障礙處理涉及工務等有關業務者，分由本府各有關機關辦理。」
查系爭土地確屬都市計畫案中已編為都市計畫道路之公共設施用地，且部分土地已依67建(大安)(六)字第57號及88年建字第77號建照開闢道路，為原告所不爭執（本院卷二第106頁原告製作之「本案地號對照圖」上「已開闢道路」），並有照片為證（本院卷一第199、230、231頁），是該部分土地固未經辦理徵收，仍為原告所有，但已開闢供作計畫道路使用，已堪認定，原告主張打通道路與提供公眾使用為截然不同之二事，並無供公眾通行云云，顯無可採。
又原告所提臺北市政府法規會84年8月18日簽見（本院卷一第383頁）略以：「……本件82建字第七五一號建照車道出入口面臨之八公尺計畫道路出入通路，似屬道路，惟何謂『已開闢道路』，法無明文規定，……本件所述車道通行之計畫道路出入通路，如依具體事實認定為原即存在之既成道路，則自可通行，否則本案應變更設計車道出入口或取得上開出入通路所有權人之同意方可通行。」
但本案系爭土地上道路之開闢為上述3張建照之附款，系爭土地上道路之開闢係依建照處分所為，上開簽見情形顯然與本件不同，自難為原告有利之認定。
綜上，系爭土地既為都市計畫道路公共設施用地，其上經開闢完成作道路使用部分，自屬市區道路條例所規範之市區道路，被告都發局、建管處、新工處、交管工程處及警察局，各依上開規定，為維護道路交通安全與暢通，而於必要時所為工程施作行為（例如：路面修繕），核非無據，難謂妨礙原告使用。
⒍原告提出臺灣高等法院101年度上字第168號判決及最高行政法院95年度判字第2143號判決，欲證明被告不得於道路施作工程等。
經查，前一判決遭最高法院102年度台上字第1315號判決廢棄發回更審，後者乃關於徵收補償之判決，理由欄謂：「……『已開闢道路』，乃相對於尚未開闢之道路，而係指能通行人車，致使鄰接該道路之土地地價顯著較高者而言。
另依前開說明，於就『已開闢道路』一詞為解釋時，不得因欲使被徵收土地所有權人獲『盡量補償』或『較優補償』之目的，而脫逸文義解釋，將尚未開闢供人車通行，僅其用地已經徵收之計畫道路，解為已開闢道路。
……」並無原告所述之文句，且非判例，故上開二判決均不足為原告有利之證明。
⒎就系爭土地上開未經核定開闢道路部分，及系爭443、450、453地號土地，依102建字第282號建造執照申請書附款「依核准圖說打通8公尺計畫道路臨基地側6公尺部分，竣工前完成鋪設柏油路面……」等語，原告主張系爭土地上開部分目前尚未開闢道路，屬於原告私有土地，被告自不得於系爭土地上開闢道路、續行工程施作或其他妨礙原告使用之行為，非法侵害原告之權利云云。
按「……(第2項)原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。
(第3項)前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」
及「……(第2項)行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。
但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。
(第3項)於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。
但於公益有重大影響者，不在此限。」
分別為訴願法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條第2項、第3項所明定。
經查，原告提起本件給付訴訟，其訴之聲明內容核屬預防性不作為訴訟之性質，依前揭規定及說明，被告日後若對於此部分作成開闢道路、續行工程施作或其他妨礙原告使用之行為（處分），原告既得循訴願及提起行政訴訟請求救濟，而在訴願及行政訴訟起訴前後，原告亦得依上述訴願法及行政訴訟法之規定聲請停止執行，足認原告循訴願及行政訴訟請求救濟，已足達成有效之權利保護。
從而，原告主張依行政訴訟法第8條第1項規定，提起本件預防性不作為訴訟，顯欠缺權利保護之必要，其訴為無理由，自應予駁回。
⒏原告又主張被告都發局（測量科）與新工處進行「樁位」確認之行為，被告建管處劃定利來大廈建築線行為，被告交管工程處繪製禁止臨時停車紅線，及被告警察局進行現場管制等積極行為，非法侵害其權利，故原告有預防性請求不作為之訴訟利益云云。
查利來大廈「劃定建築線」乃於核發67年建(大安)(六)字第57號建照時所為，而「樁位」係依都市計畫法相關規定所為，原告所指道路樁位部分已於104年11月20日確認完成（本院卷一第392頁原證20），原告就此部分請求屬針對過去已發生之事實為之，且原告對之亦無公法上給付請求權可言，不具備提起預防性不作為訴訟之要件。
又有關被告建管處「路面修繕」及「拆除地上障礙物」部分，合於市區道路條例及臺北市市區道路管理規則之規定，於法有據，難謂對原告造成侵害，更遑論重大損害之虞。
再有關被告交管工程處於系爭土地上「繪設禁止臨時停車線」部分，實務上皆肯認該禁止標誌標線之作成為「一般處分」，故原告亦得對此提起行政訴訟，原告亦未證明何以構成重大損害，故亦無事先提起預防性不作為訴訟。
⒐核諸上開說明，原告提起本件預防性不作為訴訟，顯欠缺權利保護之必要，其對被告無公法上給付請求權可言，原告求為判決如是項聲明所示，為無理由，應予駁回。
㈣關於訴之聲明第4項，訴請被告都發局及建管處應連帶給付原告1,325,057元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分：1.原告主張被告都發局誤認原告所有之大門屬新違建而應即報拆除，磚造圍牆縱屬既存違建，卻無妨礙公共交通情事，以原處分通知原告應予拆除，均已違反平等原則、行政自我拘束原則及應予說明理由原則；
系爭三項建物業經被告建管處於104年8月11日根據原處分執行拆除完畢，爰依國家賠償法第2條第2項前段及第7條第1項之規定，求為判決如訴之聲明第4項等語。
被告則以原告訴之聲明第1項既不合法，原告損害賠償自不合法等語，資為抗辯。
2.按人民因國家之行政處分而受有損害，請求損害賠償時，現行法制，得依國家賠償法規定向民事法院訴請賠償外，亦得依行政訴訟法第7條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求。
二者為不同之救濟途徑，各有其程序規定，先予敘明。
按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」
行政訴訟法第7條固有明文，惟「……是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法『附帶』提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」
則經最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議（二）在案。
經查原告此部分聲明求為原告給付金錢，係屬依行政訴訟法第7條合併提起之損害賠償訴訟，而原告訴之聲明第1項求為確認違法訴訟既起訴不合法，已如上述，則原告此部分附帶請求賠償之訴，失所附麗，應併以裁定駁回。
八、綜上所述，本件原告訴之聲明第2、3項為無理由，第1、4項訴不合法，為求卷證合一爰合併以判決駁回原告全部之訴。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部無理由，一部不合法，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 闕 銘 富
法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 劉 育 伶
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