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臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1955號
105年4月7日辯論終結
原 告 育昇人本禮儀有限公司
代 表 人 徐鼎國（董事）
訴訟代理人 毛英富律師
被 告 臺北市殯葬管理處
代 表 人 黃雯婷（處長）
訴訟代理人 歐陽更生
上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國104年10月14日訴104021號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告「104年度臺北市聯合奠祭禮堂佈置、供品、樂隊及推棺等服務暨獨居、無親屬喪葬服務」採購案（下稱「系爭採購案」）投標，被告於投標截止收件日民國103年12月26日發現原告及另一參標廠商陳柏縉即育德殯儀社（下稱「陳柏縉」）之投標封套由同一人即陳柏縉送達，有系爭採購案投標須知第57點第6款第5目及第7款第5目規定之情事，構成政府採購法第50條第1項第5款所定不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯，除於103年12月27日開標現場未予開標外，並於104年6月29日以北市殯總字第10430889800號函通知原告，依政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第27點規定，其押標金不予發還（下稱「原處分」）。
原告不服，提出異議，經被告以104年7月17日北市殯總字第10430967600號函維持原處分（下稱「異議處理結果」）。
原告仍不服，提起申訴，經臺北市政府以訴104021號申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：依行政院公共工程委員會（下稱「工程會」）91年11月27日工程企字第09100516820號函釋（下稱「91年11月27日函釋」）意旨，政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，均規範為同一人所為，惟原處分僅稱本件是疑似同一人，然同一人與疑似同一人應為不同，被告未予釐清，顯有不當。
而政府採購法第31條第2項第8款規定之情形，係指投標廠商有故意隱匿行為，足以影響採購公正，惟另一公司代表人送件時，已主動詢問被告是否可代送，可見伊並無隱匿情事，無礙採購之公正，被告不予開標，惟押標金新臺幣（下同）95萬元應予發還等語。
並聲明：㈠申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
㈡被告應返還押標金95萬元。
三、被告則以：原告經伊認定於系爭採購案有政府採購法第50條第1項第5款之情形，原告雖就此先後提起異議、申訴及行政訴訟，惟業經本院以104年度訴字第1173號判決駁回，並已確定在案。
又投標廠商若有政府採購法第50條第1項第5款之情形，即符合政府採購法第31條第2項第8款之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，其押標金即應不予發還或追繳，工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函（下稱「92年11月6日函釋」）及93年11月1日工程企字第09300408730號函（下稱「93年11月1日函釋」）等函釋均有相同意旨，是原告既經伊認定有政府採購法第50條第1項第5款之情形，且伊於招標文件中亦有規定於此情形將不予發還押標金，則伊以原處分通知原告不予發還押標金，應無違誤等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原處分影本、異議處理結果影本及申訴審議判斷影本在卷可稽（答辯卷第29、43至44頁、本院卷第16至27頁），堪認為真正。
五、經核本件兩造爭點為：被告以原告有政府採購法第50條第1項第5款之情形，而依同法第31條第2項第8款及投標須知第27點規定，以原處分決定不予發還押標金，是否違法？本院判斷如下：㈠按政府採購法第31條第2項第8款明定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
同法第50條第1項第5款及第7款復規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；
於開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者……七、其他影響採購公正之違反法令行為者。」
及同條第2項規定：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。
但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」
上開政府採購法第31條係關於押標金應否及如何退還之規定，凡有該條第2項所定事由經於招標文件中規定者，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，其中第8款係規定「其他『經主管機關認定』有影響採購公正之違反法令行為者」，而非如同法第50條第1項第7款僅規定「其他影響採購公正之違反法令行為」，亦即並無「經主管機關認定」之要件，顯然立法者有意區別政府採購法第31條第2項第8款與同法第50條第1項第7款之情形。
而政府採購法第31條第2項第8款係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，得事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，其所為之認定，具有法規命令性質（最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照），行政法院僅能審查其有無違反法律保留及法律優位原則。
苟其無違反法律保留及法律優位原則，行政法院自應受其拘束，不得以自己之解釋代替主管機關之一般性認定。
惟特定行為是否屬於政府採購法第50條第1項第7款之「影響採購公正之違反法令行為」，則屬對該法律規定之解釋適用，行政法院對行政機關之解釋適用（包括主管機關作成認定特定行為類型構成影響採購公正之違反法令行為之函釋）有完全之審查權限，亦得以自己之解釋代替行政機關之解釋。
是以即令投標廠商有某一不正行為，如該不正行為非屬事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，仍不能依政府採購法第31條第2項第8款規定不予發還或追繳押標金。
至該投標廠商如屬得標者，事後經發現有此不正行為，該不正行為仍有可能被認定屬於同法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」，一旦經認定屬前揭規定情形，機關仍得依該條規定不決標予該廠商、撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。
準此以解，政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於政府採購法第31條第2項第8款「影響採購公正之違反法令行為」，該認定既具有法規命令性質，自應具備法規命令之生效要件，始可謂發生該款之認定效力。
即令主管機關誤認其得以行政規則方式為認定，然其既依法律授權為認定，實質上仍為法規命令（參見司法院釋字第672號之解釋對象即財政部92年3月21日台財融㈤字第0925000075號令），仍應具備法規命令之生效要件，始能生效（最高行政法院104年度判字第676號判決意旨參照）。
㈡次按中央法規標準法第7條規定：「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」
又行政程序法第157條第3項明定：「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。」
同法第160條復規定：「（第1項）行政規則應下達下級機關或屬官。
（第2項）行政機關訂定前條第2項第3款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之。」
可知，法規命令因具有創設性，與法律有同一效力，其未遵行發布程序者，自不生效力。
換言之，法規命令未依行政程序法第157條第3項規定，刊登政府公報或新聞紙者，不生效力。
至於行政程序法第159條第2項第2款解釋法令之解釋性行政規則，一者其屬上級機關對下級機關，或長官對屬官所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定（行政程序法第159條第1項），再者其係闡明法令原意（參見司法院釋字第287號解釋），其解釋是否正確而得適用，繫於該法令是否應作如同該解釋性行政規則內容之解釋，該解釋性行政規則並不具創設性，法官自不受其拘束。
然因解釋性行政規則究屬上級機關對下級機關，或長官對屬官所為之一般、抽象性規定，下級機關或屬官仍須受其拘束，依該解釋性行政規則作成與人民有關之行政行為，對人民仍有所影響，為使人民有所預見，行政程序法乃要求於下達下級機關或屬官生效後，應登載於政府公報發布。
惟此解釋性行政規則之發布，並非其成立或生效要件。
換言之，解釋性行政規則縱使未依行政程序法第160條第2項登載於政府公報，仍不影響其效力。
經查：1.原告經被告認定投標系爭採購案，與陳柏縉之投標封套由同一人即陳柏縉送達，且投標書亦為同一人填寫，構成「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，而依政府採購法笫50條第1項第5款規定未予開標，並通知原告（下稱「前處分」），原告不服，依序提起異議、申訴及行政訴訟，經本院104年度訴字第1173號判決駁回原告起訴，並已確定在案（下合稱「確定判決」，答辯卷第30至38頁）。
原告主張伊不構成政府採購法笫50條第1項第5款規定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形云云，殊無足採。
2.本件系爭採購案投標須知第27點第3項第8款固明揭：「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，扣除溢繳之金額後全部不予發還，其已發還者，並予追繳；
……㈧其他經採購法主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
之意旨（答辯卷第24頁）；
另「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。
二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。
三、投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。
四、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。
五、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」
亦經工程會91年11月27日函釋在案。
3.惟前揭工程會91年11月27日函釋，乃工程會基於政府採購法主管機關之職權，事先通案一般性解釋認定上開5種態樣，係屬政府採購法第50條第1項第5款所定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形（而非認定屬同法第31條第2項第8款所定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形），僅具有解釋性行政規則之性質，而非屬工程會依政府採購法第31條第2項第8款規定授權所訂定之法規命令，此並經工程會於105年3月21日工程企字第10500054380號函附件陳明在卷（另被告所述工程會93年11月1日函釋、94年10月6日工程企字第09400365980號函及96年5月8日工程企字第09600087510號函亦同，本院卷第54頁），是工程會91年11月27日函釋雖經刊登於工程會公報（本院卷第54、56至58頁），且經被告於系爭採購案採購須知第27點第4項列為不予發還或追繳押標金之事由，仍非屬經工程會依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，事先一般性認定上開5種行為類型屬於「影響採購公正之違反法令行為」之法規命令，自不得作為不予發還或追繳押標金之依據。
4.基此，被告辯稱原告有政府採購法第50條第1項第5款之情形，且上開工程會91年11月27日函釋復已將「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，依採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為云云，固有未合。
㈢惟按行政處分作成後，行政機關得否於行政訴訟中追加、變更或補充行政處分理由及其法律依據，我國目前實務上多係採取「有條件肯定說」之見解，亦即行政法院基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，於「未改變行政處分之本質與結果（同一性）」、「須屬於裁判基準時已存在之理由」、「無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）」及「須由行政機關自行追補理由」之前提下，得允許行政機關於行政訴訟中追補行政處分之理由及其法律依據（最高行政法院94年度判字第481號、95年度判字第2159號、96年度判字第354號、100年度判字第122號、第383號、第1811號、第1886號、101年度判字第414號、102年度判字第95號判決及99年度裁字第3568號、100年度裁字第2010號、101年度裁字第1753號裁定意旨參照）。
經查，被告以原告參與系爭採購案，有政府採購法笫50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，且上開工程會91年11月27日函釋復已將「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，遂依同法第31條第2項第8款及投標須知第27點規定，以原處分決定不予發還押標金予原告（答辯卷第29頁）；
原告不服，提出異議，經被告異議處理結果維持原處分，原告仍不服，提起申訴，經臺北市政府以原告有政府採購法第48條第1項第2款之情形，則被告依政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第27點第3項第8款之規定，作成原處分，尚非無據為由，而以申訴審議判斷駁回原告之申訴（本院卷第16至27頁），被告復於105年4月7日本院言詞辯論期日（原告未於準備程序到場）表明雖其係以原告有政府採購法第50條第1項第5款之情形，而依同法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第27點規定作成原處分，惟因申訴審議判斷認為原告之行為亦構成工程會89年1月19日工程企字第89000318號函（下稱「89年1月19日函」）所稱政府採購法第48條第1項第2款規定之情形，故追補以原告行為構成政府採購法第48條第1項第2款之情形作為原處分之理由等語（本院卷第108頁）。
衡酌被告所追補之理由於被告作成原處分時即已存在，復未因該理由之補充而改變原處分之本質與結果，且經原告就此予以充分之攻擊防禦（已就此爭點提出行政訴訟辯論續㈠狀予以爭執，本院卷第111至114頁），而無礙於原告之程序權保障，揆諸前揭說明，本院自得准予被告追補上開處分理由。
原告主張被告追補原告有政府採購法第48條第1項第2款所定之情形為處分理由，已逾越原處分範圍，不發生處分效果云云，尚非可採。
㈣又按「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：……二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。
……」為政府採購法第48條第1項第2款所明定。
而工程會89年1月19日函略以：「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款（按：此函釋所述政府採購法第50條第1項第5款『影響採購公正之違反法令行為』，已於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」
該函乃工程會基於政府採購法主管機關之地位，依據同法第31條第2項第8款之授權，於行政程序法90年1月1日施行前，事先通案一般性認定，係屬政府採購法第31條第2項第1款至第7款以外「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，以為招標機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據，具有法規命令之性質，且未逾越上開母法之規定，復因係於行政程序法90年1月1日施行前所發布，依中央法規標準法第13條規定，以發布為生效要件，該函釋既經工程會依法發布（公告於工程會網站），業已生效，自得予以適用（最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議、104年度判字第456號、第470號判決意旨參照）。
至於最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議，則係針對90年1月1日行政程序法施行後之工程會92年11月6日函釋，應依同法第157條第3項規定刊登公報始生效力所為之闡釋，與本件工程會89年1月19日函係於行政程序法施行前所發布者不同，自無該決議之適用。
是原告主張工程會89年1月19日函僅為行政函釋，非屬法規命令，且應經刊登政府公報之程序始生效力云云，容有誤會，尚難憑採。
㈤準此，原告投標系爭採購案「與陳柏縉之投標封套由同一人即陳柏縉送達，且投標書亦為同一人填寫」之行為，既經確定判決認定構成政府採購法笫50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，已如前述，自屬於同法第48條第1項第2款所定「足以影響採購公正之違法或不當行為」，且經主管機關工程會以89年1月19日函事先認定「有影響採購公正之違反法令行為」，而屬同法第31條第2項第8款之規範範疇，則被告追補以原告行為構成政府採購法第48條第1項第2款之情形，並政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第27點規定，以原處分決定不予發還押標金予原告，洵屬有據。
原告主張伊之行為並未影響採購公正，不構成政府採購法第31條第2項第8款之要件云云，亦不足採。
㈥綜上所述，原告主張各節，均不足採。
從而，被告以原告參與系爭採購案，有政府採購法第48條第1項第2款所定「有足以影響採購公正之違法或不當行為」之情形，而依政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第27點規定，以原處分決定不予發還押標金95萬元，認事用法，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。
原告猶執前詞，訴請撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，並判命被告返還押標金95萬元，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 王俊雄
法 官 張國勳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
書記官 陳可欣
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