臺北高等行政法院行政-TPBA,104,訴,1968,20160428,1

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1968號
105年4月14日辯論終結
原 告 邱素鳳
被 告 花蓮縣政府
代 表 人 傅崐萁（縣長）
訴訟代理人 吳維剛
姜旻鈞
上列當事人間商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國104 年10月22日經訴字第10406315630 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、事實概要：緣原告未經申准商業設立登記，擅自於花蓮縣○○市○○街○號（下稱繫案地點）以「花蓮縣花東完美歌舞協會」（下稱系爭協會）名義經營視聽歌唱業，經被告花蓮縣政府所屬聯合稽查小組於104 年2 月25日至繫案地點查獲，被告爰依商業登記法第31條前段規定，以104 年3 月3 日府觀商字第1040031659號函限原告於文到次日起15日內辦妥商業登記，該函業於同年月5 日合法送達。

惟原告逾限未辦妥商業登記仍繼續營業，復經被告所屬聯合稽查小組於104 年5 月22日再次至繫案地點查獲。

被告遂認原告未辦妥商業設立登記而經營視聽歌唱業，已違反商業登記法第4條規定，依同法第31條後段規定，以104 年5 月27日府觀商字第1040100644號行政處分書（下稱原處分）處原告新臺幣（下同）1 萬元罰鍰，並限期辦妥商業登記。

原告不服，提起訴願，業經駁回，遂提起本件行政訴訟。

貳、本件原告主張：

一、原告為系爭協會代表人，已向被告辦訖人民團體立案登記，被告以違反商業登記法處罰鍰1 萬元，於法不合。

縱應辦理營業登記，被告裁罰對象應為系爭協會，而非原告個人，原處分自屬違法等情。

二、綜上所述，並聲明求為判決：

（一）訴願決定及原處分均撤銷。

（二）訴訟費用由被告負擔。

參、被告則以：

一、被告聯合稽查小組於稽查時發現繫案地點，除視聽歌唱設備外，另訂有菜單名稱、價格、每人最低消費金額公告、顧客簽單、酒櫃及冰有啤酒之冰箱等營業事實證據，且偶有非會員闖進，顯示原告對進入該場所無任何管制措施，非會員者亦可進入消費，參以原告每月銷售營業額達營業起徵點，足證原告從事營業行為，不符合免辦商業登記之小規模商業。

又系爭協會既為合法登記成立之人民團體，並設址於繫案地點，依人民團體法第39條及被告社會團體章程草案範例第2條規定，其以協會名義對外從事商業經營行為，自為法所不許，被告依商業登記法第4條及第31條規定作成原處分，並無違誤等語，資為抗辯。

二、綜上所述，並聲明求為判決：

（一）駁回原告之訴。

（二）訴訟費用由原告負擔。

肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告104 年5 月27日府觀商字第1040100644號行政處分書（原處分卷第5 頁）、104 年3 月3 日府觀商字第1040031659號函（原處分卷第2 頁）、經濟部104 年10月22日經訴字第10406315630 號訴願決定書（本院卷第12至15頁）、系爭協會人民團體立案證書及原告負責人當選證書（本院卷第16至17頁）、營業稅及娛樂稅核定稅額繳款書（本院卷第45至48頁）、被告衛生局營業衛生管理稽查紀錄表（本院卷第49頁）、被告聯合稽查小組聯合稽查紀錄表（原處分卷第1、4頁）、現場稽查照片（原處分卷第8至9頁）、財政部北區國稅局花蓮分局104年3月11日北區國稅花蓮銷字第1041203477號函（原處分卷第10頁）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：

一、系爭協會未辦商業登記，從事商業經營行為，有無違法？

二、被告以原告個人為裁罰對象，是否適法？

伍、本院之判斷：

一、本件應適用之法條與法理：

（一）商業登記法第3條規定：「本法所稱商業，指以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業。」

（二）商業登記法第4條規定：「商業除第5條規定外，非經商業所在地主管機關登記，不得成立。」

（三）商業登記法第5條規定：「下列各款小規模商業，得免依本法申請登記：一、攤販。

二、家庭農、林、漁、牧業者。

三、家庭手工業者。

四、民宿經營者。

五、每月銷售額未達營業稅起徵點者。」

（四）商業登記法第9條規定：「商業開業前，應將下列各款申請登記：……六、負責人之姓名、住、居所、身分證明文件字號、出資種類及數額。

七、合夥組織者，合夥人之姓名、住、居所、身分證明文件字號、出資種類、數額及合夥契約副本。

……。」

（五）商業登記法第31條規定：「未經設立登記而以商業名義經營業務或為其他法律行為者，商業所在地主管機關應命行為人限期辦妥登記；

屆期未辦妥者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰，並得按次連續處罰。」

（六）人民團體法第4條規定：「人民團體分為左列三種：一、職業團體。

二、社會團體。

三、政治團體。」

（七）人民團體法第39條規定：「社會團體係以推展文化、學術、醫療、衛生、宗教、慈善、體育、聯誼、社會服務或其他以公益為目的，由個人或團體組成之團體。」

，

二、系爭協會未辦商業登記，從事商業經營行為，行為人確有違法：查原告為人民團體（社會團體）「花蓮縣花東完美歌舞協會」之理事長，因未經申准商業設立登記，於案發地點以「花蓮縣花東完美歌舞協會」名義設置包廂3間及伴唱設備1套經營視聽歌唱業，經被告所屬聯合稽查小組於104年2月25日至案發地點查獲。

被告先以104 年3 月3 日府觀商字第1040031659號函限行為人（原告）於文到次日起15日內辦妥商業登記，該函業於同年月5 日合法送達，惟原告逾限仍未辦妥商業登記。

被告所屬聯合稽查小組於104 年5 月22日再次至案發地點稽查，查獲系爭協會仍繼續營業，有原告簽名確認無訛之104 年2 月25日及104 年5 月22日「花蓮縣政府執行維護公共安全方案視聽歌唱等七種行業聯合稽查紀錄表」、104 年5 月22日當日客人帳單簽單等照片4 幀、前揭104 年3 月3 日函文及送達回執附原處分卷可稽，且原告於訴願書坦承「偶有非會員闖進消費」，經被告函詢財政部北區國稅局花蓮分局，該局以104 年3 月11日北區國稅花蓮銷字第1041203477號函敘明原告於案發地點經查定每月銷售額已達營業稅起徵點（見訴願卷可閱卷第24頁），故本件並無商業登記法第5條第5款（小規模商業免申請登記）之適用，且因人民團體不得為獨資商業之負責人，且不得為合夥商業之合夥人，原告為人民團體（社會團體）「花蓮縣花東完美歌舞協會」之代表人，自應以自然人名義辦理商業登記，方得經營視聽歌唱業，但原告未辦妥商業登記，仍以「花蓮縣花東完美歌舞協會」名義經營視聽歌唱業，原告為該違規行為之實際實施者，被告因依商業登記法第31條後段規定，處原告（行為人）1 萬元罰鍰，並限期辦妥商業登記，經核尚無不合。

三、被告以原告個人為裁罰對象，並無違誤：原告雖主張系爭協會已向被告辦訖人民團體立案登記，縱應辦理營業登記，被告裁罰對象應為系爭協會，而非原告個人云云。

惟查經濟部93年8月31日經商字第09302328000號函稱：「按商業登記法第32條第1項規定……所稱『行為人』，依法務部80年12月26日法律19205號函釋係指實際行為人而言，即居於幕後有所謀議或指示，而推由他人實施者亦屬之。

本案國稅機關設籍登記之負責人是否為居於幕後有所謀議或指示，而推由他人實施之行為人，乃屬事實認定問題。」

，及經濟部100 年11月11日經商字第10000154790 號函稱：「按商業登記法第3條規定：『本法所稱商業，指以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業』。

貴會為依人民團體法組織成立之非營利性社會團體，與上開規定獨資或合夥之營利性事業有別。

又依商業登記法第9條第1項第6款、第7款之立法意旨，係指自然人始得經營商業，……人民團體……不得為獨資、合夥事務之商業負責人或合夥人，併為敘明。

」，核乃執行母法之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤。

本件原告為系爭協會之代表人，復在現場經營，顯為「未辦理商業登記而經營商業」之違規行為實際實施者（行為人），即為商業登記法第32條第1項規定之處罰對象。

觀諸行政罰法第15條規定：「（第1項）私法人之董事或其他有代表權之人，因執行其職務或為私法人之利益為行為，致使私法人違反行政法上義務『應受處罰者』，該『行為人』如有故意或重大過失時，除法律或自治條例另有規定外，應並受同一規定罰鍰之處罰。」

，區分「私法人之違規責任」及「行為人（私法人之董事或其他有代表權之人）之違規兩罰責任」，該規定並經同法第16條準用於「設有代表人或管理人之非法人團體或法人以外之其他私法組織」，是系爭協會固具有行政罰之責任能力，但必限於有處罰系爭協會之規定，系爭協會才會與行為人（理事長）一起受罰，若法律規定只處罰行為人而未處罰系爭協會，即無從依原告主張「只罰系爭協會而不罰行為人」。

本件原告（系爭協會理事長）之執行職務行為確已導致系爭協會違規，但因商業登記法第32條第1項規定「違反第3條規定，未經登記即行開業者，應對『行為人』處以罰鍰」，非對「非法人團體（系爭協會）」處以罰鍰，是系爭協會雖已經人民團體立案且已違規，但尚非受罰對象，原處分即不得對系爭協會處以罰鍰，原處分僅對原告裁罰，自無不合。

又依前揭經濟部100年11月11日經商字第10000154790 號函所示，系爭協會既不得為獨資商業之負責人，亦不得為合夥商業之合夥人，原處分命原告自然人限期辦妥商業登記，自無違誤，原告主張尚不足採。

四、綜上所述，原處分以原告未經申准商業登記而以系爭協會名義經營視聽歌唱業，違反商業登記法第4條之規定，爰依同法第31條後段規定為處1萬元罰鍰，並限期辦妥商業登記之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。

原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 陳鴻斌
法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
書記官 簡若芸