臺北高等行政法院行政-TPBA,104,訴,466,20160503,1

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第466號
105年4月12日辯論終結
原 告 亞鉅營造股份有限公司
代 表 人 吳淑婉（董事長）
訴訟代理人 劉曦光 律師
被 告 基隆市政府
代 表 人 林右昌（市長）住同上
訴訟代理人 游蕙菁 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會

中華民國104年1月16日訴1030181號申訴審議判斷，提起行政訴
訟，本院判決如下：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由
一、事實概要：
原告承作被告有關「基隆市95年度寬頻管道新建工程」（下稱系爭工程），該工程經原告施作後，業於民國96年12月18日竣工，並經被告於97年5月2日驗收合格，被告嗣以103年2月20日基府工養壹字第1030204979號函（下稱原處分）表示：因原告有政府採購法第101條第1項第3款「擅自減省工料情節重大」之情形，將依同法第102條第3項規定將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，原告不服提出異議，經被告以103年3月31日基府工養壹字第1030013847號函為不同意原告異議之處理。
原告不服異議處理結果，再向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，經工程會104年1月16日訴0000000號申訴審議判斷有關政府採購法第101條第1項第3款部分，申訴駁回；
其餘申訴不受理。
原告不服，提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：（一）原告並無政府採購法第101條第1項第3款規定之情形：1.系爭工程原告施作期間，均有被告相關承辦人員及其委託之監造單位在場，工程之完成均係在被告全程監督下於96年12月18日竣工，相關工程之驗收作業，也由被告之承辦人員及其監造單位會同查驗核實，並於97年5月2日驗收合格且接收使用，縱有被告指摘減省工料之情事，其情節何以重大、程度如何？未見被告說明。
2.被告為原處分所依據之事實無非以其於101年12月16日曾至基隆市○○街00號附近試挖後，由設計單位林同棪出具之試挖報告作為理由，惟依現場試挖及試挖後所清運之車輛照片所示，該報告試挖之時間、地點及清運之廢棄物均有系爭工程所使用之鋼筋，試挖報告與事實顯然不符。
被告主張道路破損，究係如何計算？相關證據為何？應由被告舉證。
3.工程會申訴審理期間，申訴委員亦認為被告係以正豐街35號之試挖報告認定原告有減省工料情形，依明確性原則，申訴審議判斷竟以非被告處分所依據之事實作為認定原告有減省工料且情節重大之情事，顯不可採。
4.系爭工程保固期間，依本工程合約第18條第1項規定，關於裝修部分3年；
結構部分5年；
水電、空調、電梯等附屬設備2年；
AC路面項目，因合約未予規定，故由原告承諾保固1年，經被告確認，被告稱保固期間為5年云云，顯有誤導事實之嫌。
被告主張原告於保固期間施工道路陸續發生破損，至101年12月6日正豐街試挖，方確認原告有未按圖施工、擅自減省工料情節重大之情況云云，顯為刻意編造之詞，並無可採，且依被告說詞，其發包修繕原因，係認為原告未盡保固責任，與原告未按圖施工、擅自減省工料之情節毫無關連。
5.被告提出其101年5月29日、102年5月29日發包修繕之工程契約，該等工程均係被告定期就管道之聯結維護或配合污水管道所為之改善作業，核與「路面破損」毫無關聯。
被告提出之開挖照片，僅為特定1、2地點之開挖照片，並非道路全線或全路段，絕大部分未標示拍攝日期，無法證明有長達數公里減省工料之情形，斯時距原告工程驗收交付予被告多年，期間均由被告管理使用，工區現場數年期間發生變化，原告根本無法置喙，照片拍攝時被告亦從未通知原告會同查證，確認開挖之內容，該等照片製作粗糙，根本不能證明原告有減省工料之情形。
（二）被告依政府採購法第101條第1項第3款、第102條第3項規定所為系爭不利裁罰處分，業已罹於時效而消滅：1.依行政罰法第27條第1、2項之規定及最高行政法院101年6月12日第1次庭長法官聯席會議決議，姑且不論正豐街35號有無被告所指擅自減省工料情形，系爭基隆市○○街00號，原告早於96年8月10日即施作完畢，距被告103年2月20日欲對原告為不利裁罰處分之通知時，已時隔6年6個月以上，縱以系爭工程全部之完工日96年12月18日或被告驗收合格日97年5月2日計算，均已逾3年以上，被告所為之處分已罹於時效而消滅。
2.縱以「行為結果發生」之時點起算，原告擅自減省工料之行為，其減省工料之結果，亦於行為完成時甚至遲至工區交付被告查驗接收後，即已存在，亦即減省工料之結果業已發生，衡情距被告103年2月20日欲對原告為不利裁罰處分之通知時，已逾3年以上。
3.申訴審議判斷以被告101年12月6日正豐街試挖時之結果「發現」時點開始起算，刻意將結果「發生」與結果「發現」之時點混為一談，與法律規定顯然不符。
（三）被告於申訴期間另指摘原告於信二路、中正路「全線」有未按圖施工之減省工料云云，與事實不符：1.被告之片面認定，並無可採；
被告提出99年12月29日就中正路相當之路段之試挖報告，原告斯時根本不知有此份報告，雙方發生申訴爭議前，被告從未提出或告知原告有此份報告。
該份報告於100年1月17日即已作成，被告從未要求原告澄清或確認內容之正確性，且斯時距被告於103年2月20日對原告為刊登公報之行政處分，亦已逾3年以上。
2.系爭工程於100、101年曾就信二路、中正路、仁一路等地點會同設計、監造、被告土木科等人員進行現場實地開挖檢查，依「檢查紀錄表」上關於「檢查情形（敘明施作情形）」一欄所示，其內容均記載申訴廠商確實按圖放樣、按圖施作，且「檢查紀錄表」上均有各該人員之親筆簽名，被告及設計單位人員均明知原告就中正路、信二路段，並無減省工料之情形。
（四）實則造成系爭工程路面破損之原因，係系爭工程未有加強保護管道設計之設計不當、地下管障密集因素及被告要求原告須於夜間施作，日間即須開放通車，致CLSM之初凝強度不足等因素所致，非可歸責於原告：1.申訴委員亦認為原設計確實存有設計不當之疑慮，乃要求原告委請第三專業技師就原設計進行檢討，嗣經原告送請李建德土木技師就系爭工程施工路面進行檢討計算後，依其出具之「基隆市95年度寬頻管道新建工程─瀝青混凝土路面龜裂檢討計算書」可證，系爭工程原設計之管道埋設深度僅30公分，且未採加強保護管道之設施，導致路面破損。
原告曾多次請求被告將本案交由第三公正之專業單位進行鑑定，被告徒以設計單位出具瑕疵重大且漏洞百出之試挖報告，認定原告有減省工料，被告設計單位為直接利害關係人，其所作成之試挖報告根本毫無公信力，申訴審議判斷完全未採納前開計算書，其認定結果難以甘服。
2.系爭工程之路段因遭遇管障因素，而將HDPE管埋設於管障上方，經被告及設計監造單位確認，並簽認原告已修繕合格完成，自無違約施作，豈有再以此為原告未依約施作之理。
3.系爭工程部分路段之所有埋設深度未達設計深度之情形，乃因施工期間因地下管障密集因素，影響工程施作，經被告及監造單位指示將管道鋪設於管障上方所致，被告明知此一事實，卻謊稱不知，反指原告未按圖施，私自舖設管道未達設計深度，有減省工料情形云云，顯係扭曲事實，並無可採。
（五）被告提出有關監造單位威信工程顧問有限公司（下稱威信公司）之判決，於本件訴訟並無適用餘地：該案行政法院認定情節重大之部分並非事實，且威信公司攻擊防禦欠缺不足；
至於基隆地方法院民事判決所為不利之認定，亦因威信公司攻擊防禦有瑕疵，不拘束原告。
（六）並聲明求為判決：1.申訴審議判斷（關於政府採購法第101條第1項第3款部分）、異議處理結果及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：（一）原告於95年12月29日與被告簽訂系爭工程採購契約，系爭工程於96年12月18日竣工，97年5月2日驗收合格，未驗收及隱蔽部分，因無從依現狀驗收，故載明由監造單位負責，自斯時起5年期間為原告保固責任期間。
原告保固責任期間內施工範圍道路陸續發生塌陷或破損，為確定破損況狀及程度並擬定修繕計畫，兩造會同設計公司林同棪工程顧問股份有限公司（下稱林同棪工程顧問公司）分別於99年6月17日、99年12月29日在信二路、中正路定點試挖，並依試挖結論通知原告履行修繕保固義務，嗣兩造及監造單位於100年11月16日召開保固修繕會議，原告承諾於100年12月底前完成修繕，惟屢經催告，遲未依建議修繕計畫修繕、履行保固責任，迄至100年3月17日止民眾電話投訴道路破損路段遍及信二路、中正路、正豐街及基隆市其他路段，被告不得已自101年5月間開始陸續發包修繕工程，代原告履行修繕保固責任。
被告代為修繕之管道修繕長度迄今已長達2355.9公尺，引上管修繕長度長達1148.9公尺，按各標案發包單價計算，直接工程費為1,805萬4,917元，間接工程費237萬7,290元，營業稅102萬1,610元，從而，被告因原告未按圖施工、擅自減省工料，另行發包汰換修繕，所受損害迄今已達2,145萬3,817元。
（二）其中99年6月17日、99年12月29日在信二路、中正路定點試挖，係為擬定修繕計畫而為，101年5月29日至102年5月29日間發包之修繕契約，目的在檢查並修繕原告施工範圍破損道路及寬頻管道。
嗣正豐街試挖即101年12月6日始確認信二路、中正路，均係原告未按圖施工、擅自減省工料，致路面破損嚴重，均有管道埋設深度不足、未依設計包覆鋼筋或無15公分厚度RC底板之瑕疵，且情節重大。
（三）系爭工程原告未履行保固責任部分，原告不服處分，提起行政訴訟部分，業經最高行政法院駁回上訴確定（103年度判字第679號）；
監造單位威信公司因驗收不合格情節重大，經被告依政府採購法第101條第1項第8款刊登政府公報部分，亦經最高行政法院駁回上訴確定（104年度判字第271號）。
（四）原告未按圖施工、擅自減省工料，施工斷面與契約圖說不符：1.此有信二路、中正路、正豐街試挖報告、「基隆市95年度寬頻管道新建工程信二路、中正路、正豐街試挖段工程差異分析」及相關修繕契約資料、照片、附圖可參，事證明確。
2.相關試挖報告係根據被告、設計、監造單位及原告四方派人在場監看及試挖，有現場拍攝照片、記錄為據，並於完成報告後行文各單位確認，原告並無異議。
3.依系爭設計斷面，管道工程於覆土深度30cm時，均需以鋼筋混凝土包覆HDPE管、AC路面至底部應有67公分，惟原告施做時覆土（即管頂至AC路面）僅25、10餘公分，甚至僅10公分，根本未達原設計30公分之深度，總深度亦未達原設計之67公分，差距甚大，甚至有部分路段完全未以鋼筋混凝土包覆管道。
4.原告主張造成路面破損原因係設計不當、地下管障密集及被告要求原告夜間施作、日間開放通車，致CLSM初凝強度不足云云，顯無證據，並與本件爭點無關，且原告提出管障問題嚴重，並未匯整相關問題路段資料，並無實證，復未依約提出施工疑義，請求變更設計，反而繼續施工，足見並無因管障問題「嚴重」無法施工之情。
5.至於設計公司於99年12月28日提出與原設計不同之「修繕斷面圖」，係因保固期間內施工範圍內道路陸續發生塌陷或破損，而部分路段因已有寬頻管道佈纜、使用，現場已有變化，依系爭工程契約原圖說修繕，已屬不能，為修補路面塌陷、破損必要，始擬定修繕計畫、提出「修繕斷面圖」，原告倒果為因，意圖混淆視聽，顯無可採。
（五）系爭工程契約於97年5月2日竣工驗收完成，驗收經過及項目如驗收記錄所載，至於未驗收及隱蔽部分，因無從依現狀驗收，故載明由監造單位負責，原告「擅自減省工料」，雖行為已發生，惟被告無從發現，情節是否重大未明，其結果自尚未發生，被告無以裁罰。
原告依系爭工程契約第18條規定應自完工驗收合格次日即97年5月3日起5年內負保固責任，因原告拒不履行保固、修繕責任，被告不得已陸續試挖、修繕，迄至101年12月6日正豐街試挖時始能認定原告「擅自減省工料情節重大」，符合政府採購法第101條第1項第3款之要件，原告違反行政法上義務之結果於斯時發生，裁罰權時效自斯時起算無誤。
原告違反行政法上義務之結果係發生在101年12月6日正豐街試挖時，被告依法刊登政府採購公報之裁處權時效於斯時始開始起算，被告於103年3月31日依法刊登政府採購公報，並無逾行政罰法第27條規定之3年時效期間。
（六）並聲明求為判決：1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院判斷：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府
採購公報：……（第3款）三、擅自減省工料情節重大者
。」、「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提
出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指
明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關
情形刊登政府採購公報。」
政府採購法第101條第1項第3款、第102條第3項定有明文。
（二）查原告承作系爭工程，業於96年12月18日竣工，並經被告於97年5月2日驗收合格，被告嗣以原處分表示：因原告有政府採購法第101條第1項第3款「擅自減省工料情節重大」之情形，將依同法第102條第3項規定將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，原告不服提出異議，經被告以103年3月31日基府工養壹字第1030013847號函為不同意原告異議之處理。原告不服異議處理結果，再向工程會申訴，
經工程會104年1月16日訴0000000號申訴審議判斷有關政府採購法第101條第1項第3款部分，申訴駁回；
其餘申訴不受理之事實，為兩造不爭執，並有工程採購契約（見原
處分卷第134頁至第159頁）、工程結算驗收證明書（見原處分卷第160頁）、驗收紀錄（見本院卷一第183頁至第187頁）、原處分（見本院卷一第23頁、第24頁）、異議處理結果（見本院卷一第25頁、第26頁）及申訴審議判斷書（見本院卷一第27頁至第59頁）在卷可稽，堪認為真實。
（三）原告主張：系爭工程因管障嚴重，且原設計不良，兼以被告要求原告夜間施工，日間即須開放通車，造成CLSM之初凝強度不足，施工後路面經車輛擠壓而破損，原告經通知
後已修繕多次，並無擅自減省工料情節重大之情形云云，
經查：
1.原告承作之系爭工程，雖經驗收合格，但嗣於保固期間施工範圍內道路陸續發生塌陷或破損，被告於99年6月17日召集設計單位（林同棪工程顧問公司）、監造單位（威信
公司）及施工廠商（原告）勘查道路損壞地點，並於信二
路擇定3處進行試挖。試挖結果如下：⑴信二停車場至消
防局前：「AC厚度約為5公分，下方即遇到無筋混凝土層，推斷應為多次修復所澆注，厚度約為7公分，深度僅至
管頂，表面並無明顯裂痕，至12公分處即可見管頂，因並無RC結構體包覆，應採2x3標準斷面（細設斷面圖B1）施做，但因下方並未發現設計圖說之15公分厚RC底板，且管底深約40公分，與設計圖至少67公分深規定不同，無法判斷採何斷面施做。回填材料部分，除修復用之混凝土塊外
，管道周遭為略帶灰色之土質材料（略帶有黏土可塑性）
，與白色粉質塊狀CLSM回填料明顯不同。」
（見本院卷一第220頁）。
⑵光隆家商（警察局）前：「AC厚度約為2～5公分，下方即遇到無筋混凝土層，推斷應為多次修復所
澆注，厚度約為13～10公分，深度至管頂上方，表面並無明顯裂痕，至15公分處即可見管頂，因並無RC結構體包覆，應採2x3標準斷面（細設斷面圖B1）施做，上方尚有2.5"接戶管，但因下方並未發現設計圖說之15公分厚RC底板，且管底深約46公分，與設計圖至少67公分深規定不同，無法判斷採何斷面施做。回填材料部分，除修復用之混凝
土塊外，管道周遭為深咖啡色之泥狀材料（略帶有黏土可
塑性），與白色粉質塊狀CLSM回填料明顯不同。」
（見本院卷一第223頁）」。
⑶韓議員良圻服務處前：「AC厚度約為5公分，下方即遇到無筋混凝土層，推斷應為多次修
復所澆注，厚度不規則，管頂表土層有卵石，至12公分處即可見管頂，因並無RC結構體包覆，應採2x3標準斷面（細設斷面圖B1）施做，但因下方並未發現設計圖說之15公分厚RC底板，且管底深約46公分，與設計圖至少67公分深規定不同，無法判斷採何斷面施做。回填材料部分，除修
復用之混凝土塊外，尚有直徑5cm-8cm卵石，管道周遭為略帶灰色之土質材料（略帶有黏土可塑性），與白色粉質
塊狀CLSM回填料明顯不同。」
（見本院卷一第226頁），有基隆市95年度寬頻管道99年6月17日試挖報告、開挖現況照片圖等附卷可佐（見本院卷一第216頁至第229頁）。
2.被告於99年11月24日、12月10日通知原告針對各路段損壞地點進場試挖及道路損壞原因鑑定，同時進行修繕（見本
院卷一第188頁），被告並於99年12月29日會同設計單位及原告，於中正國宅前路段試挖及修繕，試挖結果：「AC厚度約為10公分，下方即遇到CLSM，開挖期間管材由CLSM包覆，且結構外表並無破裂，結構體尺寸為60cm×75cm，管頂上方CLSM厚度約為30公分，AC面至管頂約40公分。
因原管道採2×3方式排列，依據包覆CLSM且並無鋼筋推斷，應採B1斷面施作。
另下方有5cm混凝土底層，打除期間並未發現鋼筋。」路面破損成因：「因本區地基早期屬回填
土方區，亦長期浸泡於地下水之中，屬較軟弱之基礎底層
；經試挖本處後，其埋設深度雖有符合設計要求，但因其
底板僅施作5cmPC底層，與設計要求15cmRC底層相差甚遠，故有可能因上方重車車載後，結構體雖未破壞，但因基
礎底層晃動或破壞，造成管道與臨接路基間產生不均勻沈
陷而產生表層AC龜裂，經重複車載後擴大造成帶狀破損。
」（見本院卷一第207頁、第208頁），有100年元月基隆市95年度寬頻管道中正路試挖報告、開挖現況照片圖等在卷可稽（見本院卷一第201頁至第215頁）。
3.因道路破損情形嚴重，被告於100年11月16日召開「研議『95、96寬頻管道新建工程』保固修繕相關事宜會議」，決議：「有關95及96年度寬頻管道新建工程相關道路破損部分（本次提出各路路段缺失），請務必於101年3月底前完成修繕，若逾期將依契約及政府採購法相關規定辦理」
，有會議紀錄可參（見本院卷一第第189頁至192頁），依該次會議紀錄所載，已通知原告路面龜裂、破損及手孔鐵
蓋周邊凹陷處之範圍包括中正路120號、154號、164-9號、166號、333號、400號至444號、481號、598號、726號、730號、海門天險、中正路與中船路112巷口附近，信二路全線，仁一路87號至115號、141號、153號、193號附近、愛六路至愛七路間，義一路信一路至信五路間、25號前等處（見本院卷一第192頁）。
此一期間，被告通知應修繕手孔缺失共計20處，原告臨時修補8處，完成修繕4處；
通知應修繕路面共計22處，原告臨時修補4處，完成修繕3處等情，被告認原告有政府採購法第101條第1項第9款所定「驗收後不履行保固責任」情事，而以101年4月26日基府工土壹字第1010152776號函通知擬將原告刊登政府採購公報。
原告提出異議，經被告以101年6月12日基府工土壹字第1010050019號函覆異議處理結果，未獲變更，原告不服，向工程會提出申訴，申訴中被告復於101年12月6日會同設計單位、監造單位及原告，於正豐街35號前路段進行大規模試挖（約60-70公尺），試挖結果：「AC厚度約為10公分，下方即遇到CLSM，……管頂上方CLSM厚度約為10公分，AC面至管頂約20公分。
管道採3×2方式排列，依據包覆CLSM且並無鋼筋推斷，應採原設計B1斷面施作，惟已施作完成之管道斷面現況似與契約圖說斷面深度有所不符
。
另下方約有13公分混凝土底層，打除期間於B-B斷面則發現有鋼筋，而同一開挖路段A-A斷面並未發現鋼筋。」
（見本院卷一第196頁）就路面破損成因載明：「經試挖本處後，其埋設深度似與原設計斷面深度有所差異，原設
計斷面深度管頂距AC路面頂應有30cm深……，而開挖後該處斷面管頂距AC路面頂約有18～20cm並不符合設計要求，故有可能因埋設深度不足；
另於同一開挖路段A-A斷面並未發現鋼筋，與設計承壓板條件不符，故導致車載造成管
道結構產生龜裂變形，而產生表層AC反射裂縫，最後經重複車載後擴大造成破損。」
等情，亦有基隆市95年度寬頻管道101年12月6日正豐街試挖報告、開挖現況照片、原設計斷面圖等附卷可佐（見本院卷一第193頁至第199頁）。
嗣工程會駁回後，原告不服前開停權處分，提起行政訴訟
，亦經本院102年度訴字第914號判決駁回原告之訴，嗣並經最高行政法院103年度判字第679號判決駁回上訴而告確定，有前開判決在卷可參（見本院卷二第5頁至第12頁）。
4.原告雖稱：依原證6、8照片所示，試挖地點及清運廢棄物有鋼筋云云及原證13檢查紀錄表上記載於信二路、中正路段原告確實有按圖放樣施作，足見信二路、中正路段並無
減省工料之情形云云，惟原證6照片僅見少量鋼筋，且無
從辨別拍攝地點（見本院卷一第92頁），原證8號照片並未見埋設鋼筋（見本院卷一第93頁），尚難據以認定前開試挖報告有所不實。
而原告提出之原證13係「保固工程」之施工檢查表，且製作時間在99年12月31日至101年4月3日間（見本院卷一第125頁至第136頁），亦即該檢查報告並非於竣工前施工檢查之資料，且係前開信二路、中正路
試挖（試挖日分別為99年6月17日、99年12月29日）後原告因保固工程修繕之檢查資料，是上開檢查表所載檢查結
果有按圖放樣施作，僅能證明試挖後原告於原證13檢查表所載之信二路、中正路段保固工程修繕結果已符合設計，
並不足以認定原告於95年、96年施工時係按圖施工無前述試挖報告所載減省工料之情事。
5.原告又稱系爭工程因管障嚴重無法完全按圖施作云云，並提出96年4月30日「基隆市九十五年度寬頻管道新建工程施工困難協調會」提案三「說明：㈠因由95年度寬頻管道新建工程之成果而言，於慢車道上施作管線障礙問題嚴重
……」為證。
惟96年5月23日「基隆市九十五年度寬頻管道新建工程工地會議」決議「1.依本府96年4月30日會議決議，未來施工中若遇管障，由承造單位以書面表格傳真
或直接交由監造單位確認，則可由監造單位依現況指示承
造單位調整施工，並於變更設計圖說上註明得由監造單位
依現況調整手孔……。」，有會議紀錄可參（見本院卷二
第115頁）。
又，系爭工程96年6月工程檢討會會議紀錄載明「管溝挖掘如欲障礙深度不足時，應採用210Kg/㎡澆置並於上層鋪設鋼筋，詳圖說eD01。
210Kg/㎡墊底應特別注意鋼筋是否有保護層……」（見本院卷二第117頁），足見原告施工若遇管障，應依前開會議決議以書面提出經監
造單位確認後，由監造單位依現況指示調整施工，並須採
用210Kg/㎡澆置並於上層鋪設鋼筋，並非得由原告逕行調整埋設深度。而原告提出其依前開程序書面提出管障問題
，經監造單位指示調整處僅9處（即中正路台塑加油站前
、仁一路／愛三路口、中正路80巷口、義一路61號前、義一路67號前、義二路214號前、信二路中正公園出入口、信二路132號前、信二路133號前），有工程疑難疑項處理報告單可參（見本院卷二第118頁至第129頁），核與前述試挖地點並不相同，是試挖結果埋設深度不足，且未依設
計包覆鋼筋及未以15公分鋼筋混凝土支撐，應非施工時遇管障經監造單位指示調整之結果，而係原告擅自減省工料
。
6.原告又稱道路破損係因設計單位設計不良云云，並提出設計單位嗣於99年12月28日出具與原設計圖不同之修繕斷面圖及其自行送請訴外人李建德土木技師出具之「基隆市95年度寬頻管道新建工程—瀝青混凝土面龜裂檢討計算書」
，原設計單位遭停權之文件資為佐證，惟查：
⑴李建德土木技師出具之意見雖認為「1.經上述貨車及小型車輪重計算檢核，應力增量與埋設深度有直接關係，
埋設深度較淺者可能增加路面層差異沈陷及瀝青混凝土
面層開裂問題。2.內政部—寬頻管道工程設計及施工規
範第2.10.4節規定，最小埋深應為50cm，若特殊情形無法依規定深度埋設時，應設計加強保護管道，亦謂須採
其他較佳埋設處理方法，本案設計採減少深埋實為不妥
。」（見本院卷一第145頁），惟依系爭工程原設計斷
面圖所示，管道工程於覆土深度30cm時，均需以鋼筋混凝土包覆HDPE管（見本院卷一第198頁），足見原設計並非無加強保護管道之設計，原設計單位對此亦說明「
原設計因考量基隆市地下管線交錯互雜之特性，埋設深
度受到限制，故考量其配套之方式，以15cm之鋼筋混凝土版作為支撐，以避免整體撓曲度過大，屬必要之結構
機能設計……」（見本院卷一第269頁反面），李建德
土木技師未詳查原設計已有設計加強保護管道，即指責
本案設計採減少深埋實為不妥云云，容有誤會。而依前
開試挖報告所載，在信二路試挖路段，覆土深不足20公
分，無15公分厚鋼筋混凝土底板支撐；於中正路試挖路
段，底板僅5公分PC，無15公分厚鋼筋混凝土底板支撐；
於正豐街試挖路段，覆土深不足10公分，無15公分厚鋼筋混凝土底板支撐，堪認原告並未按圖施工。是原告
將其未按圖施工致使路面破損歸咎於原設計不良一節，
自非可採。
⑵又，系爭工程於96年12月18日竣工後，於保固期間內陸續發生道路攤陷破損之情形，被告於99年1月21日召開「研議95、96寬頻管道新建工程保固修繕相關事宜會議」，該次會議提案二「案由：破損修繕位置，經開挖確
認後若有無法遷移之管障等既有設施如何續處進行討論
。說明：……㈡經保固承商開挖修繕時，現況已無空間
可調整深度，下方常有中華電信、台電及下水道箱函等
之管道，通知管線單位後均表示無法遷移。㈢有關替代
方案及路網之調整將請設計單位說明及研議後續處理方
式。」（見本院卷三第36頁），是被告主張因現況下方
已有其他業者管道無法遷移，為修補路面坍塌、破損而
由原設計單位於99年12月28日提出與原設計不同之修繕斷面圖，自屬有據。
原告以原設計單位99年12月28日提出之修繕斷面圖與原設計不同，據以推論係原設計不良
而嗣後變更設計云云，尚難採信。
⑶至於原設計單位林同棪工程顧問股份有限公司遭被告依
政府採購法第101條第1項第4款規定停權（見本院卷三第25頁），經查係肇因其另案設計監造之「東西向快速
公路後續計畫—七堵上下匝道工程」，監造主任明知為
不實事項而登載於業務上作成之文書，經臺灣高等法院
刑事判決有罪，有臺灣高等法院102年度上易字第439號判決可參（見本院卷三第37頁至第48頁），核與系爭工程無涉，原告執以為原設計不良之佐證，更屬無據。
7.原告另稱路面損壞係因被告要求夜間施工以至於CLSM初凝強度不足所致云云。惟被告否認其要求原告夜間施工（見
本院卷一第25頁），原告對此亦未舉證以實其說；
況倘確有原告所稱須等待CLSM初凝、瀝青混凝土冷卻之情事，原告應請求被告調整施工時間，於有疑義時，亦應於施工前
提出，乃原告於施工階段並未提出反應，嗣於訴訟始稱路
面損壞係因被告指示夜間施工致使CLSM初凝強度不足所致云云，自非可採。
8.綜上所述，足見原告確有未按設計圖說施工，埋設深度不足，未依設計包覆鋼筋及未以15公分鋼筋混凝土支撐，擅自減省工料之情形。茲應進一步審究者，乃原告擅自減省
工料是否已達「情節重大」之程度，經查：
⑴「為確保政府機關採購品質，維護公共利益及廠商之履
約誠信，得標廠商應確實依採購契約所定完成工作，使
其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通
常或約定使用之瑕疵；倘得標廠商單方於履約期間，擅
自違約減省工料，且情節重大者，招標機關依法應將其
事實及理由通知廠商，視廠商依循本法規定異議及申訴
之處理結果，決定是否刊登政府採購公報，以維護公共
利益，並兼顧廠商之權益。前開所稱『情節重大』，應
依個別標案之具體情形，本於論理及經驗法則，衡酌廠
商違約之程度、因『擅自減省工料』所能取得之利益、
對公共工程品質與安全之不良影響等一切情狀綜合判斷
之。」
（最高行政法院102年度判字第364號、104年度判字第70號判決意旨參照）。
⑵本件依前開試挖報告，足認埋深不足又未依設計採行加
強保護管道措施，乃系爭路面破損之原因。而原處分於
作成時雖僅以正豐街試挖結果為認定原告減省工料之理
由，並未敘及中正路、信二路等路段有減省工料之情事
，惟：
①按「審議判斷，視同訴願決定。」政府採購法第83條
定有明文，「違反程序或方式規定之行政處分，除依
第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰
……（第2款）二、必須記明之理由已於事後記明者
。」「前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願
程序終結前為之；……。」行政程序法第114條第1項
第2款、第2項前段亦有明文，又訴願法第79條第2項
規定：「原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理
由認為正當者，應以訴願為無理由。」次按行政訴訟
法第125條第1項規定：「行政法院應依職權調查事實
關係，不受當事人主張之拘束。」基此，對於行政機
關之行為，行政法院本得依職權就所有相關事實與法
律觀點進行調查，並予審查，所以行政機關於訴訟程
序中為理由的補充或變更，均應為行政法院所得審究
之事項。再者，依我國目前實務上，對於行政處分作
成後，行政機關得否於行政訴訟中追加、變更或補充
行政處分理由及其法律依據，多係採取「有條件肯定
說」之見解，亦即行政法院基於職權調查原則及訴訟
（程序）經濟原則，於「未改變行政處分之本質與結
果（同一性）」、「須屬於裁判基準時已存在之理由
」、「無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）」及
「須由行政機關自行追補理由」之前提下，得允許行
政機關於行政訴訟中追補行政處分之理由及其法律依
據（最高行政法院94年度判字第481號、95年度判字第2159號、96年度判字第354號、100年度判字第122號、第383號、第1811號、第1886號、101年度判字第414號、102年度判字第95號判決及99年度裁字第3568號、100年度裁字第2010號、101年度裁字第1753號裁定意旨參照）。
②被告已於申訴審議程序，提出陳述意見補充二書，就
原處分認定原告擅自減損工料情節重大之理由補充略
以「……系爭工程施工長度約13公里，而道路破損長
度：中正路約5公里、信二路約3公里、義一路約350
公尺、中船路約300公尺，道路破損長度共約8.65公里，比例高達66.5％……系爭工程路段道路破損，已
修繕長度僅約2.35公里，尚有約6.3公里未修繕。」
（見申訴審議可閱卷二第249頁），應認已補正原處
分認定原告擅自減損工料情節重大之理由，除原處分
作成時已記載之正豐街試挖結果外，尚包括前開中正
路、信二路等路段破損。且被告復於本院審理時表明
因原告擅自減省工料，致使系爭工程竣工後部分路段
路面破損不堪，屢遭市民反應與申訴，已造成被告形
象重大損害及民怨，道路使用十分不便，並造成道路
行駛之危險（見本院卷一第176頁反面、卷三第7頁反
面及卷三第123頁反面）。衡酌被告所追補之理由於
被告作成原處分時即已存在，復未因該理由之補充而
改變原處分之本質與結果，且經原告就此予以充分之
攻擊防禦，而無礙於原告之程序權保障，揆諸前揭說
明，本院自得准予被告追補上開處分理由。
③經查依前開被告於100年11月16日召開「研議『95、96寬頻管道新建工程』保固修繕相關事宜會議」紀錄
，該次會議已提出寬頻管道缺失改善表，已通知原告
路面龜裂、破損及手孔鐵蓋周邊凹陷處之範圍廣達中
正路120號、154號、164-9號、166號、333號、400號至444號、481號、598號、726號、730號、海門天險、中正路與中船路112巷口附近，信二路全線，仁一
路87號至115號、141號、153號、193號附近、愛六路至愛七路間，義一路信一路至信五路間、25號前等處
，堪認系爭工程完工驗收後，路面破損情形嚴重，且
其中民眾電話投訴有15筆、函知有7筆、養工書面資
料有3筆（見本院卷一第192頁）。又因道路破損嚴重
，引發民怨，亦有100年12月20日自由時報報導可參（見本院卷一第266頁自由時報報導）。被告為利修
繕，先於信二路、中正路進行點狀試挖，嗣於101年
12月6日於正豐街前大規模試挖，始確知原告未按圖
施工，擅自減省工料且管道埋設深度與原設計不符，
未依設計包覆鋼筋及未以15公分鋼筋混凝土支撐，已
屬情節重大，是原處分審酌本件違約之具體情形、違
約程度及對公共工程品質及安全之不良影響等情形，
綜合研判認原告已該當政府採購法第101條第1項第3
款「擅自減省工料情節重大」之要件，核屬有據。
（四）至於原告主張本件已罹裁處權時效一節，經查：
1.行政罰法第27條規定：「（第1項）行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行
政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者
，自該結果發生時起算。」又「機關因廠商有政府採購法
第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不
利之處分。
其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公
法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以
不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第
27條第1項所定3年裁處權時效。
……」（最高行政法院101年6月份庭長法官聯席會議決議參照）。
2.依政府採購法第101條第1項第3款之規定以觀，該款並非單以擅自減省工料行為，作為違反行政法上義務之行為予
以處罰，而係須擅自減省工料情節重大者，始足當之。所
謂情節重大係屬不確定法律概念，適用時自應斟酌個案之
具體情節綜合判斷，且因該款事由，原屬違反契約義務之
類型，雖因與公法上不利處分相連結，被賦予公法上之意
涵，惟其性質上與同條項第1款、第2款、第4款、第6款、第12款等已由政府採購法或他法規範之行政法上義務行為有別（最高行政法院104年度判字第70號判決參照）。
申言之，僅有擅自減省工料之行為，尚不足以依政府採購法
第101條第1項第3款裁罰，必須情節重大之結果發生，始完備裁罰要件，是該款裁處權時效，尚不得以受處罰人違
反行政法上義務之行為終了時起算，而應適用行政罰法第
27條第2項但書之規定，自擅自減省工料情節重大之結果發生時起算（最高行政法院104年度判字第271號判決類此見解，可資參照）。經查原告擅自減省工料，使系爭工程
不具備約定之品質，此項土木工程瑕疵因屬隱蔽，於驗收
時無法一一拆驗，故於嗣後發生路面破損，被告為修繕之
需，先於信二路、中正路點狀試挖，或因AC下方即遭遇修復用之PC，或因AC下方48公分深遭遇管障，而無法判斷試挖處係採何斷面施作，亦無從遽認原告有擅自減省工料情
節重大之情事，迨至101年12月6日於正豐街前大規模試挖，始確知原告未按圖施工，擅自減省工料且管道埋設深度
與原設計不符，未依設計包覆鋼筋及未以15公分鋼筋混凝土支撐之情形，被告綜合前開事證，認原告擅自減省工料
已屬情節重大，核屬可採。故而，原告擅自減省工料之行
為，固係於97年5月2日系爭工程完工驗收時終了，然於101年12月6日始發生「情節重大」之要件事實，依上揭行政罰法第27條第2項但書規定，自應以結果發生之101年12月6日為裁處權時效之起算日，計至103年2月20日被告為原處分，尚未逾3年之裁處期間。原告主張應自系爭工程完
工日（96年12月18日）或驗收合格日（97年5月2日）起算，原處分已罹3年裁處權時效云云，尚非可採。
（五）綜上所述，原告主張經核均非可採。
被告以原告有政府採購法第101條第1項第3款之情事，通知擬將刊登政府採購公報，並駁回原告之異議，核無違誤，申訴審議判斷就該
部分予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，就該部分訴請
撤銷，為無理由，應予駁回
（六）本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述
之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許 瑞 助
法 官 許 麗 華
法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
書記官 陳 又 慈