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臺北高等行政法院判決
104年度訴字第503號
104年11月12日辯論終結
原 告 德勝建設股份有限公司
代 表 人 闕進發（董事長）
訴訟代理人 金學坪 律師
陳觀民 律師
被 告 基隆市政府
代 表 人 林右昌（市長）
訴訟代理人 詹振寧 律師
上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服內政部中華民國104年2 月11日台內訴字第1030328656號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣坐落基隆市暖暖區碇內段溪西股小段5 、7 、180 、186、188 等5 筆地號土地（下稱系爭土地），被告前以89年11月29日基府設行字第106391號函許可原告於系爭土地設置納骨塔，原告以同小段5 、7 、186 、188 等4 筆地號土地為建築基地向被告申請建造執照，經被告於94年11月1 日核發（94）基府都建字第00108 號建造執照在案。
又系爭土地至興隆路間道路前經被告以87年7 月3 日87基府工土字第063544號公告認定為既成巷道（下稱系爭巷道），嗣經民眾向被告申請認定系爭巷道非既成巷道，經被告辦理現場會勘後，認系爭巷道不符公用地役關係標準，乃以96年7 月23日基府工土壹字第0960126017C 號公告撤銷系爭巷道為既成巷道之認定在案，被告並據以97年1 月30日基府都建貳字第0970113796A 號函撤銷前揭建築執照。
嗣被告以系爭巷道是否屬供公眾通行使用之既成道路，係以現況認定，經審核不符既成道路之要件，應以廢止為宜，乃以98年2 月17日基府工土壹字第09801280 99B號公告，撤銷該府96年7 月23日公告處分，另為廢止該府87年7 月3 日公告。
訴外人簡陳秀英（同小段189 、189- 1地號土地所有權人）不服被告上開98年2月17日公告，提起訴願，按經內政部以98年12月23日台內訴字第0980227090號訴願決定，撤銷被告98年2 月17日公告。
被告據以99年3 月11日基府工土壹字第0990143680號函知原告有關該府98年2 月17日基府工土壹字第0980128099B 號公告應予撤銷，並恢復96年7 月23日基府工土壹字第0960126017C 號公告撤銷87年7 月3 日87基府工土字第063544號公告之效力。
原告不服，提起異議，經被告以99年7 月21日基府工土二字第0990070586號函復原告撤銷之案件非該府所決定，無權辦理撤銷。
原告不服，提起訴願，案經內政部部以100 年1 月26日台內訴字第0990182194號訴願決定不受理，原告不服，向本院提起訴訟，經本院100 年度訴字第525 號裁定駁回，原告猶未甘服，提起抗告，經最高行政法院101 年度裁字第1452號裁定：「原裁定關於駁回抗告人訴請『撤銷相對人99年3 月11日基府工土壹字第0990143680號函及其訴願決定』之訴部分暨該部分訴訟費用均廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。
其餘抗告駁回。」
發回本院更為審理。
本院依上揭最高行政法院所提示之法律意見，據為本件裁判之基礎，認定內政部以被告上揭99年3 月11日函非屬行政處分，不受理該部分之訴願決定，有所違誤，以101 年12月13日101 年度訴更一字第112 號判決：「訴願決定關於被告99年3 月11日基府工土壹字第0990143680號函部分撤銷。
原告其餘之訴駁回。
……」嗣經內政部以102 年4 月24日台內訴字第1020088977號訴願決定駁回，並經本院以102 訴字第983 號判決駁回，復因逾期提起上訴，經本院103 年1 月24日102 年度訴字第983 號裁定駁回，原告提起抗告，再經最高行政法院以103 年5 月29日103 年度裁字第753 號裁定駁回抗告確定。
被告遂於103 年8 月19日召開103 年度第3 次殯葬設施審議委員會，決議撤銷89年11月29日基府社行字第106391號函准予許可設置納骨塔案，並據以103 年9 月30日基府民禮壹字第1030237308號函（下稱原處分）通知原告撤銷金華山寶塔之設置許可。
原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴略以：㈠按『有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。
但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。』
行政訴訟法第273條第1項第1款定有明文。
所謂『適用法規顯有錯誤者』，係指確定判決所適用之法規與該案應適用之法規相違悖，或與司法院現尚有效之解釋、或本院尚有效之判例有所牴觸而言，最高行政法院著有62年判字第610 號判例可資參照。
㈡又「既有公用地役關係經行政機關撤銷變更，而該撤銷或變更既成巷道致利害關係人其自己之權利或法律上利益受到侵害者，該所謂權利或利益包括因所有權之土地之任何公私法上權利，因該撤銷或變更既成巷道行政行為而受有侵害者，則該利害關係人即非一般不特定民眾僅係利用具公用地役關係之巷道通行關係，自應認行政機關撤銷關於既成巷道之認定時，自己之權利或法律上利益受到侵害之利害關係人，當有公法上權利而具有訴訟權能，得對該撤銷決定提起本法第4條之撤銷訴訟。」
最高行政法院亦著有101 年度裁字第1452號裁定可稽。
㈢查本院102 年度訴字第983 號關於系爭巷道乙案固以原告無訴訟權能為由判決駁回原告之訴，然上開判決顯然已違反前揭最高行政法院裁判意旨及司法院大法官釋字第469 號解釋意旨，原告業於103 年8 月5 日就本院102 年度訴字第983號關於系爭既成巷道爭議之判決，以適用法規顯有錯誤為由具狀聲請再審。
且原告亦早已於96年間即對系爭巷道之土地所有權人提起確認通行權存在之民事訴訟，現刻由台灣高等法院民事庭審理中（案號：103 年度上字第71號），原處分及訴願決定並未考量上情，未俟最終判決結果，徒以系爭巷道及原告之建造執照皆已遭撤銷確定為由，詎認原告縱取得對系爭巷道土地所有權人關於確認通行權之勝訴確定判決，亦僅屬原告與系爭既成巷道土地所有權人間之雙方關係，率爾撤銷原告之金華山寶塔設置許可，繼之駁回原告之訴願決定，實已造成原告難以回復之損害等情。
並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告答辯略以：㈠按殯葬管理條例第16條第6款規定：「骨灰（骸）存放設施應有下列設施：……六、聯外道路」第17條第2項規定：「第十二條至前條設施設置之自治法規，由直轄市、縣（市）主管機關定之。」
復按基隆市獎勵民間興建經營納骨塔設施自治條例第2條規定：「本自治條例所稱納骨塔，係指提供存放骨灰（骸）之設施。」
第11條第1項第6款規定：「納骨塔應有下列設施：……六、對外通路。」
又內政部101 年11月6 日台內民字第10102942742 號函釋略以：「……二、按本條例第12條至第16條所定聯外道路，係公墓、殯儀館、火化場等殯葬設施之附屬設施，又本條例第17條第2項規定聯外道路寬度不得小於6 公尺。
上開本條例聯外道路規定之立法目的係為使殯葬設施基地向外便利通行，參照都市計畫道路寬度規定，明定聯外道路寬度之最小限制…三、……按本部營建署101 年8 月23日營署綜字第1010052761號函示，上開基地聯絡道路係指直接臨接基地供基地進出之道路，聯外道路則係以銜接聯絡道路之省道、縣道、鄉道等公路系統道路為認定原則。
四、參酌前開規定及相關函釋，本條例所定之聯外道路，應係前開審議規範所定之聯絡道路，即本條例聯外道路指殯葬設施從基地起設置向外連接省道、縣道、鄉道等公路系統道路之通道……。」
，足見依殯葬管理條例第16條第6款規定，骨灰（骸）存放設施應有聯外道路，又依首揭內政部101 年11月6 日台內民第10102942742 號函釋意旨，殯葬管理條例所定之聯外道路，應係非都市土地開發審議作業規範所規定之聯絡道路，即本條例聯外道路指殯葬設施從基地起設置向外連接省道、縣道、鄉道等公路系統道路之通道，再依同條例第17條第2項規定，第12條至第16條設施設置之自治法規，由直轄市、縣（市）主管機關定之。
復依基隆市獎勵民間興建經營納骨塔設施自治條例第11條第1項第6款規定，納骨塔應有對外通路甚明。
㈡本件原告以系爭土地申請設置納骨塔，惟該土地並無殯葬管理條例及基隆市獎勵民間興建經營納骨塔設施自治條例所定之對外聯絡道路，已不符殯葬管理條例第16條第6款及基隆市獎勵民間興建經營納骨塔設施自治條例第11條第1項第6款規定，被告據以撤銷許可設置並無違誤。
㈢原告雖主張已對系爭土地之所有權人提起確認通行權存在之民事訴訟，惟原告依民法第787條訴請確認通行權存在事件，已經台灣基隆地方法院判決原告就系爭土地無袋地通行權存在，原告雖復提起上訴，目前仍在台灣高等法院103 年度上字第71號（亥股）審理中，並已終結準備程序，惟於準備程序中受命法官已多次曉諭原告撤回上訴，已足見原告並無勝訴之望，況原告自起訴確認袋地通行權之前迄至目今，均非同小段189 與189-1 地號土地之鄰地（即系爭基隆市暖暖區碇內段溪西股小段5 、7 、186 及188 地號土地）所有權人，已無從主張依民法787 條規定主張袋地通行權，且亦無任何使用各該土地之法律上權源，其上訴已顯無理由。
退萬步言，縱原告獲得勝訴確定判決而有此通行權，仍屬原告與系爭土地所有權人間之債權物權關係，非屬上開殯葬管理條例及基隆市獎勵民間興建經營納骨塔設施自治條例所稱之對外聯絡道路，被告認定系爭土地已無對外聯絡道路，核無不合，遂於103 年8 月19日召開基隆市政府103 年度第3 次殯葬設施審議委員會，決議撤銷89年11月29日基府設行字第106391號函准予許可設置金華山寶塔案，被告並據以103 年9 月30日基府民禮壹字第1030237308號函通知原告該撤銷決定，揆諸首揭法令及函釋規定，被告之行政處分並無違誤，訴願決定遞予維持，洵屬的論等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造主要爭點厥為：被告以原告預定於系爭土地上設置靈骨塔處已無對外公路為由，依行政程序法第117條，撤銷核准原告設置靈骨塔許可，是否適法？
五、本院判斷如下：㈠按殯葬管理條例第16條第6款規定：「骨灰（骸）存放設施應有下列設施：……六、聯外道路」第17條第2項規定：「第十二條至前條設施設置之自治法規，由直轄市、縣（市）主管機關定之。」
復按基隆市獎勵民間興建經營納骨塔設施自治條例第2條規定：「本自治條例所稱納骨塔，係指提供存放骨灰（骸）之設施。」
第11條第1項第6款規定：「納骨塔應有下列設施：……六、對外通路。」
㈡次按內政部101 年11月6 日台內民字第10102942742 號函釋略以：「……二、按本條例第12條至第16條所定聯外道路，係公墓、殯儀館、火化場等殯葬設施之附屬設施，又本條例第17條第2項規定聯外道路寬度不得小於6 公尺。
上開本條例聯外道路規定之立法目的係為使殯葬設施基地向外便利通行，參照都市計畫道路寬度規定，明定聯外道路寬度之最小限制…三、…按本部營建署101 年8 月23日營署綜字第1010052761號函示，上開基地聯絡道路係指直接臨接基地供基地進出之道路，聯外道路則係以銜接聯絡道路之省道、縣道、鄉道等公路系統道路為認定原則。
四、參酌前開規定及相關函釋，本條例所定之聯外道路，應係前開審議規範所定之聯絡道路，即本條例聯外道路指殯葬設施從基地起設置向外連接省道、縣道、鄉道等公路系統道路之通道……。」
㈢本件系爭土地，前經被告前以89年11月29日基府設行字第106391號函許可原告於系爭土地設置納骨塔，原告以同小段5 、7 、186 、188 等4 筆地號土地為建築基地向被告申請建造執照，經被告於94年11月1 日核發（94）基府都建字第00108 號建造執照在案。
又系爭土地至興隆路間道路，前經被告於87年7 月3 日公告為既成巷道（即系爭巷道），嗣經民眾向被告申請認定系爭巷道非既成巷道，經被告辦理現場會勘後，認定系爭巷道不符公用地役關係，乃以96年7 月23日基府工土壹字第0960126017C 號公告撤銷系爭巷道為既成巷道之認定。
被告因而據以97年1 月30日基府都建貳字第0970113796A 號函撤銷前揭建築執照。
嗣被告以系爭巷道是否屬供公眾通行使用之既成道路，係以現況認定，經審核不符既成道路之要件，乃以98年2 月17日基府工土壹字第0980128099B 號公告，撤銷該府96年7 月23日公告處分，另為廢止該府87年7 月3 日公告。
訴外人簡陳秀英（同小段189 、189-1 地號土地所有權人）不服被告上開98年2 月17日公告，提起訴願，按經內政部以98年12月23日台內訴字第0980227090號訴願決定，撤銷被告98年2 月17日公告。
被告據以99年3 月11日基府工土壹字第0990143680號函知原告有關該府98年2 月17日基府工土壹字第0980128099B 號公告應予撤銷，並恢復96年7 月23日基府工土壹字第0960126017C 號公告撤銷87年7 月3 日87基府工土字第063544號公告之效力。
原告不服，提起異議，經被告以99年7 月21日基府工土二字第0990070586號函復原告撤銷之案件非該府所決定，無權辦理撤銷。
原告不服，提起訴願，案經內政部以100 年1 月26日台內訴字第0990182194號訴願決定不受理，原告不服，向本院提起訴訟，經本院100 年度訴字第525 號裁定駁回，原告猶未甘服，提起抗告，經最高行政法院101 年度裁字第1452號裁定：「原裁定關於駁回抗告人訴請『撤銷相對人99年3 月11日基府工土壹字第0990143680號函及其訴願決定』之訴部分暨該部分訴訟費用均廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。
其餘抗告駁回。」
發回本院更為審理。
本院依上揭最高行政法院所提示之法律意見，據為裁判之基礎，認定內政部以被告上揭99年3 月11日函非屬行政處分，不受理該部分之訴願決定，有所違誤，以101 年度訴更一字第112 號判決：「訴願決定關於被告99年3 月11日基府工土壹字第0990143680號函部分撤銷。
原告其餘之訴駁回。
……」嗣再經內政部以102 年4 月24日台內訴字第1020088977號訴願決定駁回，原告不服提起行政訴訟，再經本院以102 訴字第983 號判決駁回，復因逾期提起上訴，經本院103 年1 月24日102 年度訴字第983 號裁定駁回，雖原告提起抗告，仍經最高行政法院以103 年5 月29日103 年度裁字第753 號裁定駁回抗告確定在案。
被告遂於103 年8 月19日召開103 年度第3 次殯葬設施審議委員會，決議撤銷89年11月29日基府社行字第106391號函准予許可設置納骨塔（金華山寶塔）案，而以本件原處分通知原告撤銷設置許可。
原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟，有本院102 年度訴字第983號判決、本院103 年度再字第77號裁定、被告103 年1 月22日系爭土地及系爭巷道勘驗現場照片、原處分等附原處分卷、本院卷足佐，堪認為真實。
兩造主要爭執在：被告原核准原告系爭土地設置靈骨塔處是否仍有對外聯絡公路？被告依行政程序法第117條，撤銷核准原告設置靈骨塔許可，是否適法？經查：㈠行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；
其上級機關，亦得為之。
但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。
二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」
第119條規定：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。
二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。
三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」
㈡關於被告原核准原告系爭土地設置靈骨塔處是否仍有對外聯絡公路？查被告原核准原告系爭土地設置靈骨塔處之既成道路（即系爭巷道）廢止之爭議，已經本院102 年度訴字第983 號判決原告之訴駁回確定（原告未經合法上訴，聲請再審，亦經本院103 年度再字第77號裁定駁回其再審聲請，見本院卷第68頁以下）在案，此為原告所不爭執（見本院104 年10月27日準備程序筆錄，即本院卷第79頁），復有該判決附本院卷第57頁以下足徵。
是被告89年11月29日基府社行字第106391號函准予許可設置納骨塔案之既成道路（即系爭巷道）嗣既經認定非既成道路確定，則被告原核准原告系爭土地設置靈骨塔處即不具有對外聯絡之公路，而未符上開殯葬管理條例第16條第6款規定、基隆市獎勵民間興建經營納骨塔設施自治條例第11條第1項第6款規定。
至被告87年7 月3 日公告所為既成巷道之認定，對原告僅具反射利益而已，日後原告得否據以指定建築線，並非其既有之權利或法律上利益。
原告欠缺信賴基礎，自無信賴利益可言，業經本院上開102 年度訴字第983 號判決認定確定在案（見該判決第19-20 頁，即本院卷第66頁以下），是原告就本件而言，亦無行政程序法第117條規定但書規定之適用。
被告因而根據行政程序法第117條、第119條規定，依職權以原處分撤銷被告89年11月29日基府社行字第106391號函准予設置納骨塔之許可，於法自屬有據，並無不合。
㈢原告固陳稱：「因原告已向鄰地地主提起民事確認袋地通行權的訴訟，訴訟尚未確定等語。」
「……原告認為應待該案民事訴訟確定後的結果，再作成處分。」
等語（見同上筆錄，即本院卷第79-80 頁）然查，原告所陳提起民事確認袋地通行權之訴，除經臺灣基隆地方法院於102 年12月10日以96年度訴字第516 號民事判決駁回其訴外，原告不服提起上訴，亦經臺灣高等法院於104 年6 月11日以103 年度訴字第71號民事判決駁回其上訴在案，有臺灣高等法院103 年度訴字第71號民事判決附本院卷第70-75 頁足稽。
況且提起民事確認袋地通行權訴訟，縱獲得勝訴，其得通行之通道寬度亦不見得必然達到符合上開設置納骨塔之許可之最低寬度6 公尺。
足知，原告在此所陳業經提起民事確認袋地通行權的訴訟部分，仍難資為有利於其主張事實之認定。
六、從而，本件原處分並無違法，訴願決定予以維持亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍
法 官 陳鴻斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
書記官 林俞文
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