臺北高等行政法院行政-TPBA,104,訴,570,20150820,1

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第570號
104 年8 月6 日辯論終結
原 告 德勝建設股份有限公司
代 表 人 闕進發（董事長）
訴訟代理人 陳觀民 律師
金學坪 律師
被 告 基隆市政府
代 表 人 林右昌（市長）住同上
訴訟代理人 羅來儀
廖勝勇
闕廷伊
上列當事人間水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國104 年3 月2 日農訴字第1030736129號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告前為辦理基隆市○○區○○股○○○寶塔靈骨塔設置計畫，擬具基隆市○○區○○股○○○寶塔靈骨塔設置計畫水土保持計畫（下稱水土保持計畫），向被告申請於坐落基隆市○○區○○段○○股小段5 、7 、180 、186及188 等五筆地號屬山坡地範圍之土地上從事開挖整地，經被告以91年7 月19日（91）基府建農字第065022號函核定在案。

嗣因最高行政法院判決撤銷該既成巷道認定之行政處分確定，被告所屬都市發展處以97年1 月30日基府都建貳字第0970113796A 號函撤銷被告前94年基府都建字第00108 號建築執照，被告所屬民政處以103 年9 月30日基府民禮壹字第1030237308號函撤銷○○○寶塔殯葬設施設置許可。

被告認水土保持計畫之開發利用許可及建造執照既經撤銷在案，爰依行政程序法第117條及水土保持計畫審核監督辦法第7條規定，以103 年10月14日基府產工貳字第1030241751號函（下稱原處分）撤銷被告前91年7 月19日（91）基府建農字第065022號函核定之水土保持計畫。

原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：㈠按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。」

行政訴訟法第273條第1項第1款定有明文。

所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規與該案應適用之法規相違悖，或與司法院現尚有效之解釋、或本院尚有效之判例有所牴觸而言，最高行政法院著有62年判字第610 號判例可資參照。

又「既有公用地役關係經行政機關撤銷變更，而該撤銷或變更既成巷道致利害關係人其自己之權利或法律上利益受到侵害者，該所謂權利或利益包括因所有權之土地之任何公私法上權利，因該撤銷或變更既成巷道行政行為而受有侵害者，則該利害關係人即非一般不特定民眾僅係利用具公用地役關係之巷道通行關係，自應認行政機關撤銷關於既成巷道之認定時，自己之權利或法律上利益受到侵害之利害關係人，當有公法上權利而具有訴訟權能，得對該撤銷決定提起本法第4條之撤銷訴訟。」

最高行政法院亦著有101 年度裁字第1452號裁定可稽。

㈡台北高等行政法院102 年度訴字第983 號關於既成巷道乙案，固以原告無訴訟權能為由判決駁回原告之訴，然上開判決顯然已違反前揭最高行政法院裁判意旨及司法院大法官釋字第469 號解釋意旨，原告業於103 年8 月5 日就台北高等行政法院102 年度訴字第983 號關於既成巷道爭議之判決，以適用法規顯有錯誤為由具狀聲請再審。

且原告亦早已於96年間即對既成巷道之土地所有權人提起確認通行權存在之民事訴訟，現刻由台灣高等法院民事庭審理中，原處分及訴願決定並未考量上情，未俟最終判決結果，徒以既成巷道及原告之建造執照皆已遭撤銷確定為由，撤銷原告之水土保持計畫，繼之駁回原告之訴願決定，實已造成原告難以回復之損害等情。

並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以：㈠○○○寶塔係經被告89年11月29日准予許可設置，依當時之法令，即基隆市獎勵民間興建經營納骨塔設施自治條例（已於97年4 月16日廢止）第11條略以，納骨塔應有下列設施：……六、對外通路。

另依據101 年7 月1 日施行之殯葬管理條例第16條：「骨灰（骸）存放設施應有下列設施：……六、聯外道路。」

及同條例第17條第2項但書：「聯外道路寬度不得規定小於六公尺。」

本案建照因既成巷道認定經公告撤銷，被告於97年1 月30日以基府都建貳字第0970113796A號函撤銷建照，迭經內政部102 年4 月24日台內訴字第102088977 號訴願決定、臺北高等行政法院102 訴字第983 號行政訴訟判決駁回及最高行政法院103 年5 月29日裁字第753號抗告駁回，全案已告確定。

㈡原以89年11月29日（八九）基府社行字第106391號函核准原告設置○○○寶塔，經被告103 年度第三次殯葬設施審議委員會會議出席委員過半數決議同意撤銷許可，被告以103 年9 月30日基府民禮壹字第1030237308號函撤銷○○○寶塔殯葬設施設置許可。

本案既經目的事業主管機關撤銷其開發或利用之許可（建築執照及殯葬設施設置許可），被告依行政程序法第117條以原處分撤銷本案水土保持計畫核定並無違誤等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、兩造之爭點：被告依行政程序法第117條以原處分撤銷被告91年7 月19日（91）基府建農字第065022號函核定之水土保持計畫，有無違誤。

五、經查：㈠按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；

其上級機關，亦得為之。

但有下列各款情形之一者，不得撤銷：一、撤銷對公益有重大危害者。

二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」

次按「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：……四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」

「第一項各款行為，屬中央主管機關指定之種類，且其規模未達中央主管機關所定者，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之；

其種類及規模，由中央主管機關定之。」

及「依第12條規定擬具之水土保持計畫、水土保持規劃書或簡易水土保持申報書，其內容、申請程序、審核程序、實施監督、水土保持施工許可證之發給與廢止、核定施工之期限、開工之申報、完工之申報、完工證明書之發給及水土保持計畫之變更等事項之辦法，由中央主管機關定之。」

分別為水土保持法第12條第1項第4款、同條第4項及第14條之1第2項之明文規定。

末按「水土保持計畫及簡易水土保持申報書審查程序如下：一、水土保持義務人擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書併同目的事業開發或利用許可申請文件，向各目的事業主管機關申請。

二、目的事業主管機關於受理前款申請後，應將水土保持計畫或簡易水土保持申報書送請主管機關審核。

三、主管機關認定水土保持計畫或簡易水土保持申報書無第10條第1款至第5款及第11條第4款等情事，且屬需繳納審查費者，應通知水土保持義務人限期繳納審查費。

四、水土保持計畫或簡易水土保持申報書經主管機關審查核定後，除應檢送水土保持計畫或簡易水土保持申報書核定本1 份予水土保持義務人外，並應檢附下列文件送目的事業主管機關：㈠水土保持計畫或簡易水土保持申報書核定本3 份。

㈡水土保持保證金繳納通知單1 份；

免繳納者免附。

五、目的事業主管機關核准開發或利用許可後，應將水土保持計畫或簡易水土保持申報書核定本2 份及其他文件1 份送交水土保持義務人，並副知主管機關。」

水土保持計畫審核監督辦法第7條定有明文。

㈡上開事實概要欄所述之事實，有被告所屬都市發展處97年1月30日基府都建貳字第0970113796A 號函、被告所屬民政處103 年9 月30日基府民禮壹字第1030237308號函、原處分及訴願決定附於本院卷可稽，並為兩造所是認，應認為真實。

㈢原告前就座落基隆市○○區○○段○○股小段5 、7 、186及188 地號等四筆土地，原領有被告所核發之94基府都建字第00108 號建造執照，該建照依94年線字第09400151號建築線指示圖，係以鄰接被告以87年7 月3 日基府工土字第063544號公告認定6 公尺寬既成巷道之道路，嗣被告接獲陳情，並辦理現場會勘，認該上開巷道不符公共地役關係標準，乃以96年7 月23日基府工土壹字第0960126017C 號公告，撤銷前揭被告87年7 月3 日公告上開巷道為既成巷道之認定，被告並據此以97年1 月30日基府都建貳字第0970113796A 號函，撤銷上開建照在案。

原告就上開巷道之爭議，向內政部提起訴願，經該部作成102 年4 月24日台內訴字第102088977號訴願決定予以駁回。

原告不服，向本院提起行政訴訟，經以102 年度訴字第983 號判決駁回，原告不服，提起上訴，經本院以上訴不合法為由，裁定駁回上訴，原告提起抗告，亦經最高行政法院以103 年度裁字第753 號裁定駁回抗告確定。

是本件關於上開巷道非屬既成巷道，業經司法機關確認在案，則被告基於上開巷道非屬既成巷道，以97年1 月30日基府都建貳字第0970113796A 號函撤銷建照，並以103 年9月30日基府民禮壹字第1030237308號函撤銷原以89年11月29日（八九）基府社行字第106391號函核准原告○○○寶塔之設置許可，被告認水土保持計畫之開發利用許可及建造執照既經撤銷在案，遂依行政程序法第117條及水土保持計畫審核監督辦法第7條規定，撤銷原核定之本件水土保持計畫，自有所據。

至原告主張其已於103 年8 月5 日就本院102 年度訴字第983 號關於上開既成巷道爭議之判決，以適用法令顯有錯誤為由，具狀聲請再審，且早於96年間即對上開既成巷道之土地所有權人提起確認通行權存在之民事訴訟，現亦在臺灣高等法院民事庭審理中，並已對被告所屬民政處103年9 月30日基府民禮壹字第1030237308號函撤銷○○○寶塔殯葬設施設置許可之行政處分提起訴願云云。

惟原告提起訴願、民事訴訟或再審之訴，僅係行使其行政救濟或訴訟之權利，在未獲得有利之訴願決定或判決之前，並不能改變被告據以作成原處分所存在之法律事實，亦即原處分不因原告之就其他爭議提起訴願或訴訟，而由合法變成違法。

㈣綜上所述，原告之主張，為不可採。

從而，被告所為處分，並無違誤；

訴願決定予以維持，亦無不合。

原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 洪遠亮
法 官 徐瑞晃
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 林苑珍