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臺北高等行政法院判決
104年度訴字第651號
104年8月5日辯論終結
原 告 黃立檉
被 告 勞動部
代 表 人 陳雄文（部長）
訴訟代理人 張芮瑀（兼送達代收人）
洪一男
林亭君
上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國104年3月12日院臺訴字第1040122712號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為馬來西亞籍，由玖錡科技股份有限公司（下稱玖錡公司）申經被告（民國103 年2 月17日改制前為行政院勞工委員會，下通稱被告）以101 年9 月24日勞職許字第1010553058號及102 年9 月14日勞職許字第1020553762號函核准聘僱從事專門性及技術性之工作（許可效期自101 年9 月24日起至103 年11月20日止）。
嗣被告以原告於101 年初至102 年6 月間為申請許可以外之雇主沅鴻工程顧問有限公司（下稱沅鴻公司) 從事電腦相關工作，經臺北市勞動力重建運用處查察屬實，符合就業服務法第73條第1款規定，乃依同法第74條第1項規定，以103 年12月4 日勞動發管字第1031808522號函（下稱原處分）命原告應於文到後14日內出國，並諭知嗣後如有雇主於3 年內向被告申請聘僱原告從事就業服務法第46條第1款至第6款規定之工作，將依規定不予許可。
原告不服，提起訴願遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：其係馬來西亞人，100 年至101 年9 月在臺就學期間，曾持學生工作證在沅鴻公司從事電腦維護工作。
101 年9 月大學畢業後，受僱於玖錡公司為正式員工並申請取得工作證。
102 年初沅鴻公司因電腦發生問題，且原告熟悉該公司電腦，而請原告回去協助維護，原告係以義務心態協助沅鴻公司維護電腦，並藉此將之前工作責任交接。
雖沅鴻公司補助車馬費，但原告並未正式受聘，亦無兼職心態賺取額外薪資，不知沅鴻公司為何申報其薪資所得稅。
其在台念書5 年、工作1 年多，皆遵守我國法律，並習慣此處工作環境。
惟因不甚瞭解部分中文用詞含意，可能造成誤解，致生被告裁處其3年內不得在臺工作之結果，因此喪失數個工作機會及權益，原規劃長期在台定居及回饋台灣的計畫也無法達成。
因原告在台灣並無財產及積蓄，也因工作證一直無法順利申請，爰請撤銷原處分，再給予原告工作機會，俾將所學回饋台灣社會等語。
並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：原告其於受聘僱於玖錡公司期間，為申請許可以外之雇主沅鴻公司從事協助維護電腦之工作，依就業服務法第73條第1款及第74條第1項規定，被告以原處分令原告出國，並諭知嗣於3 年內若有雇主欲申請聘僱其從事同法第46條第1項第1款至第6款規定之工作，向被告申請聘僱許可，被告將依外國人從事就業服務法第46條第1項第1款至第6款工作資格及審查標準（下稱外國人就業審查標準）第2條之1第2款等相關規定，不予核發聘僱許可，於法並無不合等語，資為抗辯。
並聲明：駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有臺北市勞動力重建運用處辦理外勞查察案件結果一覽表（第11-12 頁）、被告102 年9 月14日勞職許字第1020553762號函（第15頁）、103 年10月1 日原告談話紀錄影本（第29-31 頁）、103 年9 月29日沅鴻公司負責人張博榮談話紀錄影本（第35-36 頁）、沅鴻公司102 年各月份薪資表（第39頁）、原告薪資扣繳憑單（第40頁）、被告101 年9 月24日勞職許字第1010553058號函（第50頁）等件影本附原處分卷；
被告103 年12月4 日勞動發管字第1031808522號函（第4-6 頁）影本附訴願卷；
行政院104 年3 月12日院臺訴字第1040122712號訴願決定書（第10-14 頁）影本附本院卷可稽，洵堪認定。
是本件爭點乃在：原告是否為申請許可以外雇主沅鴻公司從事工作，而違反就業服務法第73條第1款規定？
五、本院判斷如下：
㈠、按行為時就業服務法第6條前段規定：「本法所稱主管機關：在中央為：在中央為行政院勞工委員會；
……」第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」
第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」
第46條第1項第1款、第2項規定：「（第1項）雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：一、專門性或技術性之工作。
……（第2項）從事前項工作之外國人，其工作資格及審查標準，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。」
第48條第1項、第2項規定：「（第1項）雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。
……（第2項）前項申請許可、廢止許可及其他有關聘僱管理之辦法，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。」
第50條規定：「雇主聘僱下列學生從事工作，得不受第46條第1項規定之限制；
其工作時間除寒暑假外，每星期最長為16小時：一、就讀於公立或已立案私立大專校院之外國留學生。
二、就讀於公立或已立案私立高級中等以上學校之橋生及其他華裔學生。」
第73條第1款規定「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：一、為申請許可以外之雇主工作。
……」第74條第1項規定「聘僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止聘僱許可之外國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」
又依同法第46條第2項授權訂定之外國人就業審查標準第2條規定：「外國人受聘僱從事本法第46條第1項第1款至第6款規定之工作，其工作資格應符合本標準規定。」
第2條之1第2款規定：「外國人從事前條所定工作，於申請日前3 年內不得有下列情事之一：……二、為申請許可以外雇主工作。」
再基於同法第48條第2項授權訂定之雇主聘僱外國人許可及管理辦法第2條第1款規定：「本辦法用詞定義如下：一、第一類外國人：指受聘僱從事本法第46條第1項第1款至第6款規定工作之外國人。」
第11條第4款規定：「雇主申請聘僱第一類外國人而有下列情形之一者，中央主管機關應不予聘僱許可或展延聘僱許可之全部或一部：……四、違反依本法第46條第2項所訂定之標準。」
準此，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作；
取得聘僱許可期間，且不得為申請許可以外雇主工作，以避免外國人非法在我國境內工作，對國民工作權、國家經濟發展、社會安定等造成不利影響。
是外國人之聘僱許可期間屆滿，除就業服務法另有規定外，主管機關應即令其出國。
㈡、承前所述，原告係經被告核准自101 年9 月24日起至103 年11月20日止受聘僱於玖錡公司，從事專門性及技術性工作。
惟原告於該聘僱許可期間內，仍延續其學生時代至沅鴻公司從事臨時性工作之工作型態，為申請許可以外之雇主沅鴻公司從事協助維護電腦之工作等事實，已經原告於臺北市勞動力重建運用處調查時陳稱：「……我大約在100 年左右開始在沅鴻公司工作，當時我是淡江大學的學生，所以是以工讀生的身分在那邊打工，工作時間不固定，但每週工作沒有超過16小時，通常是沅鴻公司有問題的時候才找我過去幫忙。
……工作內容是維修電腦及幫忙電腦繪圖。
薪資是1 小時新臺幣100 出頭，……薪資給付方式有時候是給現金，有時候是匯到我的銀行帳戶。
我在沅鴻公司幫忙大約到102 年中約5 、6 月左右，之後就沒有再過去幫忙了。
我是從101 年9月底左右開始在玖錡公司工作的……在玖錡公司找到正職工作，玖錡公司也有幫我申請工作許可，我以為只要有工作許可就可以工作，不知道沅鴻公司也還是要幫我申請工作許可，所以就沒有跟沅鴻公司講什麼。
沅鴻公司應該也不清楚相關規定，所以就沒有幫我申請。
……」（見原處分卷第30-31 頁103 年10月1 日談話紀錄）等情屬實，核與沅鴻公司負責人張○○於上述運用處所述：「……他（指原告）……工作內容是幫我們公司修電腦、電腦繪圖等電腦相關工作，……我們是有需要的時候就電話跟他聯絡請他來公司幫忙一下。
他來公司的時候有打卡，所以我們公司是算時薪給他，1小時約新臺幣120 元。
薪資給付方式有時候是給現金，有時候是匯到他的銀行帳戶。
不過我們公司有開扣繳憑單給他。
他在我們公司做到102 年6 月之後就沒有再做了。」
（見原處分卷第35-36 頁103 年9 月29日談話紀錄）等語大致相符，並有沅鴻公司薪資表、扣繳憑單（見原處分卷第39-40 頁）附卷可稽，洵堪認定。
又被告以103 年12月4 日勞動發管字第1031808522號函核發玖錡公司聘僱原告之許可時，於說明四即已指明：「在華工作之外國人……不得從事許可以外之工作或為申請許可以外之他人工作。」
原告為該函正本收受者，自應知悉該等規範而未注意遵守，仍為聘僱許可以外之沅鴻公司工作，顯有過失，難卸其責。
從而，被告於103年12月4 日以原告有為申請許可以外之雇主工作之情事，違反就業服務法第73條第1款，且其聘僱許可期間屆滿，乃依同法第74條第1項規定，令其出國，並諭知嗣於3 年內若有雇主欲申請聘僱其從事本法第46條第1項第1款至第6款規定工作之許可，將不予核發聘僱許可，揆之上開規定及說明，於法尚無不合。
原告主張其大學畢業後，係以義務心態協助沅鴻公司維護電腦，經沅鴻公司補助之車馬費並非薪資云云，核與卷內事證不符，委無憑採。
至被告以原告為申請許可以外之雇主工作，合致外國人就業審查標準第2條之1第2款規定之消極聘僱條件，於原處分諭知如其由雇主於3 年內申請聘僱許可，將依規定不予許可，純係預為告知法規內容，並未發生具體之法律效果，併此敘明。
㈢、綜上所述，原告上開主張尚無可採。原處分於法並無不合；訴願決定遞予維持，亦無違誤。
原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳
法 官 林玫君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
書記官 徐子嵐
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