臺北高等行政法院行政-TPBA,104,訴,733,20150811,1

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第733號
104年7月28日辯論終結
原 告 宏盛營造股份有限公司（原名：又泉營造有限公司
）
代 表 人 凌宇康（董事長）
訴訟代理人 謝佳伯 律師
林玠民 律師
被 告 新北市三峽區公所
代 表 人 楊志宏（區長）
訴訟代理人 簡炎申 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服新北市政府中華民國104 年4 月1 日103購申11101號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告於民國（下同）98年11月25日參與被告辦理之「三峽鎮○○路○段道路景觀與人行環境改善工程」採購案（下稱系爭採購案），因發現原告與另家投標廠商「仕玲營造有限公司」（下稱仕玲公司）有押標金支票號碼連號之事實發生，由被告開標主持人宣布廢標在案。

嗣被告收受審計部新北市審計處103 年10月2 日審新北五字第1030005146號函，略以系爭採購案不同投標廠商間之押標金支票同為新北市三峽區農會（下稱三峽區農會）開立，支票號碼連號，且部分支票發票日同為98年11月24日，投標文件內容涉有政府採購法第50條第1項第5款規定之重大異常關聯情事等語，被告爰以103 年10月3 日新北峽秘字第1032110105號函，請三峽區農會提供原告與另家投標廠商仕玲公司押標金匯款支票來源是否出自同一帳戶，並據三峽區農會於103 年10月9 日以新北峽農信字第1030000769號函函覆，查知原告押標金匯款支票之匯款人係仕玲公司之負責人。

據此，被告審認原告有政府採購法第50條第1項第5款規定之重大異常關聯情事，依同法第31條第2項第8款之規定，於103 年10月17日以新北峽秘字第1032111500號函（下稱原處分）向原告追繳新臺幣（下同）100 萬元押標金。

原告不服，向被告提出異議，被告以103 年11月10日新北峽秘字第1032114067號函維持原處分（下稱異議處理結果），提出申訴，遭申訴駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）行政院公共工程委員會（下稱工程會）92年11月6 日工程企字第09200438750 號函，並未刊登政府公報或新聞紙，依行政程序法第150條第1項及第157條第3項規定，該函欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。

是被告依工程會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函，認定原告有影響採購公正之違反法令行為，而對原告追繳已發還之押標金，於法不合：原處分乃係依據工程會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函作成，揆諸最高行政法院104 年度4 月份第1 次庭長法官聯席會議㈠決議及104 年度判字第239 號判決意旨可知，該函並未生法規命令之效力，自不得據此拘束人民權益，甚至剝奪人民之財產權。

是被告依工程會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函，逕認原告有採購法第31條第2項第8款之違反法令行為，而對原告追繳已發還之押標金，顯於法不合。

（二）系爭採購案所附押標金支票均為原告籌措資金後全額負擔，並非由仕玲公司出資並借用原告名義參與投標或有圍標之情事，自不符合政府採購法第50條第1項第5款之情形，是被告對原告科以押標金追繳之原處分係屬違法：1.揆諸政府採購法第50條第1項第5款規定、工程會91年11月27日工程企字第09100516820 號令及92年6 月5 日工程企字第09200229070 號令釋可知，投標廠商間有重大異常關聯之情形僅有押標金支票連號，尚無其他具體明確之事證足以認定投標廠商有借用或冒用他人公司名義或證件參標者，尚不得逕以認定投標廠商上述行為構成政府採購法第31條第2項第8款之規定。

2.雖原告就系爭採購案所附押標金支票，其中一紙支票之匯款人為仕玲公司負責人廖仕文。

惟實質上乃係原告前負責人向邱○○借貸之款項，該等支票僅係邱○○貸與方式之表徵，被告自應詳盡職權予以調查，而不得僅以上開情事逕認原告有圍標或影響採購公正之違法行為而據以要求原告繳回押標金。

3.原告自98年8 月起至同年10月間，多次貸與款項予邱○○，其債權金額近200 萬元，故原告於98年11月間自網路得知系爭採購案時，即請邱○○代為投標，系爭押標金之資金則由上開債權金額中支付。

惟原告為免邱○○於等標期內無法籌措返還欠款用以支應100 萬元之押標金額，原告甚至在98年11月20日分別匯款431,000 元及369,000 元，共計80萬元，至邱○○個人帳戶及嘉玲土木包工業之帳戶，剩餘20萬元之押標金額則自對邱○○之債權款項中支付，可證系爭採購案押標金均為原告全額支付；

邱○○自98年12月後陸續以支票或匯款至原告帳戶，以返還原告提供之80萬押標金並清償其借款。

又原告以對邱○○之債權及提供押標金80萬，委請邱○○代為投標，其向仕玲公司負責人借款投標以及廢標後將原告之押標金支票二紙交予仕玲公司負責人等事，原告均不知情，亦與原告無涉，自無圍標或任何影響採購公正之犯意，亦無政府採購法第50條第1項第5款之情事。

4.本件申訴審議判斷僅以原告用以繳納押標金之支票，與仕玲公司持以投標之3 紙支票有票據連號、票號SJ0000000號之支票係由仕玲公司之負責人廖仕文所開立並交付邱○○，且邱○○於系爭採購案廢標後，將原告用以繳納押標金之支票2 紙交付廖仕文之事實，逕認原告符合政府採購法第50條第1項第5款之規定，而駁回原告之申訴，卻未予詳查原告與邱○○之實質法律關係及其原因事實，於法自有未合。

（三）綜上所述，聲明求為判決：1.原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

三、本件被告抗辯：

（一）被告於本件申訴審議階段中，業已陳明應適用行政程序法第131條規定之5 年消滅時效，並舉法務部100 年11月30日召開之「公法上請求權消滅時效適用疑義」諮商會議結論，且依最高行政法院102 年11月份第1 次庭長法官聯席會議決議意旨，本件原處分做成時間為103 年10月17日，距系爭採購案廢標期日即98年11月25日，並未逾5 年期間，故原處分並無罹於消滅時效之問題。

（二）原告主張「其於98年11月24日以匯款方式將50萬元匯至邱○○自行設立之商號嘉玲土木包工業之商號帳戶」，顯非事實：該匯款申請書代收入傳票，並非帳戶與帳戶間之真正轉帳匯款之申請書，而係向三峽區農會購買系爭採購案押標金銀行支票之憑單。

此見其上標註有「NO0000000 」字樣，並參酌三峽區農會103 年10月9 日新北峽農信字第1030000769號函覆「開立匯款支票申請來源資料」及附件之各號支票影本之相同表單，均有註明該相應之支票號碼即可明瞭。

自三峽區農會上開函覆附件，亦可知悉該票號SJ0000000 、SJ0000000 兩紙支票，係以現金購買，並非自轉帳購買，此見該函所述及另4 紙支票均附有提款帳戶之取款憑條，並於該等「匯款申請書代收入傳票」上加註「活期儲蓄」存款字樣用以識別，而該票號SJ0000000 、SJ0000000 之「匯款申請書代收入傳票」上並無該等活期存款帳戶及取款憑條，足證該2 張支票係以現金購買支票。

（三）原告雖主張「原告前負責人貸與邱○○50萬元款項後，邱○○分別於99年1 月15日、99年1 月29日、99年3 月15日償還23萬、10萬及12萬元不等」，惟參照原告所提異議書、申訴書及起訴狀內容，均未提及此一事實。

而其主張原告匯款予邱○○所經營之嘉玲土木包工業為一筆50萬元（未見其舉證），係供作為98年11月25日投標押金之用，殊難想像竟會如其所主張分3 期，且金額並不相符，而最後一筆甚至遲延4 個多月之方式清償。

原告所述違背經驗常理至明，顯係以拼湊往來資金方式臨訟應付。

（四）邱○○與廖仕文為母子至親，原告自始主張邱○○為其「三峽區工程業務執行者」、而廖仕文則為仕玲公司負責人，均相同為工程業務之經營者，而渠2 人既負責系爭投標案實際參與者，竟會稱「不知參與同一日、同一標案之投標」，殊難置信；

且依三峽區農會103 年10月9 日新北峽農信字第1030000769號函覆資料，該由原告及仕玲公司共計提出之6 張支票，均係於98年11月23日及24日2 日內以轉帳或現金支付共計200 萬元申請取得。

況依投標廠商押標金紀錄表及該2 家廠商提出之支票影本正面及三峽區農會103 年10月9 日新北峽農信字第1030000769號函覆之申購支票憑單內容，均有指名所開支票之受款人為被告，則其做為公共工程投標押金之用途顯已一目瞭然；

何況依原告歷來主張其中票號SJ0000000 該張支票，尚且是廖仕文本人親自辦理購買。

（五）本件原處分及申訴審議判斷均認原告與仕玲公司間既有押標金票據連號之事實，復有押標金票據係由仕玲公司負責人提供及於本案廢標後，再將押標金支票交予仕玲公司負責人提領等情，堪認涉有工程會91年11月27日工程企字第09100516820 號令所定「押標金由同一人或同一廠商繳納」之情事，合於政府採購法第50條第1項第5款規定，被告依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定原告有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳，而做成原處分，即無違誤。

（六）綜上所述，聲明求為判決：1.原告之訴駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

四、本件兩造之爭點：原處分援引尚未發生效力之工程會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函，認定原告有政府採購法第31條第2項第8款之其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，而通知原告追繳本案押標金，有無違誤？

五、本院之判斷：

（一）按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員1 人兼任主任委員。」

「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

分別為政府採購法第9條第1項及第31條第2項第8款所明定。

揆之政府採購法第31條第2項第8款規定，係因立法者對於投標廠商影響採購公正之違反法令行為，實無從預先鉅細靡遺悉加以規定，是為樹立有效之行政管制，乃授權主管機關公共工程委員會得據以補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型。

又政府採購法第31條第2項第8款規定，既係立法者授權主管機關可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他有影響採購公正之違反法令行為之類型，涉及人民財產權利之限制，自須為人民所能預見，且應事先經主管機關一般性認定有影響採購公正之違反法令行為，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，亦不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代。

換言之，政府採購法第31條第2項第8款規定本身僅有部分構成要件行為及法律效果，尚待主管機關補充其空白部分構成要件行為後，方成為完整構成要件之法規範。

是以，主管機關公共工程委員會用以補充認定其他有影響採購公正之違反法令行為類型之補充規範，應屬法規命令之性質，原則上應向將來生效適用，始可保障人民對法安定性之信賴，俾符合法治國家原則。

又依中央法規標準法第7條之規定，各機關基於法律授權訂定之命令應發布，並即送立法院，再依行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。

據此，自行政程序法施行後，法規命令之發布，未刊登政府公報或新聞紙者，係未依法定方式發布，不生效力。

（二）次按「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103 年度7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議參照）。

主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。

而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1 月1 日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。

政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。

網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。

行政院公共工程委員會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」

業經經最高行政法院104 年4 月份第1 次庭長法官聯席會議決議在案。

揆諸前開決議可知，工程會就政府採購法第31條第2項第8款之「其他有影響採購公正之違反法令行為」所為之92年11月6 日工程企字第09200438750 號函，未經刊登政府公報或新聞紙者，並非生效之法規命令，廠商縱有該函所示情節，亦難認該當政府採購法第31條第2項第8款所示構成要件，非得遽為沒收或追繳押標金之處分。

（三）經查：本件原處分記載略以：「主旨：有關貴公司於民國98年11月25日參與本所改制前臺北縣三峽鎮公所辦理『三峽鎮○○路○段道路景觀與人行環境改善工程』（標案案號0000000 ）公開招標第一次開標，因違反政府採購法第50條第1項第5款，追繳本案押標金新臺幣100 萬元整，詳如說明，請查照。

說明：一、依據政府採購法第50條第1項第5款暨同法第31條第2項第8款規定辦理。

……四次查，行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）91年11月27日工程企字第09100516820 號令：『機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。

… … 五、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。』

，工程會92年6 月5 日工程企字第09200229070 號令修正發布之『政府採購錯誤行為態樣』第11點『可能有圍標之嫌或宜注意之現象』之第3款：『繳納押標金之票據連號、所繳納之票據雖不連號卻由同一家銀行開具、押標金退還後流入同一戶頭、投標文件由同一處郵局寄出、掛號信連號、投標文件筆跡雷同、投標文件內容雷同。』

另工程會92年11月6 日工程企字第092004387 50號函示：『……機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法（以下簡稱本法）第50條第1項第5款不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者情形，本會依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳……。』

……六、綜上所述，『仕玲營造有限公司』與『又泉營造有限公司』有本案投標須知貳、一般條款第3條第3項第8款規定之情形，而為政府採購法第50條第1項第5款所定『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』，經主管機關工程會以92年11月6 日工程企字第09200438750 號函認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，本所依政府採購法第31條第2項第8款沒收『仕玲營造有限公司』與『又泉營造有限公司』本案押標金各新臺幣100 萬元整。

……」等語（見本院卷第10頁至第12頁）。

本院揆諸上開原處分內容可知，本件被告以原處分通知原告追繳本案押標金，固援引前揭工程會91年11月27日工程企字第09100516820 號令、92年6 月5 日工程企字第09200229070 號令及92年11月6 日工程企字第09200438750 號函為法令依據。

惟原處分實係援引工程會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函，認定原告有政府採購法第31條第2項第8款之其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，而通知原告追繳本案押標金。

（四）次查：上開工程會91年11月27日工程企字第09100516820號令及92年6 月5 日工程企字第09200229070 號令，均工程會基於主管機關地位涵攝違反政府採購法第50條第1項第5款規定之違規行為態樣之範圍之令釋；

惟上開工程委員會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函將機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」情形，依同法第31條第2項第8款規定，認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未依90年1 月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定刊登政府公報或新聞紙，揆諸上開最高行政法院庭長法官聯席會議決議，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力，則原處分援引尚未發生效力之工程會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函，認定原告有政府採購法第31條第2項第8款之其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，而通知原告追繳本案押標金，即有違誤。

（五）又查：被告於本件行政訴訟言詞辯論終結前，並未追補其他法令依據，作為其通知原告追繳本案押標金之理由，基於權力分立之原則，行政法院在撤銷訴訟中僅能審查行政機關所作成之行政處分之合法性，而不能代替行政機關追補或更正行政處分，否則即有司法機關代替行政機關行使行政權之虞，與權力分立原則未盡相符（最高行政法院102 年度判字第95號判決意旨參照）。

是以，被告以原處分通知原告追繳本案押標金，亦難謂適法。

六、綜上所述，本件原處分援引尚未發生效力之工程會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函，認定原告有政府採購法第31條第2項第8款之其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，而通知原告追繳本案押標金，於法未合，應予撤銷；

異議處理結果及申訴審議判斷，未予糾正，亦有未洽。

原告訴請撤銷，為有理由，爰將原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均予撤銷，以符法制。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳
法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
書記官 林淑盈