臺北高等行政法院行政-TPBA,104,訴,84,20180104,3

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第84號
106年12月21日辯論終結
原 告 呂欣潔
陳凌
共 同
訴訟代理人 許秀雯 律師
莊喬汝 律師
潘天慶 律師
被 告 臺北市中正區戶政事務所
代 表 人 鄭朝元（主任）
訴訟代理人 蔡佩芳
張瓊文
上列當事人間戶政事件，原告不服臺北市政府中華民國103年11月19日府訴一字第10309146100號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。

事實及理由甲、程序事項：本件被告代表人於訴訟繫屬中由林聰明變更為鄭朝元，並已具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

乙、實體方面：

壹、事實概要：原告等2人均為女性，於民國103年8月1日檢附戶籍登記特別案件申請書及經2證人簽名之結婚書約等資料，向被告申請辦理同性結婚登記，經被告審認渠等之申請與現行法令規定及內政部101年5月21日台內戶字第1010195153號函釋意旨，關於我國民法對於婚姻之定義，係以終生共同生活為目的之一男一女適法結合關係不符，乃以103年8月4日北市正戶登字第10330762800號函（下稱原處分）復原告否准所請。

原告不服，提起訴願，業經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

貳、本件原告主張：

一、原處分及原訴願決定均錯解司法院釋字第365號解釋意旨，更違反憲法第7條、行政程序法第6條所揭櫫之平等原則：

（一）原處分稱司法院釋字第365號解釋理由書亦認定婚姻為一男一女之結合，故原告呂欣潔、陳凌於身分證性別欄所登記之法律性別既然相同，即無從申請結婚云云。

惟查，上開理由實乃斷章取義，嚴重錯解司法院釋字第365號解釋意旨，爰說明如下。

（二）司法院釋字第365號解釋理由書所述者，係「『中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等』、『國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等』，憲法第七條及憲法增修條文第九條第五項，分別定有明文。

由一男一女成立之婚姻關係，以及因婚姻而產生父母子女共同生活之家庭，亦有上述憲法規定之適用。

因性別而為之差別規定僅於特殊例外之情形，方為憲法之所許，而此種特殊例外之情形，必須基於男女生理上之差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同，始足相當。」

綜觀全文，其意旨在於「異性婚姻內部之性別平等」，而非外延到「婚姻必須為異性婚方屬合法」；

亦即司法院釋字第365號僅是肯認異性婚姻乃婚姻態樣之一種，性質為例示而非列舉，更未窮盡婚姻類型與限定婚姻之意義。

原處分及原訴願決定稱司法院釋字第365號解釋認定婚姻必須為-男一女之結合，顯係斷章取義，實不足採。

（三）憲法第7條明定平等原則，行政程序法第6條亦明定「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」

今司法院大法官釋字第365號解釋理由書僅稱「由一男一女成立之婚姻關係」，並未提到「婚姻關係僅能由一男一女成立」，兩者天差地別，任何人閱讀均能理解兩種文句的差異性。

詎原處分及原訴願決定錯解司法院大法官釋字第365解釋理由書、自行將之延伸到「限制婚姻為一男一女」，已經完全脫離解釋理由書原本文義在先，又完全未說明對於異性伴侶與同性伴侶辦理結婚登記予以差別待遇之理由，原告認為此差別待遇欠缺正當、合理之基礎，是以，難認與憲法第7條及行政程序法第6條之平等原則無違。

二、我國民法並未禁止同性婚姻，原處分及原訴願決定以學者見解及行政函釋拒絕原告之結婚登記申請，顯違依法行政原則與法律保留原則：

（一）按司法院釋字第443號解釋理由書明文揭示：「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。

惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第392號解釋理由書），而憲法第7條、第9條至第18條、第21條及第22條之各種自由及權利，則於符合憲法第23條之條件下，得以法律限制之。

至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；

涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；

若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。」

（二）又按，司法院釋字第554號解釋揭示：「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障。」

司法院釋字第696號、第647號更於此基礎上進一步認定「人民因婚姻關係而受有租稅利益，形同對婚姻之懲罰，違反平等原則」，但「具有事實上共同生活關係之人民因欠缺婚姻關係而受租稅利益，係維護婚姻制度之正當手段，不違反平等原則」，亦即所謂婚姻，不僅得令立法者以婚姻關係作為差別待遇之標準，更可令已婚者（於租稅行政領域上）取得較未婚者更優越之法律地位。

（三）綜上可見，婚姻關係存否既影響人民法律地位至鉅，則婚姻締結自由自為重要法律權利，依司法院釋字第443號所揭示之層級化法律保留體系，對於婚姻締結之限制自應適用嚴格意義之法律保留，僅得由立法者所制定之法律或法律充分明確授權者為限制。

（四）查我國民法對於結婚之規定，亦非毫無限制，但立法明文之無效婚，亦僅為近親婚禁止（民法第983條）與重婚禁止（民法第985條），而無同性婚姻禁止之明文；

基於「立法者省略事項應視為有意省略」原則，自應認為我國民法並未禁止同性婚姻。

本於「婚姻締結之限制自應適用嚴格意義之法律保留，僅得由立法者所制定之法律或法律充分明確授權者為限制」之原則，上開條文均不能用以限制同性婚姻，應屬至明。

（五）準此，原處分及原訴願決定援引位階上僅為行政命令之內政部及法務部函釋，即認「婚姻應為一男一女之結合」而拒絕原告之結婚登記申請，顯係對原告之婚姻締結權施加法律所無之限制，又錯解民法諸多條文規定，誤將民法規定強加解釋為禁止同性婚姻，完全超出民法規定之文義範圍，有違民主法治國家之依法行政原則與法律保留原則。

三、原告客觀上有長期共同生活之事實，主觀上有永久共同生活之意願，確有受現行婚姻家庭制度保護之必要，原處分及原訴願決定拒絕原告之結婚登記之申請，係侵害原告受憲法保障之人性尊嚴、人格自由、結婚及組織家庭之權利，違反憲法第22條保障概括之自由及權利之意旨：

（一）按司法院釋字第712號解釋理由書明示：「基於人性尊嚴之理念，個人主體性及人格之自由發展，應受憲法保障（本院釋字第689號解釋參照）。

婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（本院釋字第362號、第552號、第554號及第696號解釋參照）。

家庭制度植基於人格自由，具有繁衍、教育、經濟、文化等多重功能，乃提供個人於社會生活之必要支持，並為社會形成與發展之基礎。」

顯見婚姻家庭為一完整連續體，婚姻家庭制度乃植基於人性尊嚴之人格權一部，屬於立法不得侵犯之普世人權。

（二）詳言之，按司法院大法官歷來解釋（司法院釋字第242號、第362號、第552號、第552號、第647號、第712號解釋參照），人民締結婚姻與組織家庭之自由，依憲法第22條規定應受保障，且其中涵蓋積極行使與消極不行使權利之自由。

行使締結婚姻與組織家庭與否之權利，乃是個人定義自我並實現自我之方式，故歷來大法官解釋，均自人格發展之保障，說明締結婚姻與組織家庭權利受憲法保障之必要性。

人之主體價值，既係自我實現與人格發展，能否自由行使締結婚姻與組織家庭權，當然涉及對於人性尊嚴之尊重與確保，而自由民主憲政秩序之核心價值，即人性尊嚴之尊重與確保（司法院釋字第603號、第689號解釋參照），其為國家之基本任務，亦為現代文明國家普遍公認之憲法基本原理。

人性尊嚴受憲法保障，目的乃在於使人民得以保持人格主體性，其攸關人民之自主決定權與內在精神活動，更為個人主體及人格之完整發展所不可或缺(司法院釋字第656號解釋參照）。

是以，剝奪同性伴侶結婚成家的權利，無異於嚴重剝奪同性伴侶之人性尊嚴與人格自由。

（三）查原告於97年間認識，97年至102年初期間共同參與同志平權運動，更進一步了解彼此，始於102年決定同居共營家庭生活。

兩人同居至今，更清楚感受到經由共同生活、同居共財，一同面對經營家庭之各種挑戰，能讓兩人對彼此的感情更為堅決、安定，更能相知相惜、相互扶持，乃進而約定長相左右、禍福同享、患難與共。

惟永久共同生活亦須有法律制度及相當社會資源協力與維持，而原告卻因欠缺婚姻保障而無從取得相關資源，或遭受不利對待：例如原告因共同生活並計晝共同養育子女所生之財務負擔，並無法享有已婚者之稅賦優惠或其他福利；

又如原告一方因病而需簽署手術同意書或相關醫療照護，他方卻受限於醫療院所限定血親或配偶方得探視之行政規範，致令無從協助照護等等，均已如前述，無疑係剝奪原告申請結婚登記之權利，導致原告受憲法保障之人性尊嚴、人格自由受到侵害。

四、原訴願決定技術性迴避與忽視CEDAW國際審查委員於103年6月26日發表之結論性意見第33點意見之拘束力：

（一）該點結論性意見明白指出「委員會關切台灣僅承認異性戀婚姻家庭，對於同性伴侶、同居伴侶家庭缺乏相關保障」，並直言建議我國政府及法律應納入對多元家庭的保障。

須特予說明者，CEDAW國家報告審查之結論性意見，性質上對於我國政府具有拘束力。

（二）原訴願決定雖提及上開CEDAW委員會第33點意見，並於其後詳列「荷蘭於西元2001年4月1日首先認可同性婚姻，其後有比利時、西班牙、加拿大、南非等十餘國家相繼認可同性婚姻，西元2013年法國及紐西蘭國會亦通過同性婚姻法，巴西聯邦司法委員會於西元2013年5月14日判決負責核發結婚證書之政府單位無權拒絕同性戀伴侶登記結婚，美國及墨西哥國內部分州別及區域認可同性婚姻」等文字，而上開文字在在昭示「准許同性婚姻（透過立法程序或司法程序均有）」，但原訴願決定最後卻得出一個跟上述事實無關的結論「若兩名同性基於彼此相愛成為戀人，此乃其個人自由，社會應給予尊重」？原訴願決定除了漠視CEDAW國際審查委員審查意見之拘束力外，在意識到國際上保障同性婚姻之明確趨勢時，竟仍不思採行可以有效消除歧視的決定，令人興嘆人權大「不」走！

（三）事實上，不准同性伴侶進入婚姻，除明確違反憲法上實質平等之要求外，眾多的社會實例亦顯示，此種剝奪造成同志群體在法律上、經濟上之脆弱及不利地位。

同志組成之家庭不因法律否認即不存在，卻因法律否認而持續遭受歧視與各式生活上之不便利甚至痛苦，包括社會與勞動福利、賦稅、財產、子女監護、醫療、（跨國伴侶）居留、教育、文化等各個領域裡成千上百的權益都會受到不利對待，使同性伴侶被迫處於社會結構中的弱勢地位、淪為次等公民。

現行體制禁止同性結婚已造成長久、重大之人權缺失，國家有盡一切努力加以改正的義務。

此所以台灣簽署聯合國兩公約後於102年舉行首次國家報告審查，國際專家審查委員會在結論性建議的第78點及第79點即表示，台灣法律對於多元家庭欠缺承認，僅承認異性婚姻，而不承認同性婚姻及同居關係、否認同性伴侶及同居伴侶的許多權益，是應予改正的歧視。

五、為當事人間戶政事件，針對司法院大法官釋字748號解釋提呈意見，並請鈞院依前揭大法官解釋意旨，判命被告機關辦理原告間之結婚登記，其理由如下：

（一）民法第4編親屬第2章關於婚姻規定，自釋字第748號解釋公布宣告違憲之日起，已不再能作為禁止（拒絕）相同性別二人結婚登記之依據：1 民法婚姻章只保障異性婚姻，不保障同性婚姻的現狀（含「規範不足」，以及法務部、內政部歷年來相關行政函釋對於民法婚姻性別要件之解釋適用結果），已被大法官宣告違反憲法第22條婚姻自由及第7條平等權規定而無效。

2 所稱「有關機關」應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定，依司法院大法官審理案件法第17條第2項所定「大法官所為之解釋，得諭知有關機關執行，並得確定執行之種類及方法」，大法官所言兩年內修法之義務，拘束的是立法機關，而非司法機關，殆無疑義。

於本件情形，司法機關自應從規範效力來審酌原處分之合法性，此與立法形成自由或立法義務無涉。

3 解釋文雖稱「至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。」

，惟大法官已明白指示無論以何形式修法，均應達成「婚姻自由」之「平等保護」，換言之，同性二人應享有婚姻自由，且其婚姻之權利內容應符合憲法平等權之要求，不得次等於異性婚姻。

⒋「逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。」

可知即使在逾期未修法的情況下，大法官明確認定同性二人得直接適用既有之民法婚姻章登記結婚，並決定其權利義務，並無窒礙或缺乏法律依據之問題。

（二）或謂大法官既給予立法機關兩年修法期間，是以在「同性婚姻2年內完成法制化前，戶政機關『尚無法律依據』予以登記」？原告認為此類主張，顯然違背憲政法治基本原理，侵害人民基本權甚鉅，洵不足採：1 原行政處分所依據之法規（民法婚姻章限一男一女始得結婚之規範及解釋適用結果）已被宣告違憲而無效（非兩年後始失效），原本的拒絕處分已因欠缺法律依據而構成自始違法，顯不應繼續依據違憲無效之法規而主張或認可其處分之合法性。

詳言之，雖大法官釋字748號解釋之效果並非「定期失效」，但參照大法官於釋字第725號和741號解釋對於「定期失效」之見解可知，即使是在定期失效之情形，該期限亦只是為了避免立法完成前的法律真空狀態，並不影響期間內對於法律違憲的認定，司法權亦不得於期限內主張繼續適用違憲之法規（參見釋字第725號解釋文及理由書「本院宣告違憲之法令定期失效者，係基於對相關機關調整規範權限之尊重，並考量解釋客體之性質、影響層面及修改法令所須時程等因素，避免因違憲法令立即失效，造成法規真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊，並為促使主管機關審慎周延立法，以符合本院解釋意旨，然並不影響本院宣告法令違憲之本質」、「…法院不得以法令定期失效而於該期限內仍屬有效為理由駁回」等語）。

2 查民法婚姻章只保障異性結婚、不保障同性結婚，一方面是「規範不足」造成違憲狀態，他方面亦同時是現行法「解釋適用結果」造成違憲，審慎周延之修法固然可以去除此一違憲狀態並使整體法規範（配套）更臻於完整，惟變更現行法「解釋適用」方式，亦得直接除去違憲狀態，此所以大法官認定兩年未完成修法可以直接依據民法婚姻章登記的原因。

鈞院作為司法機關於個案中應依法裁判，所謂依法當然包括依據憲法以及大法官解釋等抽象規範於個案之適用使之符合整體憲政價值秩序，是鈞院於本件無庸等待修法即得依釋字748號解釋意旨准許原告為結婚登記，唯其如此，始可以除去原處分違憲狀態。

3 「兩年」是大法官給予立法權改正違憲歧視的寬限期間，但就法規範效力而言，民法不保障同性結婚之狀態既已被宣告違憲，法院無理由任由此一違憲狀態持續兩年，且同志伴侶在這兩年內，亦無義務忍受這種違憲侵害所帶來的風險與不利益。

4 尤其本件與釋字第725號和741號解釋「定期失效」案件具有重大不同，蓋在本件結婚登記，即令不修法也不會呈現「法規真空」狀態，民法及戶籍法的相關規定早已存在，且立即解釋適用到同性配偶根本毫無困難，至多僅需要在若干場合運用必要的法律解釋來填補或針對行政作業進行調整因應。

如果現在叫做「尚無法律依據」，何以逾期不修法又可以直接適用民法（及戶籍法）登記結婚呢？可見行政機關所謂「尚無法律依據」之說法自相矛盾，事實上，「法律依據」一直都在，這些法律依據僅需要運用合乎憲法價值的解釋方式讓同性二人適用罷了，換言之，在釋字748公布後，對於同性二人間業經大法官確立具有「憲法」效力位階之結婚自由與平等權，如行政機關竟以「尚無（下位階）『法律』依據」為由拒絕原告間之結婚登記，顯然違反「法位階理論」。

5 釋字第748號解釋文雖有「有關機關應於本解釋公布之日起2年內」、「逾期未完成」等語，但考其解釋文整體意旨，並未授權或允許被告機關於未完成相關法律之修正或制定前可以拒絕登記。

相反地，在民法不保障同性結婚被宣告違憲之後，被告機關如仍拒絕同性二人之結婚登記，才是欠缺法源依據。

6 依據大法官釋字748號解釋，允許同志依民法規定結婚，係保障人民基本權利及維護憲政秩序、憲法價值之必須，而使相同性別之二人得適用民法婚姻章規定結婚，亦係大法官已詳為考慮並認為可行之方式，適用上開民法結婚規定，係保障婚姻自由之「基本款」，立即適用不至於產生問題，但拒絕立即適用反將變相延長違憲狀態、侵害人民憲法所保障基本權利。

7 釋字第748號解釋雖未明白指示「於完成修法前之兩年期間內戶政機關該怎麼做」，但亦絕對沒有免除行政機關應效忠於憲法的義務。

鈞院於審酌是否准許原告本件請求時，除應恪遵法位階理論、依據法規範效力審酌原處分合法性外，並懇請注意本件涉及少數弱勢群體之基本人權在歷史上長期遭受漠視與剝奪之事實，在漫長的等待之後，在違憲宣告之後，實已無任何理由要求原告忍受因行政與立法怠惰所帶來的違憲侵害。

平等已經遲到太久，原告連一秒鐘的平等都不願再失去，現在就准許原告辦理結婚登記，才是真正維護並體現憲法價值的方式。

六、為當事人間戶政事件，針對司法院大法官釋字748號解釋所涉「兩年修法期間」之性質，提呈外國案例判決供參，請鈞院判命被告機關應立即辦理原告間之結婚登記：

（一）民法第4編親屬第2章關於婚姻規定，自釋字第748號解釋公布宣告違憲之日起，已不再能作為禁止（拒絕）相同性別二人結婚登記之依據，其理由已詳述於原告行政訴訟準備（一）狀，及行政訴訟準備（二）狀所附劉靜怡教授之法律意見書。

（二）首須說明者，釋字第748號解釋所稱「兩年期間」是「限期修法」而非「定期失效」，蓋大法官並非針對民法任何一個具體條文之規定宣告其「應自本解釋公布之日起兩年內停止適用/失其效力」，而係課予立法機關至遲兩年內完成修法的義務。

換言之，民法禁止、不保障同性伴侶結婚的狀態（法律解釋適用的結果）自釋字748號宣告違憲後，此法律解釋適用方法應不再援用，且此法律解釋適用所生排除與歧視同性伴侶之結果亦不應再發生或存續。

（三）那麼，現在這個違憲狀態的合適補救措施，到底是甚麼?又可以是甚麼?或謂需等待立法或兩年期間屆至，然而，釋字第748號並非「定期失效」的宣告，既已如前述，則如何能要求人民應自行承擔法律違憲後立法與行政怠惰之風險?若採上開「需等待立法或兩年期間屆至始能登記結婚」之見解不但違反憲政基本原則（憲法最高性及違憲宣告效力），亦顯不公平。

基於「有權利即有救濟」之法理，懇請鈞院於本件判決履踐法院在個案中填補法律漏洞以保障人民憲法基本權利此一嚴肅與基本的義務。

（四）本件最主要爭點在於，大法官給予立法機關兩年修法期間，則目前「同性婚姻於2年內完成法制化前，法院得否命戶政機關進行原告之婚姻登記」？查加拿大安大略省的高等法院（the Ontario SuperiorCourt）於2002年曾判決婚姻權利應延伸至同性伴侶，但法院暫緩該判決效力，給予安大略省議會「兩年修法期限」以實現判決的要求。

該案後上訴至安大略省上訴法院(Court of Appeal for Ontario)，加拿大安大略省上訴法院改變下級審法院見解，在2003年針對七對同性伴侶結婚登記的申請，作成有利同性伴侶之勝訴判決，認定禁止(不保障)同婚既已違憲，則本案無須再等兩年期間屆滿或是修法，而直接判命相關機關應核發結婚證書並接受同性伴侶的結婚登記。

主要理由在於：並未有任何證據顯示，若欠缺下級法院所定「兩年暫緩/修法期間」的宣告會對公眾產生任何傷害，或損及法治原則，或使任何人（指欲結婚的同性伴侶以外的人）無法享受法律承認其婚姻的利益，也未有任何證據證明，重新定義婚姻將同性伴侶納入婚姻保障一定需要重新立法。

因此本案加拿大安大略省上訴法院認為，應使違憲無效宣告立即生效並將婚姻延伸至同性伴侶，如此將確保異性伴侶與同性伴侶都立即在法律上得到符合加拿大《憲章》s.15( 1)的平等對待。

換言之，加拿大安大略省上訴法院2003年上開判決早於加拿大2005年制定全國性的《Civil Marriage Act in 2005（民事婚姻法）》以落實同性婚姻平權之前，可見在現行婚姻法已因不保障同性結婚而違憲之情形，法院於個案中先於立法完成前，直接判命同性結婚權立即生效，始能積極彌補並矯正違憲的狀況，而目前本件所涉釋字748「兩年修法過渡期間」之爭議，亦早有比較法上類似前例足資參考。

（五）原告了解我國法體系與加拿大並非完全一致，因此前開案例未必在法制面與我國完全相仿，舉加拿大此一前例，主要係供鈞院作為法理上論理參照之用。

需特別指出者，釋字748與加拿大安大略省的高等法院（即下級審）之原判決所稱「暫緩違憲效力的兩年修法期間」有一重大不同之處:1 我國大法官釋字748號解釋所指摘「民法不保障同性結婚的狀態」並非「定期失效」（非兩年後失效），而係自始、當然、確定無效，我國大法官所稱兩年期限，如前所述，係對立法機關課予限期立(修)法義務，亦非意在禁止司法機關於個案中依據釋字748意旨解釋適用法律以填補立法重大瑕疵之法律漏洞，俾提供人民實質權利救濟。

2 實則，釋字第748號解釋除「限期立法」之效果外，另寓有「合憲性解釋」之法律效果（參見原告行政訴訟準備二狀，劉靜怡教授「同性婚姻登記之法律意見書：為何法院不該再等？」），解釋文所稱「逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記」意指大法官認為:⑴同性別二人結婚之要件、方式及效力基本上亦得適用民法(既有)規定，僅須就當事人之性別要件不再解釋為僅限一男一女，而是相同性別二人亦可即足。

⑵依據平等原則，同性別二人結婚之保障(權利義務)不得低於民法之現行規定，此所以解釋理由稱「逾期未完成法律之修正或制定者，相同性別二人為成立以經營共同生活為目的，具有親密性及排他性之永久結合關係，得依婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記，並於登記二人間發生法律上配偶關係之效力，行使配偶之權利及負擔配偶之義務。」

3 尤其，民法第982條及戶籍法有關結婚登記之既有規定，均未有關於當事人性別之明文，無待進一步明文立法或修法，僅需運用合憲性解釋即可適用到本件同性二人之結婚登記請求，並無欠缺法源依據之問題。

反之，若忽視釋字748「合憲性解釋」之意旨，對釋字748進行形式化之適用（認為兩年後或修法後才能登記結婚），顯將不當地使違憲狀態持續，牴觸憲法最高性：Ⅰ縱認基於權力分立原則，司法權不能取代立法權之行使，但釋字第748號解釋所指限期修法絕非免除行政法院於解釋文公布後、修法完成前或兩年期限屆至前，其依據憲法而來的依法裁判義務。

詳言之，即令認為同性婚姻之配套修法「所涉法律非僅涉及單一之民法或戶籍法而已」，亦非屬鈞院於本件應審酌之事項（而係立法者配套修法之權責），尤其依據釋字第748號解釋，無論以何形式修法（或修法牽涉範圍廣狹），其底線均至少應達成「婚姻自由」之「平等保護」（參解釋文「至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。」

一語），是以依據平等原則，同性別二人結婚之保障（權利義務）亦當然不得低於民法之現行規定（此點已如前述），則此時以司法判決准許本件原告為結婚登記，僅是最基本的保障，也是憲法所認可、所要求且不應予以剝奪的人民基本權利，而在釋字第748號解釋公布後，民法及戶籍法之結婚登記亦已不應再解釋為限於「一男一女」（此種不保障同性結婚權的狀態已被宣告違憲），從而根本無司法權「越權填補」處理之疑慮。

Ⅱ承上，本件應否判命行政機關准許原告結婚登記所應考量者，並非立法者的角色或是否已有相關修法（立修法幅度大小與形式）的問題，而是:若立即允許原告結婚登記是否會造成任何公共危險（損害）、威脅法治原則、或使應得權利之人因此無法受益（如異性戀公民因此無法行使結婚自由與權利）?上開問題，如依釋字第748號解釋詳述之理由所析論，立即允許原告結婚登記顯然不可能會造成任何公共危險（損害），而運用現行民法與戶籍法規定讓原告登記結婚更難認為構成法治原則之威脅，亦不影響他人行使正當權利。

尤其，自釋字第748號解釋稱「逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記」等語觀之，我國將同性伴侶納入婚姻保障顯然不見得需要重新立法，在此情形，於本件判決將我國現行婚姻延伸至同性伴侶，將可確保異性伴侶與同性伴侶都立即在法律上得到符合我國憲法第七條的平等對待，顯然才能具體矯正違憲歧視（而非任由違憲狀態延續），並真正符合法治原則與憲法最高性。

Ⅲ目前台北市（及其他縣市）所開辦之同性伴侶註記，其作用最主要僅能用於醫療法上第63條、第64條及第65條所稱「關係人」之輔助證明，其法律地位與法律上之權利義務與配偶有天壤之別（我國法體系中與配偶相關之專屬權利義務有498項，這些專屬於配偶的權利義務，例如民法上之遺產繼承權、夫妻財產權利、以及其他租稅法、勞動及社會福利等專屬配偶之權益，同性伴侶註記根本無法享有），從而無法以此象徵性之同性伴侶註記取代婚姻登記，或以此作為矯正違憲歧視之具體替代措施，併此敘明等情。

七、綜上所述，並聲明：

（一）訴願決定及原處分均撤銷。

（二）原處分機關對於原告中華民國103年8月1日申請之結婚登
記案，應准許原告為結婚登記。
（三）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、原告2人均為「女性」，其於「同性」身分提出結婚登記之申請，因與法務部83年8月11日(83)法律決字第17359號函釋對於我國民法所謂結婚必為「一男一女」結合關係之解釋意旨未符，乃否准所請，自屬有據。
二、原告主張原處分及原訴願決定拒絕原告結婚登記申請，其所適用之法律應有牴觸憲法第7條平等權、第22條等意旨之疑義及原處分及原訴願決定均錯解司法院釋字第365號解釋意旨，更違反憲法第7條、行政程序法第6條所揭櫫之平等原則及我國民法並未禁止同性婚姻，原處分及原訴願決定以學者見解及行政函釋拒絕訴願人之結婚登記申請，顯違依法行政原則與法律保留原則。
按中央法規標準法第11條規定：「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」
，為法律位階之概念，憲法為最高法律位階，所有法規範由憲法授權。
憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。
」同（憲）法第79條明白規定大法官有統一解釋憲法法律及命令之權，爰大法官解釋文具有憲法位階效力。
依司法院釋字第365號解釋理由書略謂：「『中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等』，『國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等』，憲法第7條及憲法增修條文第9條第5項，分別定有明文。
由一男一女成立之婚姻關係，以及因婚姻而產生父母子女共同生活之家庭，亦有上述憲法規定之適用。
因性別而為之差別規定僅於特殊例外之情形，方為憲法之所許，而此種特殊例外之情形，必須基於男女生理上之差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同，始足相當……。」
故，由一男一女成立之婚姻關係，以及因婚姻而產生父母子女共同生活之家庭，亦有上述憲法規定之適用。
故依其對婚姻關係之解釋係由「一男一女」成立。
次按民法第972條規定：「婚約，應由男女當事人自行訂定。」
第973條、第980條男女訂婚與結婚年齡之規定（條文內容皆載明為「男、女」而非當事人），亦明示婚約雙方當事人為「一男一女」，同性之結合則非屬之。
另法務部83年8月11日(83)法律決字第17359號函釋及法務部101年5月14日法律字第10103103830號函釋，稱我國民法對於結婚當事人必須為一男一女，雖無直接明文規定，但從其規定意旨，可推知我國民法對於婚姻之定義係採『以終生共同生活為目的之『一男一女』適法結合關係。
綜上所述，揆諸法務部解釋函、民法、大法官解釋文等，對於婚姻關係之定義皆採相同之見解，未有原告主張以學者見解及行政函釋拒絕訴願人結婚登記申請，顯違依法行政原則與法律保留原則及錯解司法院釋字第365號解釋意旨，違反憲法第7條、行政程序法第6條所揭櫫之平等原則。
三、原告主張原訴願決定技術性迴避與忽視了CEDAW國際審查委員於民國103年6月26日發表之結論性意見第33點意見的拘束力，依法務部101年5月14日法律字第10103103830號函釋函釋，行政院人權保障推動小組於100年1月18日召開「法規是否符合兩公約」第5次複審會議決議，民法親屬編未規範同居者之權利與公政公約第23條尚無違背。
至於有關同性伴侶制度之議題，法務部刻正委託研究中等語，資為抗辯。
四、綜上所述，並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：
如事實概要欄所述之事實，業據提出被告103年8月4日北市正戶登字第10330762800號函（見本院卷第30頁）、臺北市政府103年11月19府訴一字第10309146100號函（見本院卷第13至16頁）、原告於103年8月1日特別案件申請書及結婚書約（見本院卷第28頁）、內政部101年05月21日台內戶字第1010195153號函轉法務部101年5月14日法律字第10103103830號函釋（見本院卷第29頁）、法務部83年8月11日(83)法律決字第17359號函釋（見本院卷第45頁）、劉靜怡教授所著論文「同性婚姻登記之法律意見書」（見本院卷第130至139頁）等原處分卷、訴願卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、被告否准原告同性婚姻之結婚登記，理由是否正確？
二、原告訴請判決被告作成准原告同性婚姻之結婚登記，應否准許？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
(一)戶籍法第4條規定：「戶籍登記，指下列登記：一、身分登記：……（四）結婚、離婚登記……。」
(二)戶籍法第5條規定：「戶籍登記，由直轄市、縣（市）主管機關於其轄區內分設戶政事務所辦理。」
(三)戶籍法第9規定：「結婚，應為結婚登記。」
(四)戶籍法第33規定：「結婚登記，以雙方當事人為申請人。
但於中華民國97年5月22日以前（包括97年5月22日當日）結婚，或其結婚已生效者，得以當事人之一方為申請人。
前項但書情形，必要時，各級主管機關及戶政事務所得請相關機關協助查證其婚姻真偽，並出具查證資料。」
(五)以下細則、規定核乃執行母法之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤：
１、戶籍法施行細則第13條第1項規定：「下列登記，申請人應於申請時提出證明文件正本：……四、結婚、離婚登記
。
但於中華民國97年5月22日以前（包括97年5月22日當日）結婚，結婚雙方當事人與二人以上親見公開儀式之證人
親自到場辦理登記者，得免提結婚證明文件……。」
２、戶政事務所辦理結婚登記作業規定第5點規定：「結婚登記之申請，戶政事務所應查驗下列證件：（一）身分證明
文件：1.結婚當事人為國內現有戶籍者，應查驗其國民身分證、印章（或簽名）、戶口名簿、最近二年內所攝正面
半身彩色相片一張。
……（二）結婚證明文件：1.在國內結婚者，應查驗其結婚書約。書約應載有結婚雙方當事人
之姓名、出生日期、國民身分證統一編號（護照號碼或居
留證號碼）、戶籍住址（國外居住地址）等相關資料，及
二人以上證人簽名或蓋章等相關資料……。」
(六)106年5月24日公告之司法院釋字第748號解釋：「民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。
有關機關應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。
至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。
逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。」
二、被告否准原告同性婚姻之結婚登記，理由不正確：
查原告等2人均為女性，於民國103年8月1日檢附戶籍登記特別案件申請書及經2證人簽名之結婚書約等資料，向被告申請辦理同性結婚登記，被告依內政部101年5月21日台內戶字第1010195153號函釋意旨，認為我國民法對於婚姻之定義，係以終生共同生活為目的之一男一女結合關係為限，原告申請與前揭限一男一女結合之現行法令不符，乃以原處分否准所請。
惟原處分予以駁回所適用之法條（即認民法婚姻為一男一女結合，同性婚姻於法不合），業經前揭司法院釋字第748號解釋宣告違憲，原處分否准原告申請之理由既屬違憲，不能任其存在，訴願決定未及糾正，竟予維持，亦有未洽，均應予以撤銷，爰判決如主文第一項所示。
三、原告訴請判決被告應作成准原告同性婚姻之結婚登記，不應准許：
(一)按司法院釋字第748號解釋理由業已載明：「……慮及本案之複雜性及爭議性，或需較長之立法審議期間；
又為避免立法延宕，導致規範不足之違憲狀態無限期持續，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。
至以何種形式（例如修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式），使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。
逾期未完成法律之修正或制定者，相同性別二人為成立以經營共同生活為目的，具有親密性及排他性之永久結合關係，得依婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記，並於登記二人間發生法律上配偶關係之效力，行使配偶之權利及負擔配偶之義務。
……。」
，而目前有關同性婚之法律，尚未經立法制定，前揭司法院解釋理由既明示「逾期未完成法律之修正或制定者，相同性別二人……得依婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記……」，則目前同性婚之法律仍未立法，且未逾司法院釋字第748號解釋公布日之2年，相同性別之二人仍無法依婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記，是原告聲明第2項「被告對於原告103年8月1日申請之結婚登記案，應准許原告為結婚登記」，不能認於法有據，應予駁回。
(二)原告雖引用劉靜怡教授論文主張前開司法院釋字第748號解釋之「兩年內修法之義務」，受拘束之對象是立法機關，並非司法機關，故行政法院在審查戶政機關所為之有關結婚登記之行政處分時，僅需本於法律解釋適用原則及其規範效力，針對戶政機關行政處分進行合法性之審查，並糾正行政機關原處分在釋字第748號後所呈現的侵害人民結婚自由與平等權之違法違憲狀態，以積極發揮填補法律秩序真空與矯正違憲狀態的實質救濟功能，進而以更積極的判決立場，促使戶政機關積極提供使相同性別二人結婚登記得以順利完成的行政措施，原訴願決定技術性迴避與忽視CEDAW國際審查委員於103年6月26日發表之結論性意見第33點意見之拘束力，且加拿大安大略省上訴法院在2003年針對七對同性伴侶結婚登記的申請，作成有利同性伴侶之勝訴判決，認定禁止(不保障)同婚既已違憲，則本案無須再等兩年期間屆滿或是修法，而直接判命相關機關應核發結婚證書並接受同性伴侶的結婚登記，以確保異性伴侶與同性伴侶都立即在法律上得到符合加拿大《憲章》s.15( 1)的平等對待，亦早有比較法上類似前例足資參考云云。
(三)惟按「本院所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之」司法院大法官會議釋字第757號理由著有明文，是前揭釋字第748號解釋所稱「逾期未完成法律之修正或制定者，相同性別二人……得依婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記……」等語，不只拘束立法機關，司法機關亦受拘束，是縱使釋字748號解釋所指摘「民法不保障同性結婚的狀態」係自始、當然、確定無效，而非「定期失效」，但目前本院尚不得命被告作成准原告同性結婚登記之處分。至
CEDAW國際審查委員於103年6月26日發表之結論性意見第33點意見，及加拿大安大略省上訴法院有利同性伴侶之勝訴判決，對本院本無法律上拘束力，何況本院並非司法院大法官會議之上級審，加拿大安大略省上訴法院固可廢棄下級審給予安大略省議會「兩年修法期限」之判決，而為有利同性伴侶之決定，但本院則無法忽視上級釋憲機關（司法院大法官會議）有關「二年修法期限」之結論，而作出相反之判決。
本件釋字第748號解釋既已明令「逾期未完成同性婚法律之修正或制定，同性婚當事人方可逕向戶政機關辦理結婚登記」，本院自無從採用外國比較法上類似前例而持相反之見解，原告主張尚不足採。
(四)再者，前揭司法院釋字第748號解釋所指「兩年內修法之義務」，已明示行政、立法機關有修訂法律之責，而同性婚姻合法化後，牽涉法律眾多，並非僅涉及單一之民法或戶籍法而已，故縱有立法漏洞，尚非司法機關之法院可得於個案中逕為填補。
況參照前揭內政部106年6月7日台內戶字第1060420398號函告臺北市政府略以，考量釋字第748號解釋保障同性婚姻之意旨，同性婚姻2年內完成法制化前，戶政機關尚無法律依據予以登記，爰於法制化完成前請戶政機關婉轉妥為說明釋字第748號解釋意旨，請渠等先辦理「同性伴侶註記」，如法制化完成後即得依法辦理相關登記，倘超過2年後仍未完成法制化作業者，戶政機關應依釋字第748號之意旨，直接受理同性結婚登記，同性婚姻自司法院釋字第748號解釋公布日2年內完成法制化前，雖然戶政機關尚無法律依據予以登記，但仍可先辦理同性伴侶之戶政事務所內註記，並待法制化完成後，申辦同性結婚登記，行政機關就本件二年過渡期內產生之「人權保障與法律安定性衝突」之難題，難謂毫無具體補救措施。
四、綜上，本件被告作成原處分後，因司法院釋字第748號解釋，宣告其適用之法律（即民法之婚姻為一男一女結合）違憲而違法，原告此部分請求（即撤銷原處分及訴願決定）為有理由。
又本件原告同性結婚登記申請案，因主管機關尚未依司法院釋字第748號解釋意旨完成相關法律修正或制定，且未逾前揭司法院解釋所示2年期間，目前又無法律依據可資辦理戶籍結婚登記，原告訴請判決被告應作成准原告同性婚姻之結婚登記，不應准許。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 4 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳心弘
法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 1 月 4 日
書記官 簡若芸