臺北高等行政法院行政-TPBA,104,訴,848,20151209,2

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第848號
104年11月18日辯論終結
原 告 楊進財
訴訟代理人 郭登富 律師
被 告 經濟部
代 表 人 鄧振中
訴訟代理人 黃韻璇
參 加 人 朔海科技股份有限公司
代 表 人 李豐堅
訴訟代理人 鄒永禎 律師
上列當事人間公司法事件，原告不服行政院中華民國104年4月23日院臺訴字第1040127111號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告為參加人公司繼續1年以上持有已發行股份總數3%以上股份之股東，前於民國103年9月16日，依公司法第173條第2項規定，向被告申請自行召集參加人股東臨時會（下稱103年9月16日申請案），經被告以103年10月9日經授中字第10333765380號函（下稱103年10月9日函）回復略以：參加人已依原告所請，訂於同年10月28日召開股東臨時會，討論是否改選董事、監察人等事項，故否准原告所請。

原告嗣於103年11月24日，以參加人於103年10月28日召開之股東臨時會未符合其請求為由，請求依其103年9月16日之申請，准予以改選董監事之事由，召集參加人股東臨時會，經被告以103年12月9日經中三字第10333911730號函（下稱原處分）回復略以：被告就原告103年9月16日申請案，已以103年10月9日函否准，原告如對參加人股東臨時會決議無法接受，應先依公司法第173條第1項規定，重新請求參加人董事會召開股東臨時會，如董事會於15日內不為召開，再向被告提出申請等語。

原告不服，提起訴願復經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張：伊於103年9月16日所提申請案，雖經被告103年10月9日函，以參加人將於103年10月28日召開股東臨時會為由，予以否准；

惟參加人於103年10月28日召開股東臨時會之討論事項為「討論是否改選董監事」，與伊前申請案之召集股東臨時會事由為「改選董監事及修改章程」者，並不相同，足見該次股東會非應伊請求而召開，被告103年10月19日函，駁回伊103年9月16日申請案，自非合法。

則伊根據上開新事實，依行政程序法第128條第1項第2款規定，於103年11月24日申請被告核准伊召集參加人股東臨時會，係屬程序再開之申請，被告未重新審查，卻將之視為另一新申請案，要求伊依公司法第173條第1項規定，重新請求參加人董事會召集股東臨時會，與公司法保護少數股東權益之立法意旨有悖，自屬違法，為此提起本件訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷；

被告應撤銷103年10月9日函，並作成准許原告自行召集參加人股東臨時會之行政處分。

三、被告抗辯：原告於提出103年9月16日申請案時，所檢附對參加人董事會之書面通知，僅記載請求參加人將「全面改選董事監察人」列為股東會議案，並無提議修正公司章程；

參加人已依原告所請，於103年10月28日召開股東臨時會，並就「是否全面改選董監事」之討論案由，決議不為改選，則原告103年9月16日申請案之程序業已終結，原告未先踐行公司法第173條第1項所定程序，即於103年11月24日再次申請許可自行召集參加人股東臨時會，自屬於法有違，被告以原處分否准原告所請，即無違誤，並聲明：駁回原告之訴。

四、參加人主張：原告於103年7月4日通知參加人之存證信函，僅請求將「全面改選董事監察人」列為股東會議案，並無提議「修正公司章程」事項。

參加人已於103年10月28日召開股東臨時會，並檢具「股東臨時會召集通知書」，記載「是否全面改選董監事」之討論案由。

參加人此屆董監事任期為102年10月1日至105年9月30日，任期尚未屆滿，是否有全面改選之必要，尚待全體股東達成共識方可議決，且股東會之決議機制係多數決，倘經決議不為改選，應予尊重。

故被告就原告申請事由之必要性及允當性進行審查後，認定無由原告自行召集股東臨時會之必要，否准其103年9月16日申請案，並請原告重新依公司法第173條第1、2項規定辦理，實屬合法妥適。

並聲明：駁回原告之訴。

五、如事實概要欄所載之事實，有原告103年9月16日申請書、被告103年10月9日函、參加人103年10月28日臨時股東會會議紀錄、原告103年11月24日申請書、原處分書及訴願決定書，附本院卷第41至52、55至57及15至20頁可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。

六、經核本件爭點為：原告依行政程序法第128條第1項第2款規定，申請撤銷被告103年10月9日函，就其103年9月16日申請案，作成准其自行召集參加人股東臨時會之行政處分，有無理由？經查：㈠按「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。

但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：……二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。

……。

（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；

其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」

行政程序法第128條第1項第2款及第2項定有明文。

查原告為參加人公司繼續1年以上持有已發行股份總數3%以上股份之股東，前以103年9月16日申請案，依公司法第173條第2項規定，向被告申請自行召集參加人股東臨時會，被告則以103年10月9日函予以否准，且於該函說明三明確教示：原告如有不服，應於接到該函次日起30日內提起訴願等情，有卷附上述原告103年9月16日申請書及被告103年10月9日函足憑，則原告主張：被告103年10月9日函未教示救濟方法云云，並非可採。

又原告已於103年10月14日收受被告103年10月9日函，有國內各類郵件掛號查單附卷可稽，其嗣以103年11月24日申請書，主張：參加人於103年10月28日召開之股東臨時會未符合其請求，被告應核准其以改選董監事之事由，自行召集參加人股東臨時會之103年9月16日申請案等語，藉以表明對被告103年10月9日函不服之意思時，雖已逾對該行政處分提起訴願之30日不變期間（訴願法第14條第1項規定參照），惟尚在法定救濟期間經過後3個月內。

是原告主張以該103年11月24日申請書，依行政程序法第128條第1項第2款規定，撤銷被告103年10月9日函，未逾同條第2項所定期間，合先敘明。

㈡次按行政程序法第128條第1項第2款所謂「新事實或新證據」，係指於作成行政處分時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限。

原告雖主張：參加人於103年10月28日召開之股東臨時會，未符合其以103年9月16日申請案所為請求，為行政程序法第128條第1項第2款所定「發現新事實」等語，惟查：⒈參加人於103年10月28日召開股東臨時會，既在被告以103年10月9日函，否准原告103年9月16日申請案之後，則該次股東臨時會之召開，自非被告作成103年10月9日函之行政處分時業已存在，而未經被告斟酌之事實，故與前引行政程序法第128條第1項第2款所定新事實之要件顯然不符。

⒉退步言之，縱認行政程序法第128條第1項第2款所稱發現新事實，亦包括行政處分作成後始發生之事實，然該新事實仍須符合同款但書所定如經斟酌可受較有利益處分之要件，原行政處分之相對人方得於法定救濟期間經過後，據以申請撤銷該處分。

而按公司法第173條第1、2項規定：「（第1項）繼續1年以上，持有已發行股份總數3%以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。

（第2項）前項請求提出後15日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行召集。」

該條第2項所定少數股東提案權，本質上為股東權之共益權，其行使之目的，並非專為股東個人，而在防止公司不當經營，故行使該提案權之股東，須受持有一定持股期間及比例之限制，並應報請主管機關許可，以免股東任意召集股東會，漫無限制提出議案，影響公司之正常營運。

準此，公司股東依公司法第173條第2項規定，報請主管機關許可，自行召集股東臨時會，應提出所持有股份合於同條第1項規定之證明，及其前曾請求董事會召集股東臨時會之書面，且其申請自行召集股東臨時會之事由，須以業經載明於先前向董事會請求召集之書面者為限，方足以避免發生前述股東任意申請自行召集股東會，濫行提出議案，干擾公司正常營運之弊端。

經查：⑴原告於103年9月16日申請自行召集參加人股東臨時會時，檢附之申請書件中，關於請求董事會召集股東臨時會之書面部分，為其於103年7月4日對參加人寄發之桃園成功路郵局第1504號存證信函；

原告於該函中，僅請求參加人董事會將全面改選董事監察人列為股東臨時會議案一節，有該存證信函附可閱覽訴願卷第7至10頁可稽。

惟原告嗣於103年9月16日提出申請書，請求被告核准其自行召集參加人股東臨時會時，所載召集事由，除改選參加人全體董事及監察人外，尚包括修正參加人公司章程（參見本院卷第57頁），而修正章程既非原告於請求參加人董事會召集股東臨時會之書面中，業已記載之提議事項，揆諸前揭說明，原告自不得逕行申請自行召集參加人股東臨時會，討論該項議案。

⑵次查，被告受理原告103年9月16日申請案後，曾於103年9月24日函請參加人申復：原告是否為參加人繼續1年以上，持有已發行股份總數3%以上股份之股東，及參加人是否依其所請召開股東臨時會；

參加人則於103年10月6日函復被告：原告確實具備公司法第173條第1項所定股東資格，且參加人已依原告所請，訂於103年10月28日召開股東臨時會，並檢附「股東臨時會召集通知書」，其內所載討論案包括「是否全面改選董監事」等情，有被告103年9月24日經授中字第10333693460號函、參加人103年10月6日申復書及臨時股東會召集通知書，附本院卷第50至55頁足憑。

而公司法第173條第2項規定，係賦與符合同條第1項所定條件之股東，得報請主管機關許可，自行召集股東臨時會，就其前已提議請求董事會召集股東臨時會討論，惟未獲董事會置理之事項，予以討論之權利，至其結論如何，端視出席該次股東臨時會之股東表決結果而定，並非必定符合申請自行召集股東會之股東意願，此乃當然之理；

參加人訂於103年10月28日召開之股東臨時會，既將是否全面改選董監事列入討論案，依上說明，該次股東會之議案，即已包括原告前以書面請求參加人董事會召集股東臨時會，提議討論之改選董事與監察人事項，被告因認原告以103年9月16日申請案，申請自行召集股東臨時會，已無必要，而以103年10月9日函駁回所請，經核於法尚無不合。

原告指稱被告103年10月9日函，誤導其以為參加人於103年10月28日股東臨時會中討論是否改選董監事，即係依其請求改選董監事，據此否准其103年9月16日申請案，於法有違云云，顯未正確理解公司法第173條第2項係有關少數股東「提案權」之規定，並非授與少數股東得請求股東臨時會依其意願而為特定行為之權利，殊非可採。

又依前述，修正參加人公司章程，既未經原告於提出103年9月16日申請案前，以書面記明，提請參加人董事會召開股東臨時會討論，原告本不得逕行向被告申請自行召集參加人股東臨時會，討論該項議案，則參加人於103年10月28日召開之股東臨時會，有無討論修正章程議案，與原告103年9月16日申請案應否准許，並無關聯；

從而，參加人於上述股東臨時會中，未討論修正章程議案之事實，縱經被告斟酌，被告就原告103年9月16日申請案，亦非必即應作成核准之行政處分，原告以該次會議與其103年9月16日申請案所為請求不符，主張被告以103年10月9日函否准其所請，於法有違，請求依行政程序法第128條第1項第2款規定，撤銷該否准處分，自非有據。

七、綜上所述，被告對原告103年9月16日申請案，以103年10月9日函予以否准，並無違誤；

原告於法定救濟期間經過後，以參加人103年10月28日召開之股東臨時會，與其103年9月16日申請案所為請求不符，係屬發現新事實，依行政程序法第128條第1項第2款規定，申請撤銷被告103年10月9日函，與前揭條文所定要件不符，被告以原處分否准所請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。

原告訴請撤銷原處分與訴願決定，及被告應撤銷103年10月9日函，就其103年9月16日申請案，作成准其自行召集參加人股東臨時會之行政處分，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 陳 姿 岑
法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
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中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書記官 李 建 德