設定要替換的判決書內文
臺北高等行政法院判決
104年度訴更一字第106號
105年4月14日辯論終結
原 告 廣昌資產管理股份有限公司
代 表 人 李宗學（董事長）
訴訟代理人 羅明通律師
朱秀晴律師
被 告 新竹縣政府
代 表 人 邱鏡淳（縣長）
訴訟代理人 許美麗律師
張淑美律師
林君鴻律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服中華民國104年8月13日
本院103年度訴字第1749號裁定，提起抗告，經最高行政法院104年度裁字第1815號裁定廢棄發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前抗告審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告以其於民國96年4月間參與被告辦理之「科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發案」（下稱「系爭開發案」），於96年5月2日決標，由原告得標，兩造於96年6月6日簽約（下稱「系爭契約」）。
嗣被告以原告於投標文件中，用以證明其合乎財務能力資格之股東繳納現金股款明細表、公司資產負債表均有與事實不符之記載，乃依政府採購法第50條及系爭契約第27條規定，以102年2月22日府地價字第1020024775號函通知原告終止契約（下稱「系爭函文」），另以102年2月22日府地價字第1020024776號函通知原告，以原告有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情事，將予以刊登政府採購公報（下稱「系爭停權處分」）。
原告因認系爭契約屬行政契約，且原告並無被告所指得終止契約之事由，被告所為終止契約於法無據，遂依行政訴訟法第6條第1項前段規定，向本院提起確認公法上法律關係存在之訴訟，經本院以系爭契約性質上應屬私法契約，關於終止契約之私法上爭議，本院並無受理之權限，遂依職權將本件訴訟裁定移送於有受理權限之臺灣新竹地方法院（民事庭）審理。
原告不服，提起抗告，經最高行政法院以104年度裁字第1815號裁定廢棄本院103年度訴字第1749號裁定（下稱「前裁定」），發回本院更為審理。
二、本件原告主張：㈠系爭契約係由伊與被告簽立，已符合行政程序法第137條行政契約主體之規定，且觀諸系爭契約第3條及第6條約定，諸如都市計畫相關作業、區段徵收相關作業、環境影響評估相關作業等，多課予被告作成行政處分或公權力措施之義務，影響伊與區段徵收居民公法上權益或義務，而系爭契約簽立之目的，係為推動地方經濟發展，提升國家地方建設，具有濃厚之公益色彩，是系爭契約之性質核屬行政契約。
又系爭契約既未經合法終止，被告卻在系爭契約仍屬有效之情形下，於103年10月17日、同年11月6日召開系爭開發案之結算會議，致系爭契約所生之法律關係存否處於不確定之法律狀態，嚴重損害伊繼續履行系爭契約之法律上利益，是伊有即受確認判決之法律上利益及權利保護之必要，爰依行政訴訟法第6條第1項前段規定，提起本件確認系爭契約法律關係存在之訴訟。
㈡依政府採購法第2條之立法理由、本院102年度訴字第1229號判決理由及行政院公共工程委員會（下稱「工程會」）之相關函釋意旨可知，政府採購法所稱之政府採購行為，係指「由政府出資，而以金錢來換取資源之活動者」而言，即政府應編列經費進行採購而有「對價關係」存在，始足當之。
而觀諸系爭契約之內容，系爭開發案幾乎將區段徵收中除了非由公權力自行作為不可以外之其他工作，全部統包由伊執行，甚至包括徵收預算之籌措，亦係由伊自負盈虧，是系爭開發案所有開發資金之來源既係由伊所募集，洵與政府採購法中由政府以經民意機關審查後通過之預算換取資源之架構迥異，則系爭開發案自無適用政府採購法規定之餘地，故被告依政府採購法第50條第1項第3款及第4款之規定，以系爭函文終止系爭契約，顯非合法。
㈢依系爭契約第28條第1項第5款約定，契約當事人間若有任何爭議，在「依契約之其他方式處理」前，均應先以書面或召開會議作成紀錄，盡力協調解決，惟被告於102年2月22日前未曾以書面或召開任何會議與伊協調解決系爭開發案之履約爭議，即片面以系爭函文通知伊終止契約，顯與系爭契約第28條第1款規定之程序不符。
況伊曾於102年6月26日發函通知被告於函到1個月內召開會議與伊協商後續事宜，然被告收受上開函文後，卻仍未召開任何會議與伊協調解決本件履約爭議，是被告之終止意思不合程序，其終止之意思表示不生效力。
㈣伊因有公司法第9條第1項之情事，導致公司負責人即董事李宗昌被追訴刑事責任，並由最高法院刑事判決確定在案，惟於上開刑事判決確定前，伊即已於100年11月29日時，檢送歐亞聯合會計師事務所之查核簽證報告，表明資金確已確實補足，而合於公司登記事項中資本額之記載。
嗣後臺北市政府即以101年5月25日府產業商字第10090161320號函（下稱「101年5月25日函」）對伊檢送補正相關文件以為資金補實一事表示「准予備查」。
且依臺北市商業處102年5月28日北市商二字第10233881100號函（下稱「102年5月28日函」）內容可知，伊確於刑事判決確定前即已補足資金，公司登記事項中之資本額與公司所擁有之資產即屬一致，則公司資本之實在性因瑕疵之補正，即溯及於伊設立登記時生效，故被告在「股東繳納現金股款明細表」、「公司資產負債表」等文件之內容均屬實在之情形下，以系爭函文通知伊終止系爭契約，自屬違法。
㈤伊於系爭契約簽訂後，前後已取得銀行新臺幣（下同）105億元之融資，具有履行系爭契約以籌措系爭開發案區段徵收開發總成本之能力，伊自簽約迄今，已投入至少12億元成本進行系爭開發案所涉都市計畫、環境影響評估、水土保持計畫等相關作業，且系爭開發案係由伊全額負責土地徵收、地籍整理、工程設計規劃施工之費用，於土地開發完成後，亦係由伊承擔該區土地價值變動之全部風險，被告於契約之繼續履行並無任何損失，被告遽為終止系爭契約，將造成被告、新竹縣民、科學園區與國內外產業等已配合系爭開發案而投入之資源完全白費，致國內產業政策布局發生重大延滯，實已違反公益原則，自屬權利濫用而為無效。
又當初僅有伊一家廠商投標系爭開發案，縱認伊有偽造變造投標文件之情形，於無其他廠商參與投標之情況下，自無可能產生不公平競爭之結果，亦無可能發生違背政府採購法維護公正公開之立法目的，是被告逕以系爭函文終止系爭契約，亦違反比例原則。
另被告稱伊工作成果總計僅868萬5,450元，實僅將被告於98年間增設之二重交流道工程評估作業案作為計算基礎，而忽視伊其他支出項目，且部分金額亦為被告自行估算，未如同伊提出相關費用支出單據資料以資佐證，被告此舉無非係為混淆視聽等語。
並聲明：確認原告與被告間系爭契約之法律關係存在。
三、被告則以：㈠系爭開發案係依政府採購法之公開招標、得標程序後，由雙方簽訂系爭契約，於招標、得標後之履約、終止契約等應屬民事契約關係糾紛，應循民事訴訟解決。
而本件區段徵收程序係伊以公權力徵收民間之土地，僅執行程序委由原告進行，依系爭契約之內容，乃伊委託原告協助辦理區段徵收之相關事宜，且由原告代墊付相關費用，並非兩造約定由原告提供資金參與科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收，而係待區段徵收完成後，除配回予原地主之土地外，剩餘土地均歸伊所有，而非歸原告所有，是伊所應支付之履約金額及代付費用係以前開剩餘土地出售所得抵付，此種契約關係仍為勞務採購之類似承攬關係之民事契約關係，而非行政契約。
㈡依系爭契約第3條有關原告應辦理之工作事項，除「籌措本案區段徵收開發總成本」外，其餘均為單純之勞務承攬，本件係土地區段徵收，被徵收之土地所有人均選擇配回抵價地，故本件區段徵收並無徵收補償費之問題，且依系爭契約第13條約定，伊係以專案讓售土地予原告以抵付系爭契約之決標金額，係屬政府遞延付款之投資方式，亦屬政府採購行為，應以政府採購法規範之，縱以BT方式進行，亦應適用政府採購法，則雙方當事人於進入履約程序，相關契約關係即應循民事訴訟程序謀求救濟，而系爭契約第28條約定爭議處理程序係以仲裁或民事訴訟解決，並約定以機關指定之仲裁處所，或以機關所在之地方法院為第一審管轄法院，亦可判定本件為民事契約，是最高行政法院104年度裁字第1815號裁定誤解系爭契約之內容，且有關其認定之內容，未經兩造言詞辯論即逕對伊為突襲性裁判，對本件應無拘束力。
㈢李宗昌、李宗學及曾馨誼係為了投標系爭開發案而設立原告，其等3人明知原告之股東均未實際繳納股款，基於共同犯意聯絡及行為分擔，於未收足公司設立應收股款之情形下，而由不知情之原告會計人員製作業已收取股款3億元不實內容之原告資產負債表，再檢具前開資料委請不知情之會計師辦理相關公司設立登記事項，會計師並依據帳戶存摺之內容，在其業務上所查核製作之公司登記資本額查核報告書載明上開股東業已繳足股款，復檢具相關資料向臺北市政府辦理公司設立登記事宜，致使承辦之公務員將原告業已收足公司股款之不實事項登載在職務上所掌之公司登記卷宗公文書內，足以生損害於主管機關對於公司登記管理之正確性，對此皆有法院確定判決認定有犯罪事實在案，足認原告之設立登記有虛偽不實之情事，其相關財務報表亦均為虛偽不實登載。
㈣系爭開發案之招標，係採異質採購最有利標方式，在第一階段之逐項審查投標廠商可否進入最有利標之合格廠商時，須審查原告之登記或設立文件，無法以其他融資意願書予以補正，且原告真實之設立登記亦為其得以進入最有利標合格廠商之重要資格審查依據之一，然原告所提供之資格文件均係虛偽不實。
再者，政府採購法第50條第1項第4款所稱「偽造或變造投標文件」，不限於刑法上偽造、變造罪之構成要件，無論有權製作文件者自行偽造、變造投標、契約及履約文件之內容，或無權製作文件者偽造、變造文件情形，均明顯妨礙採購品質及依約履行目的之確保，是政府採購法第50條第1項第4款所稱之偽造、變造投標、契約或履約相關文件者，自包括廠商製作不實文件之情形在內，故原告出具不實文件投標之行為，已合於政府採購法第50條第1項第4款所稱之偽造、變造投標、契約或履約相關文件，而伊終止契約之理由既為原告偽造或變造投標文書，並無關於因履約而生之爭議，即無須由兩造依系爭契約第28條「爭議處理」規定協議，且該條規定並非終止契約之必要先行程序。
㈤依系爭契約第27條第1項約定終止契約事由可知，兩造既已合意將政府採購法第50條第2項前段規定之情形列為伊得以終止契約之事由，縱本件無政府採購法之適用，伊仍得依系爭契約終止系爭契約，是伊以系爭函文通知原告終止契約，業已合法終止兩造間之契約關係。
而系爭開發案自98年1月原告進場至102年2月22日伊通知原告終止契約為止，原告僅進行相關計畫之規劃及前置作業，其中絕大部分屬書圖作業，尚未開發完成進入實質配地階段，亦無原告或受配地主於取得配地移轉第三人而有第三人善意取得之情事，對於民眾或公眾之權益毫無損害之情形，且經伊結算後，原告工作成果總計僅為868萬5,450元，相對於履約金額為143億元，僅占0.607%，金額至微。
至於系爭契約終止後，伊收回接續辦理區段徵收業務，亦不影響民眾之權益，是伊終止契約並無「不符公共利益」之情事等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約書第1冊影本、系爭函文影本、系爭停權處分影本、前裁定影本及最高行政法院104年度裁字第1815號裁定影本在卷可稽（前審卷1第80至135、139至143頁、前審卷2第206至207頁、本院卷1第57至64頁），堪認為真正。
五、按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條第3項定有明文。
本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院在此個案中，自應受最高行政法院104年度裁字第1815號裁定所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋法律之指針。
經核本件兩造爭點為：被告以原告有政府採購法第50條第1項第3、4款規定之情形，而依同條第2項前段規定及系爭契約第27條第1項第1款第1目之約定，以系爭函文通知原告終止系爭契約，是否合法有據？本院判斷如下：
㈠系爭契約之法律性質為行政契約：
系爭開發案係由原告提供資金參與科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收，被告再將區段徵收後依法處理之剩餘土地，以讓售方式由原告承受，以抵付投入之開發成本。
兩造爭點係關於原告與被告間簽訂系爭契約之公、私法性質，引發被告終止該契約是否發生契約終止效果所生之爭議，究應由民事法院或行政法院受理審判之問題。
其既係關於系爭契約之公、私法性質，自應由形成原告與被告間發生權利義務關係之系爭契約內容定之。
如果系爭契約之標的涉及行政機關公權力之行使，則為行政契約。經查：
1.依系爭契約第3條「廠商應辦理或協助工作事項」之約定，原告所負之主要給付義務，包括：㈠籌措本案區段徵收
開發總成本。㈡都市計畫相關作業。㈢區段徵收相關作業
。㈣公共設施工程相關作業（規劃設計及施工）。㈤環境
影響評估相關作業。
㈥其他（前審卷1第87至92頁）。
即原告不僅負有興建公共設施工程及協助辦理都市計畫相關
作業、區段徵收相關作業之義務，且負有籌措區段徵收開
發總成本之義務。
又系爭開發案招標公告雖以143億1,102萬元作為招標金額（答辯卷第41頁），惟該金額實際上並非政府採購出資之金額，而係由原告籌資代付其應履行之
公共設施規劃設計、工程施工、其他辦理土地整理必要作
業與貸款利息之總額（見系爭契約第7條履約金額），有
關地價款、地上改良物補償費及遷移費、各項獎勵金及救
濟金、工程顧問技術服務費、區段徵收顧問技術服務費與
地籍整理費之總額（見系爭契約第8條代付費用），及其
他經機關核定之開發成本（見系爭契約第9條其他經機關
核定開發成本，包括污水處理廠站與專用放流管線工程規
劃設計費與施工費、公共設施移交管理維護費）等，於區
段徵收土地規劃整理後，依法處理之剩餘土地以讓售方式
由原告承受，以抵付其投入之開發成本並自負盈虧（見系
爭契約第5條第2款、第12條第4款及第13條第1款、第5款第1目）。據此可知，原告所負系爭契約之主要給付義務
內容，幾乎包括系爭開發案區段徵收中除了必須以公權力
始得進行以外之其他工作，含徵收預算之籌措，且由廠商
自負盈虧。
2.被告依系爭契約負有之主要給付義務，除於區段徵收土地規劃整理後，將依法處理之剩餘土地，以讓售方式由原告
承受，以抵付其投入之開發成本外，尚有下列行使公權力
行為：㈠辦理都市計畫相關作業，包含：1.辦理都市計畫公開展覽說明會；
2.辦理都市計畫公告發布實施；
3.辦理相關行政程序及審查事項；
4.監督與管理本開發區都市計畫相關作業。
㈡辦理區段徵收相關作業，包含：1.應依工作時程編列年度預算並設立本案區段徵收專戶。
2.支應協議價購所需款項；
3.辦理範圍勘選並陳報內政部核定區段徵收範圍；
4.辦理開發區區段徵收範圍勘選邊界地籍逕為分割作業；
5.辦理禁止建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形之公告；
6.辦理區段徵收範圍內地上物查估作業；
7.函報內政部核定抵價地發還比例；
8.召開協議價購及區段徵收說明會；
9.於都市計畫主要計畫經內政部都市計畫委員會審議通過之日（以最終修正審
議通過之日為準）起360日內，辦理完成區段徵收計畫書之核定；
10.辦理區段徵收公告；
11.核定發給抵價地；
12.發放補償費與未受領補償費保管；
13.邀集區段徵收範圍內公有土地原管理機關，協調公有土地處理方式；
14.辦理公有土地撥用及辦理未登記土地之處理；
15.受理原位置保留申請案與審查安置計畫；
16.囑託辦理所有權移轉登記或他項權利塗銷登記或建物滅失登記；
17.召開地價評議委員會評議地價；
18.辦理抵價地分配結果公告；
19.囑託所有權登記、管理機關變更登記、他項權利變更登記
與發放權狀；
20.應於抵價地配地完竣後，將讓售移轉予廠商之土地位置、面積及讓售地價報請內政部備查；
21.協助廠商協調取得有償撥供需地機關或讓售供公營事業機
構使用土地之價款；
22.協助廠商協調取得土地所有權人應繳納差額地價之價款；
23.辦理財務結算；
24.點交專案讓售土地予廠商；
25.辦理相關行政程序及審查與陳報上級主管機關事項；
26.監督與管理本開發區區段徵收相關作業。
㈢辦理環境影響評估相關作業，包括：1.召開環境影響評估說明會；
2.協助召開各級環境影響評估審查會；
3.辦理環境影響評估必要之行政程序與審查；
4.監督與管理本開發區環境影響評估相關作業（見系爭契約第6條第2項、第3項及第5項）。
由此可知，系爭契約課被告以辦理都市計畫、區段徵收及環境影響評估等行使公權力之契約
義務，並得作為原告請求被告履行契約之請求權依據。此
與被告自行辦理系爭開發案，僅單純具有辦理都市計畫、
區段徵收及環境影響評估作業之法定職權，第三人並無請
求權之情形迥異。是被告辯稱伊所負上開作為義務，本即
為相關法律規定之內容，不過係將相關法律規定明定於系
爭契約內，被告並非因系爭契約而負有上開作為義務，故
不得依上開約定之內容，作為判斷系爭契約法律性質之依
據云云，容有誤會，殊無足採。
3.被告依系爭契約，於進行區段徵收後，將依法處理之剩餘土地，以讓售方式由原告承受，以抵付其投入之開發成本
，即使之可認為係支付原告為工程及勞務之對價。惟因被
告非僅負有此支付對價義務，尚對原告負有辦理都市計畫
、區段徵收及環境影響評估等行使公權力之作為義務。且
被告如未履行此等行使公權力之義務，就不可能履行以區
段徵收後之土地讓受予原告之義務，並對原告負有債務不
履行之責任。顯見系爭契約之內容顯非政府採購法第2條
所規範政府（主要給付義務）單純出資為工程之定作、財
物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等採購之行為
。系爭契約既以屬於行政機關之被告負有上開行使公權力
之作為義務，作為契約標的，設定兩造間之公法上法律關
係，揆諸行政程序法第135條規定，其屬行政契約甚明。
此並為最高行政法院104年度裁字第1815號裁定廢棄前裁定發回本院審理之法律上理由，且系爭契約之法律性質，
本即為兩造於前審之首要爭點，經兩造為充分攻擊防禦後
，前裁定所為系爭契約為私法契約之認定，業經最高行政
法院本諸兩造充分攻擊防禦之訴訟資料，並參酌系爭契約
之內容，而以104年度裁字第1815號裁定認定系爭契約應屬行政契約，對被告自無突襲性裁判之可言，且上開判斷
並無顯然違法之處，則依行政訴訟法第260條第3項規定，本院自應受上開見解之拘束，並以該法律上判斷作為本件
之判決基礎。被告辯稱系爭契約應屬民事契約，最高行政
法院104年度裁字第1815號裁定誤解系爭契約之內容，且未經兩造言詞辯論即逕對伊為突襲性裁判，對本件應無拘
束力云云，洵不足採。
4.行政機關在特定行政領域（例如給付行政、誘導行政），雖得選擇以公法或私法之行為形式，惟此必以不涉及公權
力行使為前提。蓋依法律規定或事務之本質，以公權力之
行使為契約標的，該契約應屬於行政契約（公法契約）者
，斷不因當事人主觀上以之為私法契約或約定有私法契約
之紛爭解決機制而變更其性質，否則易生學說上所稱行政
機關「避難至私法」之流弊。系爭契約雖以依政府採購法
辦理為名，或援引政府採購法若干條文為內容，僅係被告
借用該法所定程序選擇締約相對人，並未因此變更系爭契
約原有之法律性質。
最高行政法院104年度判字第366號發回判決雖在被告終止系爭契約，以原告有政府採購法第101條第1項第12款事由，而刊登政府採購公報之訴訟事件中，認系爭契約之採購屬政府採購法之採購，然該判決係上
訴審判決，是在該案原審判決未提及被告負行使公權力義
務之系爭契約第6條，於未審酌具決定性之系爭契約第6條下所為之法律上判斷。該發回判決係對該事件之受發回法
院有拘束力（行政訴訟法第260條第3項，且限於同一事實狀態下），對本件並無拘束力。
是被告以系爭契約第28條約定爭議處理程序係以仲裁或民事訴訟解決，並約定以機
關指定之仲裁處所，或以機關所在地之地方法院為第一審
管轄法院，可判定系爭契約為民事契約，又以最高行政法
院104年度判字第366號判決意旨，指摘該院104年度裁字第1815號裁定見解有誤，並要求本院應依最高行政法院104年度判字第366號判決意旨作為本件判決之基礎云云，亦不足採。
㈡本件原告有即受確認判決之法律上利益：
按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」
行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。
所謂具有「即受確認判決之法律上利益」，須因公法上之法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。
經查，本件原告於96年4月間參與被告辦理之系爭開發案（答辯卷第41頁），於96年5月2日決標，由原告得標（答辯卷第47至48頁），兩造於96年6月6日簽訂系爭契約（前審卷1第80至135頁），嗣被告以原告於投標文件中，用以證明其合乎財務能力資格之股東繳納現金股款明細表、公司資產負債表均有與事實不符之記載，乃依政府採購法第50條及系爭契約第27條規定，以系爭函文通知原告終止契約（前審卷1第139至141頁），惟原告主張伊並無被告所指得終止契約之事由，被告所為終止契約於法無據，遂依行政訴訟法第6條第1項前段規定提起本件確認訴訟，則兩造間系爭契約之公法上法律關係存否不明確，並致原告公法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於被告之確認判決加以除去，是原告訴請確認兩造間系爭契約之法律關係存在，核有即受確認判決之法律上之利益。
㈢本件原告投標系爭開發案該當系爭契約第27條第1項第1款第1目之契約終止事由：
1.按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該
廠商：……三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、
變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。……」及「
決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤
銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決
標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關
核准者，不在此限。」
分別為政府採購法第50條第1項第3款、第4款及第2項所明定。
而政府採購法第1條明定其立法目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序
，提升採購效率與功能，確保採購品質，故政府採購法第
50條第1項第3款、第4款所稱「偽造、變造」之定義，應為合目的性之解釋，不僅刑法上偽、變造之意義屬之，即
廠商以自己名義所製作之文書反於真實，亦屬之，方得落
實政府採購法對於廠商誠實投標、履約之要求。是原告主
張政府採購法第50條第1項第3款、第4款所定之「偽造、變造」，應限於刑法上偽造、變造罪之構成要件事實云云
，容有誤會，洵不足採。
2.又系爭契約為行政契約，原則上雖無政府採購法規定之適用，惟除法律另有限制或禁止規定外（例如：刑法第1條
之罪刑法定主義、行政罰法第4條之處罰法定主義等等）
，被告為確保公平、公開之採購程序，以提升採購效率與
功能，並確保採購品質，仍非不得於符合政府採購法第99條所定之要件下，適用該法甄選投資廠商之程序規定，亦
非不得直接援引政府採購法若干條文作為系爭契約之內容
。
本件兩造於系爭契約第27條「契約終止解除及暫停履行」第1項「契約終止事由」第1款第1目約定：「廠商履約有下列情形之一或其他可歸責於廠商者，機關得以書面通
知廠商終止契約之部分或全部：⑴有政府採購法第50條第2項前段規定之情形。……」可知，兩造業將政府採購法
第50條第2項前段（不含但書規定）所定情形援為系爭契約之約定終止事由，且現行法律並無限制或禁止以前揭政
府採購法第50條第2項前段所定情形列為終止契約事由之明文，自非法所不許。是原告主張系爭契約非屬政府採購
法第2條所規範之採購契約，當無適用政府採購法第50條第1項第3款、第4款及第2項規定之餘地，則系爭契約第27條第1項第1款第1目援用政府採購法第50條第2項前段規定，亦失所附麗，不得作為終止系爭契約之依據云云，殊難
憑採。
3.經查：
⑴訴外人李宗昌為原告代表人李宗學（業經臺灣臺北地方
法院檢察署檢察官以97年度偵字第10115號緩起訴處分確定）之胞弟，其2人與訴外人曾馨誼（原名曾雪珍，
未據起訴）獲悉被告將重新辦理系爭開發案，為參與投
標，乃決定共同設立原告，李宗昌及李宗學並任原告之
發起人，屬公司法第8條第2項、商業會計法第4條所規
定之公司負責人及商業負責人。李宗昌、李宗學、曾馨
誼均明知原告於96年3月15日申請設立之資本額3億元，股東李宗昌、李宗學、郭庭福、郭庭瑞、張貞猷皆未實
際繳納股款（登記之股款分別為1億3500萬元、4500萬元、4500萬元、4500萬、3000萬元；
郭庭福及郭庭瑞為曾馨誼之子），竟共同基於未收足公司設立應收股款而
以申請文件表明收足、明知不實之事項填製會計憑證、
記入帳冊及利用不正當方法使財務報表發生不實結果，
暨使公務員登載不實之犯意聯絡，推由曾馨誼輾轉透過
楊尚學、孫敏訓、李靜芳、梁碧玲（無證據證明孫敏訓
、李靜芳知情；楊尚學、梁碧玲則未據起訴）之介紹向
余秀珍、謝清泉、洪英哲（均未據起訴）分別借款3700萬元、1億元、1億6000萬元，李宗學則依前開余秀珍等金主之指示，親至華泰商業銀行（下稱「華泰商銀」）
南京東路分行、陽信商業銀行（下稱「陽信商銀」）復
興分行及第一商業銀行（下稱「第一商銀」）八德分行
分以自己名義及原告籌備處之名義開設帳戶後，將前開
帳戶之存摺、印章分別交由余秀珍、謝清泉及洪英哲等
金主，由余秀珍於96年3月12日將上開款項匯入李宗學所開立之華泰商銀南京東路分行帳戶，再轉匯入原告籌
備處在該分行開立之帳戶；謝清泉及洪英哲則分別於同
日將上開款項轉入原告籌備處於陽信商銀復興分行及第
一商銀八德分行開立之帳戶。迨取得銀行之存款證明（
存摺）後，即由原告不知情之成年職員製作不實之資產
負債表，委託不知情之會計師蕭郁臻辦理查核簽證程序
。
待會計師出具簽證日期為96年3月13日，內容為設立時實收資本3億元確實收足，且截至簽證日期，上開金
額均未動用之查核報告書後，即由不知情之梁碧玲成年
友人於96年3月15日向主管機關經濟部之中部辦公室申請原告設立登記，並於同日獲准設立登記（獲准登記日
期文號：96.3.15經授中字第09631810210號）。
因而使承辦之公務員將原告業已收足公司股款之不實事項登載
在職務上所掌之公司登記卷宗公文書內，足以生損害於
主管機關對於公司登記管理之正確性。李宗昌等人於取
得表明已收足股款之證明文件後，不待獲准登記，即由
余秀珍、謝清泉及洪英哲等金主，於96年3月14日或自前述原告籌備處帳戶悉數提領後轉帳（洪英哲部分），
或自原告籌備處帳戶先轉帳至李宗學帳戶，再轉帳或提
領返還金主（余秀珍、謝清泉部分）；並使不知情之公
司成年職員將原告於96年3月12日收足3億元股款、於96年3月14日將前開3億元股款，以支付廠商暫付款科目支出，分別支出1億6300萬元、1億元及3700萬元等不實事項填製原告之傳票（即會計憑證）上，且據以記入原告
日記帳及總分類帳，經臺灣高等法院101年度上重訴字
第2號刑事判決：「李宗昌共同公司負責人，公司應收
之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，
處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹
日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元
折算壹日。」李宗昌不服，提起上訴，亦經最高法院10
1年度台上字第6591號刑事判決駁回其上訴而確定在案等情，為原告所不爭執，並有臺灣臺北地方法院檢察署
檢察官97年度偵字第10115號緩起訴處分書、臺灣高等法院101年度上重訴字第2號刑事判決及最高法院101年度台上字第6591號刑事判決在卷可稽（本院卷2第245至263頁），堪予認定。
⑵參酌前揭確定判決所認定之事實，可知原告設立時根本
未收到股東出資之股款，亦無3億元之實收資本額，顯
見原告參與系爭開發案之公開招標，所提供投標之資格
文件包括：①臺北市政府營利事業登記證上「資本額實
收新台幣參億元整」之記載（前審卷1第278頁）、②股份有限公司變更登記表上「實收資本總額300,000,000元」之記載（前審卷1第280頁）、③經會計師簽證之原告股東繳納股款明細表上「繳納股款參億萬」、「送存
銀行情形參億萬」之記載（前審卷1第286頁）及④原告資產負債表上「資本（實收）300,000,000」之記載（前審卷1第287頁），均屬虛偽不實，則原告出具不實投標文件參與投標之行為，已合於政府採購法第50條第1
項第4款及第3款所定「偽造或變造投標文件」及「以偽
造、變造之文件投標」之情形，而構成同條第2項前段
所定之「終止契約」事由，並經由系爭契約第27條第1
項第1款第1目之援用，而符合該約定之契約終止事由。
是被告固不得直接依據政府採購法第50條第1項第3款、第4款及第2項所定之法定終止事由終止系爭契約，惟仍
得依據系爭契約第27條第1項第1款第1目所定之約定終止事由終止系爭契約。
則被告於102年2月22日以系爭函文通知原告終止系爭契約（前審卷1第139至141頁），即屬有據。
㈣本件被告依據系爭契約第27條第1項第1款第1目之約定終止系爭契約，並無系爭契約第28條第1項第5款所定「爭議處理」機制之適用：
按系爭契約第28條「爭議處理」第1項第5款固約定：「機關與廠商因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，以書面或召開會議作成紀錄，盡力協調解決之。
其未能達成協議者，得以下列方式處理之：……5.依契約或雙方合意之其他方式處理。」
（前審卷1第132頁）惟稽諸上開契約文字，可知此一爭議處理機制，係在解決兩造間因「履約」所生之爭議，而本件原告「偽造、變造投標文件」並「以偽造、變造之文件投標」，則係發生於兩造契約成立前之招標階段，顯與「履約」所生之爭議無涉，是被告依據系爭契約第27條第1項第1款第1目之約定終止系爭契約，並無系爭契約第28條第1項第5款所定「爭議處理」機制之適用甚明。
原告主張依據系爭契約第28條約定，契約當事人間之「任何爭議」，在「依契約之其他方式處理」（如依系爭契約第27條「契約終止解除及暫停履行」之規定終止契約等）以前，均應先以書面或召開會議作成紀錄，盡力協調解決，任何一方皆不得驟然地片面以契約之其他方式為據處理，被告未經該程序即片面終止系爭契約，已違反兩造於系爭契約第28條規定之程序，自未取得系爭契約之終止權，是其終止之意思表示即屬違法而不生效力云云，顯係誤解，亦不足採。
㈤本件原告縱於嗣後收足應收之股款，尚不影響被告業已取得之約定終止權：
按公司法第9條第1項及第3項分別規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。」
及「第1項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。」
而上開第3項但書規定係於90年11月12日修正公布時所增訂，其立法理由在於「按公司法負責人為第1項規定之違法行為，自依該項規定受刑事制裁，至於公司與負責人之行為宜予區別，為考量公司已持續經營狀態，如驟以撤銷，對於社會交易相對人及債權人之保障，恐衍生另一問題，因此，於未確定判決前，給予公司補正資本之程序，爰增訂第3項但書」等語。
顯見公司法第9條第3項但書規定，係為保障交易安全，避免因驟然撤銷或廢止公司登記，致衍生新的法律爭議，針對行政管理措施所為之便宜規定，並非表示公司嗣後收足應收之股款，即治癒公司負責人之違法有責行為，亦不致使公司負責人因犯罪而取得之不實文件，溯及發生補正之效果，此觀諸該項但書僅規定「不在此限」（即無庸撤銷或廢止公司登記），而非免除公司負責人所犯同條第1項之罪或刑之執行益明。
是原告主張伊於上開刑事判決確定前，即已於100年11月29日檢送歐亞聯合會計師事務所之查核簽證報告，表明資金確已補足，而合於公司登記事項中資本額之記載（前審卷1第184至192頁），經臺北市政府以101年5月25日函（前審卷1第193頁）對伊檢送補正相關文件已為資金補實一事表示「准予備查」，可知伊已依公司法第9條第3項但書規定補足應收股款，公司資本之實在即溯及於登記時生效，「股東繳納現金股款明細表」、「公司資產負債表」等文件內容已無任何反於真實之情形，則被告以不存在之事由終止系爭契約，自不生效力云云，顯係曲解法律，要難憑採。
㈥被告終止系爭契約，並未違反公益原則、比例原則及濫用權力之違法：
原告主張迄至目前為止，系爭契約簽立後近8年間，伊為辦理系爭開發案前後投入至少12億元之鉅額成本，各界亦挹注相當之資金，並為產業之布局，被告驟然終止系爭契約，實有害於達成被告原先締結系爭契約所欲追求之公共利益，違反公益原則及比例原則，顯有濫用權力之違法云云，惟查：1.姑不論原告主張其為辦理系爭開發案而投入至少12億元成本一節，是否屬實（被告否認之，辯稱原告之工作成果總
計僅為868萬5,450元），系爭契約經被告終止後，系爭開發案並非停辦，而係由被告收回自行接續辦理，對於民眾
之權益應不生影響，亦不致阻礙地方經濟及國家建設之發
展，尚難認被告終止系爭契約有「不符公共利益」或「造
成公益損失」之情事。至於原告墊付前置之技術服務費、
工程費用、銀行聯貸費用等之損失，則屬原告之經濟利益
，為兩造嗣後結算之問題，而與公共利益無涉。
2.況依內政部97年4月24日內授中辦地字第0970043848號函略以：經該部評估分析後，基於正當性、公平性、合理性
及落實地利共享原則，有關地方政府循土地徵收條例第44條第1項第4款「經行政院專案核准所需土地得以讓售」之規定，應以達成特定政策目的、具社會公益性質需要或扶
助弱勢團體或個人等，其讓售土地使用計畫涉及其他中央
主管機關權責者，應先徵得該目的事業主管機關之同意，
目前部分縣（市）政府循上開規定以專案讓售土地予開發
廠商之作業方式，爾後不適合繼續辦理，案經該部97年3月20日內授中辦地字第0970722806號函報經行政院核復同意照該部意見辦理等語（本院卷1第311至315頁），益見被告終止系爭契約後，收回自行辦理系爭開發案，將更符
合正當性、公平性、合理性及落實地利共享原則，核屬公
益原則之展現。
3.至於前揭政府採購法第50條第2項但書「但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者
，不在此限」之規定，係為緩和該項前段明定決標或簽約
後發現得標廠商於決標前有前項情形者，採購機關「應」
撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失之規定，
亦即避免一旦廠商有該當於政府採購法第50條第1項各款法定之解除或終止契約事由時，採購機關即負有解除或終
止採購契約之義務，而影響公益目的之達成。可知，該項
但書規定係以個案中終止或解除契約「不符公共利益」為
其前提，而賦予採購機關得以「不符公共利益」之理由而
審酌不終止或解除契約之裁量權，其立法所要保護之對象
為採購機關，而非得標廠商，自非得標廠商得據以主張或
請求。況被告終止系爭契約並未違反公益原則，且系爭契
約亦不當然適用政府採購法之相關實體規定，已如前述，
系爭契約第27條第1項第1款第1目復僅援用政府採購法第50條第2項前段規定作為終止契約之條款，而不包括該條項但書之規定，故原告主張被告終止系爭契約不符公共利
益，已違反政府採購法第50條第2項但書規定云云，益難憑採。
4.本件為系爭開發案第2次公開招標，雖僅原告一家廠商投標（本院卷1第65至66頁），惟如原告因不符資格而不予開標、決標，被告仍得續辦第3次招標，以符合公平、公
開之採購程序，俾提升採購效率與功能，並確保採購品質
。原告既「偽造、變造投標文件」並「以偽造、變造之文
件投標」，業如前述，顯已違背公平之採購程序，損及公
開採購之功能，並有影響採購品質之虞，是被告終止系爭
契約，卻能達成「維護採購公正」之目的，而與比例原則
中之合目的性原則無違。原告主張被告終止系爭契約，顯
未考量原告未違背政府採購法之立法目的，已違反比例原
則中合目的性原則云云，洵不足採。次觀諸政府採購法第
50條第2項前段所列舉「撤銷決標」、「終止契約」及「解除契約」此3種手段（不包括未經援為契約條款之該項
但書所定「報經上級機關核准繼續履約」此一手段），並
無法定之優先順序，如被告選擇「撤銷決標」，則尚不足
以消滅兩造間之契約關係，被告無法將系爭開發案收回續
行辦理，如被告選擇「解除契約」，則原告無法就其以投
入之成本經由結算程序收回，對原告更屬不利，是被告選
擇「終止契約」已屬為達到「相同效果」（即將系爭開發
案收回續行辦理，以符合以下之公共利益）而對原告侵害
最小之手段，自符合比例原則中之最小侵害原則。原告主
張被告應先撤銷決標始得終止契約，且被告終止契約非屬
對原告侵害最小之手段，違反最小侵害原則云云，已難憑
採。
又原告於96年6月6日與被告簽訂系爭契約後，至102年2月22日被告終止系爭契約為止，尚未開發完成進入實質配地階段，亦無原告或受配地主於取得配地移轉第三人
而有第三人善意取得之情事，且無論係以原告主張為系爭
開發案所支出之費用11億5,342萬8,115元，扣除不屬系爭開發案所應支出之履約保證金及其孳息5億281萬2,985元（本院卷1第161頁），原告為系爭開發案實際支出僅6億5,061萬5,130元；
抑或以被告所辯經其結算原告工作成果總計僅為868萬5,450元（本院卷1第145至146頁），兩者相對於履約金額為143億1,102萬元，僅分別約占4.55%及0.06%，比例尚低，與被告終止系爭契約收回接續辦理系爭開發案，所為維護之依法行政原則、正當性、公平性、
合理性及地利共享原則等公共利益相較，更屬微不足道，
是被告終止系爭契約，與比例原則中之狹義比例原則（法
益權衡原則）亦無違背。從而，原告主張被告終止契約，
並未遵守公益原則及比例原則之內涵，而有裁量濫用之違
誤云云，顯不足採。
㈦原告投標時雖提供證明財務能力之融資意願書或融資同意書，惟仍無法取代其提供之不實資格文件：
原告主張依系爭開發案投標須知附件三（前審卷1第197頁），關於投標廠商之資格，規定投標者如為公司法人時，其「投標廠商其實收資本額應在新臺幣3億元以上，或最近5年（截止投標日前5年內）累積營業總額在新臺幣20億元以上，並提出新臺幣20億元以上之融資意願書或擔保證明，惟投標廠商其實收資本額不足新臺幣3億元或最近5年累積營業總額不足新臺幣20億元者，應提出本國銀行或在台灣設有分行之外國銀行新臺幣40億元以上之融資意願書或擔保證明。」
可知，系爭開發案投標廠商之資格不以實收資本額或近5年累積營業總額達一定金額為必要，原告投標時已向中國信託商業銀行取得系爭開發案所需之80億元融資意願書（前審卷1第137頁），嗣更於得標後120日曆天內，提送由合作金庫商業銀行主辦金額105億元之融資同意書（前審卷1第138頁），已具備系爭開發案之投標資格云云，惟查：
1.系爭開發案之招標係採異質採購最有利標方式，在第一階段逐項審查投標廠商可否進入最有利標之合格廠商時，須
審查原告之公司設立及登記文件（資格文件審查表㈠項次
九，本院卷1第136頁）；
若公司設立或登記文件不實則無法進入第二階段之評選，此部分自無從以銀行出具之融資
意願書或融資同意書予以取代。是原告主張上情，已難憑
採。
2.又在第二階段評選時，為評斷原告之履約能力，原告之財務能力即為評分標準之一，且占總評分高達25%，是原告之財務能力為評選時之重要參考指標，而原告之實收資本
額亦為評選時之重要參考因素，至於銀行出具之融資意願
書或融資同意書，則僅係財務擔保（惟非保證）之性質，
以強化原告將來之履約能力，惟銀行無法代替原告履行契
約（此與得標廠商之連帶保證人顯有不同），是於原告並
無任何實收資本額這段期間（自96年6月6日簽約起至100年11月29日檢送會計師查核簽證報告表明原告已收足股款止），當原告無力履行契約時，銀行非但可能停止繼續融
資，更不可能代替原告履行契約，益見銀行出具之融資意
願書或融資同意書，無法取代原告之實收資本額所表徵之
履約能力甚明。益見原告主張上情，不足採取。
㈧綜上所述，被告以原告參與系爭開發案，「偽造、變造投標文件」並「以偽造、變造之文件投標」，乃依系爭契約第27條第1項第1款第1目約定，以系爭函文通知原告終止契約，即屬合法有據，則兩造間系爭契約之法律關係已因被告終止契約而不復存在。
是原告訴請確認兩造間系爭契約之法律關係存在，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 林惠瑜
法 官 張國勳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
書記官 陳可欣
還沒人留言.. 成為第一個留言者