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臺北高等行政法院判決
104年度訴更一字第77號
105年4月14日辯論終結
原 告 廣昌資產管理股份有限公司
代 表 人 李宗學（董事長）
訴訟代理人 羅明通 律師
朱秀晴 律師
被 告 新竹縣政府
代 表 人 邱鏡淳（縣長）住同上
訴訟代理人 許美麗 律師
張淑美 律師
林君鴻 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服本院中華民國103年3月20日102年度訴字第1229號判決，提起上訴，經最高行政法院104年度判字第366號判決廢棄發回更審，本院更為判決如下：
主 文
確認被告民國102年2月22日府地價字第1020024776號函通知將原告刊登政府採購公報之原處分為違法。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序部分：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。
（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。
三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。
……」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2、3款定有明文。
查被告以原告有政府採購法第101條第1項第12款情形，於民國102年2月22日以府地價字第1020024776號函，通知原告擬將其刊登政府採購公報（下稱原處分），原告不服，向被告聲明異議，惟被告仍以102年3月26日府地價字第1020035508號函維持原處分（下稱異議處理結果），原告循序提起撤銷訴訟，於訴訟進行中，原處分已於103年7月26日刊登政府採購公報期滿而執行完畢（本院卷第279頁）而無回復原狀之可能，應依行政訴訟法第6條第1項後段提起確認訴訟，原告遂於105年4月14日言詞辯論期日變更訴之聲明為：確認原處分違法（見本院卷第459頁）。
核其訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變，且有情事變更情形，本院亦認原告所為訴之變更，洵屬適當，應予准許。
二、事實概要：緣原告於96年4月間參與被告所辦理「科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發案」（下稱系爭開發案），於96年5月2日決標，由原告得標，兩造於96年6月6日簽約（下稱系爭契約）。
嗣被告以原告於投標文件中，用以證明其合乎財務能力資格之股東繳納現金股款明細表、公司資產負債表均有與事實不相符合之記載，依政府採購法第50條及系爭契約第27條規定，以書面通知原告終止契約。
被告並以原處分通知原告，以原告有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情事，將予以刊登政府採購公報。
原告不服，提出異議，經被告異議處理結果維持原處分，原告仍不服，提起申訴，申訴審議判斷關於政府採購法第101條第1項第12款部分駁回（此部分下稱申訴審議判斷），其餘有關請求被告暫停後續招標程序之申訴部分為不受理。
原告對申訴審議判斷不服，遂提起行政訴訟。
經本院102年度訴字第1229號判決（下稱「前審判決」）撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院104年度判字第366號判決（下稱發回判決）廢棄，發回本院更為審理。
三、本件原告主張：㈠發回判決廢棄理由雖認定系爭開發案係屬政府採購行為，而應有政府採購法規定之適用，惟上開發回判決有關系爭開發案有政府採購法適用之認定，乃是於漏未審酌系爭契約第6條規定之情況下而為之法律上判斷，則本件經審酌系爭契約第6條之規定後，即與發回判決作為判決基礎之事實狀態相異，自無庸依行政訴訟法第260條第3項規定受發回判決意旨之拘束，而仍得就系爭開發案是否屬政府採購行為、有無政府採購法適用等，為與發回判決相歧異之認定。
㈡按政府採購法第2條規定、行政院公共工程委員會（下稱工程會）89年3月17日（八九）工程企字第00000000號函、工程會88年11月25日（八八）工程企字第0000000號函、工程會88年8月24日（八八）工程企字第0000000號函、工程會88年8月16日（八八）工程企字第0000000號函可知，政府採購行為應有「對價關係」存在，而所謂「對價關係」雖不以政府機關已實際支出經費為限，惟仍應以機關有應「可收取之收入」為要件，倘該收入機關可否收取尚無從確定，或本非機關預期可得之收入者，即無「對價關係」之可言，是系爭開發案係由廠商即原告籌措資金並自負盈虧，已非政府採購法第2條所規範由政府以經民意機關審查後通過之預算換取資源之採購行為，是系爭開發案並不適用政府採購法之規定甚明。
又觀諸系爭契約內容可知，系爭開發案幾乎將區段徵收中除了非由公權力自行作為不可以外之其他工作，全部統包由民間廠商即原告執行，甚至包括徵收預算之籌措，亦係由原告自負盈虧，故被告實際上根本未曾就系爭開發案支出任何對價甚明。
系爭開發案之開發總成本均係由原告自行籌措，嗣後由原告承受之徵收剩餘土地亦係用以抵付原告投入之開發成本，並由原告自負盈虧，被告實未就剩餘土地支出任何費用，尚難認被告係以「讓售」土地之方式作為取得系爭開發案工程及勞務之「對價」。
㈢觀諸系爭契約第6條有關「機關辦理或協助事項」之內容，被告依系爭契約既負有辦理都市計畫、區段徵收及環境影響評估等行使公權力之作為義務，且被告如未履行此等行使公權力義務，即無將區段徵收後土地讓售予原告之可能，遑論以讓售剩餘土地予原告之方式作為被告就系爭開發案支出之對價，是系爭契約之內容顯非政府採購法第2條所規範政府單純出資為工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等採購之行為甚明，自無政府採購法相關規定之適用，要屬無疑。
而系爭開發案之剩餘土地僅係暫時登記於被告名下，被告並未實際取得剩餘土地所有權，遑論有何將剩餘土地「讓售」予原告之情，且原告能否確實取得剩餘土地、以及該等剩餘土地是否足以抵付原告開發成本等節，於系爭契約簽訂之時根本尚無從確認，要難認系爭開發案係以「讓售」剩餘土地之方式作為被告委託原告辦理區段徵收開發業務之「對價」。
又系爭開發案投標須知第1點雖謂系爭契約適用政府採購法規定，惟觀之投標須知第1點所引述之行政院94年1月18日院臺建字第0940000417號函文內容，業已載明「引進民間資金參與辦理區段徵收」等語，顯見系爭開發案並無有何對價關係存在，而無適用政府採購法之餘地甚明。
㈣政府採購法第50條第1項第3款、第4款所稱之「偽造、變造」投標文件，不應包括廠商以自己名義而反於真實之文書在內；
況系爭開發案既無政府採購法之適用，則工程會擴張政府採購法「偽造、變造」定義之函文，於系爭開發案自無適用之餘地，則原告既無政府採購法第50條規定之情形，核與系爭契約第27條所定得終止契約之事由不符，是被告以原告投標時提供之投標文件有反於真實之情形為由即率將系爭契約終止，顯非適法。
按公司法第9條第3項但書規定，原告既然已於100年間補足應收股款，則公司資本之實在性因瑕疵之補正，即溯及於原告設立登記時生效，亦即公司登記事項中之資本額與公司所擁有之資產即屬一致，而再無反於真實、與事實不符之問題。
詎料，被告竟於「股東繳納現金股款明細表」、「公司資產負債表」等文件之內容實無任何「不實」之情況下，於102年2月22日通知原告依政府採購法第50條第2項、及系爭契約第27條等規定，以投標文件為「偽造、變造」為由而為「終止契約」之意思表示，由於被告為上開通知之時點，原告公司資金既已補足而無不實之問題，則被告之終止契約事由即已不存在，其終止權自已溯及消滅，故被告所為之終止契約通知自不生終止契約之效力，乃屬當然。
㈤系爭開發案並無政府採購法規定之適用，而政府採購法第101條第1項第12款既屬行政罰性質，於法無明文或明確授權之情況下，被告作成原處分而依政府採購法第101條第1項第12款規定將原告刊登政府採購公報，顯已違反法律保留原則，且亦不得以類推適用之方式擴張其適用範圍而將原告刊登政府採購公報。
再者，被告於102年2月22日作成原處分通知原告將刊登政府採購公報，亦已逾行政罰法之3年裁處權時效，顯非適法等情。
並聲明：確認原處分為違法。
四、被告則以：㈠本件係經發回判決廢棄前審判決，是本件既係發回更審之案件，則依行政訴訟法第260條第3項規定，自應受前開意旨拘束。
且由發回判決所載理由觀之，應認發回判決內容雖未明文援引系爭契約第6條，然於審酌時應已全盤通觀包括第6條規定在內之全部契約內文、法令、函釋以至契約所根基之原因事實（相對於第6條機關辦理或協助事項之第3條廠商應辦理或協助事項），始認定本件應適用政府採購法，此一見解當屬正確而應拘束本件之判斷。
至另案最高行政法院104年度裁字第1815號裁定，其主要爭點在於系爭契約終止之合法性，審理範圍與爭點與本件顯然不同，就本件而言，該案亦非行政訴訟法第260條第3項規定所稱「受發回法院」，自無庸受其拘束。
準此，本件應受發回判決見解拘束，應認定系爭開發案係適用政府採購法，而不受另案最高行政法院104年度裁字第1815號裁定之見解拘束。
㈡系爭開發案係依政府採購法為有對價給付之採購，以行政院同意之專案讓售土地（抵價地分配完竣後之剩餘土地）方式以抵（支）付本件履約（招標）金額，為應適用政府採購法之採購，而前開公開招標金額新臺幣（下同）143億1,102萬元即為被告採購金額，於專案讓售土地時以該金額計算讓售土地之面積，是原告主張前開金額是廠商之成本，並非政府採購出資之金額，本件非政府採購法第2條所規範政府出資之採購行為云云，顯與本件採購之內容、法規依據及兩造契約相違，洵不足採。
又系爭開發案係採臺南科學工業園區（下稱南科案）區段徵收開發案之模式，而南科案係適用政府採購法，故其採購爭議係經由工程會依相關政府採購法之規定成立調處，此為原告所不否認。
本件係應適用政府採購法相關規定之政府採購案件，除有上開本案循南科案模式之相關資料可稽外，亦為工程會肯認，並於102年1月15日以工程企字第10100466170號將上開認定函知兩造。
另有財政部102年2月6日台財促字第10200016680號函亦載明此意旨。
是以，工程會及財政部均明確認為本件應適用政府採購法，且未區分適用範圍，足見本件確實應屬適用政府採購法之政府採購案件。
㈢依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第8條第1項及第2項規定，本件既非依促參法所為之核准，亦非核准由民間機構興建、營運之開發案，更不用說本件是否為促參法所稱公共建設。
又原告對於系爭開發案之進行模式，並無促參法第8條第1項所規定之參與公共建設之方式。
而依兩造之契約書內容，被告所應支付之履約金額及代付費用等同以前開剩餘土地出售所得抵付，此種模式並非促參法所規定民間機構參與公共建設之方式，亦非原告先前所主張之興建－移轉之方式。
復依促參法第8條之立法說明：「以BT方式興辦公共建設，主要為政府遞延付款之投資方式，係屬政府採購行為，應以政府採購法規範之，不列入本法。」
退萬步言，縱認（假設語）本件係以原告先前所主張之BT方式進行，則依兩造系爭契約第13條「財務結算」之規定既略以：俟抵價地分配完竣後應辦理剩餘土地讓售予開發廠商，以抵付廠商開發成本，並規定專案讓售地價之計算等，故被告係以專案讓售土地予原告以抵付系爭契約（決標）金額，應屬政府遞延付款之投資方式，亦屬政府採購行為，應以政府採購法規範之。
故本件縱依原告先前主張係以BT方式進行，亦顯無促參法之適用。
㈣政府採購法第50條第1項第4款所稱「偽造或變造投標文件」，不限於刑法上偽造、變造罪之構成要件，無論有權製作文件者自行偽造、變造投標、契約及履約文件之內容，或無權製作文件者偽造、變造文件情形，均明顯妨礙採購品質及依約履行目的之確保，是政府採購法第50條第1項第4款所稱之偽造、變造投標、契約或履約相關文件者，自包括廠商製作不實文件之情形在內，故原告出具不實文件之行為已合於政府採購法第50條第1項第3款、第4款所稱之偽造、變造投標、契約或履約相關文件之情形，而被告終止系爭契約並刊登政府採購公報自屬適法。
又被告終止契約之理由係原告偽造或變造投標文件，既無關於因履約而生爭議，即無須依兩造依系爭契約第28條「爭議處理」規定協議。
況且，系爭契約第28條「爭議處理」程序並非終止契約之必要先行程序，是原告主張未先行協調之程序，終止契約不生效力云云，顯於法無據。
是被告以原告違反政府採購法第50條第1項規定，依同條第2項及系爭契約第27條之規定終止系爭契約，無涉因履約而生爭議，故無原告所主張須依系爭契約第28條「爭議處理」程序之問題；
又系爭契約第28條「爭議處理」程序亦非終止契約之必要先行程序，原告主張洵不足採。
㈤本件李宗昌、李宗學及曾馨誼於96年3月間共同設立原告公司以投標系爭開發案之招標，其明知原告並未實際收足3億元之股款，卻仍檢具內容不實之資產負債表及相關會計憑證，委由不知情之會計師查核製作公司登記資本額查核報告書，並以相關證明文件作為投標文件向被告辦理系爭開發案之投標，致被告於系爭開發案評選時，因原告所提出偽造之投標文件誤認其財務能力良好而決標予原告，直至被告與原告簽約後，方查知原告有以偽造之投標文件參與投標之情事，則被告發現原告有違反政府採購法第50條第1項第3、4款之時間點既在系爭契約簽訂之後，依政府採購法第50條第2項，原告自應於終止契約或解除契約兩法律效果間擇一為之，且撤銷決標與終止契約、解除契約，既均為使契約關係消滅之獨立原因，一旦被告選擇以終止契約方式解消與原告間之契約關係，即無再為其他撤銷決標或解除契約行為之必要。
又政府採購法規範意旨與公司法意旨未盡相同，政府採購法係以確保採購程序公正為目的，原告之公司登記雖依公司法第9條第3項但書規定，而無庸撤銷，然此並不會改變原告於參與本件投標時所出具之文件「投標廠商之資格證明文件」、「會計師簽證之財務報表」等文件之內容與事實不符之事實，且不因是否事後補足資金而使原先文件由假變成真實，是被告依上開規定終止契約，並依政府採購法第101條第1項第12款通知原告將刊登政府採購公報，於法有據。
㈥原告公司董事長李宗學及李宗昌等人共同基於未收足公司設立應收股款而以申請文件表明收足，李宗學、李宗謀經臺灣臺北地方法院100年11月18日以100年度金重訴字第12號判刑，李宗昌經最高法院102年1月3日以101年度台上字第6591號判刑定讞，被告始發現有可歸責於申訴廠商之事由，致須終止契約，旋即於102年2月22日以府地價字第1020024775號函通知原告終止契約，此為政府採購法第101條第1項裁處權時效起算點。
是原處分並未逾行政罰法第27條第1項規定裁處權3年時效，原告主張本件已超過3年裁處權時效期間云云，顯於法未合，不足採信。
此外，兩造是否合法終止契約係屬私法爭議，非得為本件訴訟標的。
按政府採購法規定係採「雙階理論」，即以雙方當事人是否已進入訂約程序，決定應循行政爭訟或民事訴訟程序謀求救濟，若為訂約前之爭議者，則屬公法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟，至於訂約後所生之爭議，因其性質係機關立於私法主體地位所從事之私法行為，屬私權爭議範疇，自不得依行政爭訟程序請求救濟，故本件撤銷訴訟對象之原處分內容，僅限於被告依政府採購法第101條刊登政府採購公報，原告於本件訴訟中主張被告終止契約不合法，自屬無據（最高行政法院100年度判字第2228號判決參照）等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實經過為兩造所不爭執，並有被告開標／決標紀錄（原處分卷第6頁）、系爭契約（前審卷1第77至103頁）、原處分（前審卷1第33至34頁）、異議處理結果（前審卷1第35至36頁）、申訴審議判斷書（前審卷1第37至68頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。
經核本件兩造爭點為：本件應否受發回判決法律意見之拘束﹖系爭開發案依系爭契約之規定是否屬政府採購法第2條所規範之採購行為﹖被告以原處分通知原告依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報，是否合法有據？
六、本院之判斷：甲、本件應否受發回判決法律意見之拘束：㈠按依行政訴訟法第260條規定：「（第1項）除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。
（第2項）前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。
（第3項）受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」
所謂「法律上判斷」，係指依該個案事實應如何適用法令而言；
而法院適用法令除詮釋條文概念外，尚及於具體事實應否涵攝於法律構成要件之論述，上開規定所稱之法律上判斷固不包括最高行政法院廢棄判決關於應調查事項之指示，但如其就個案之具體事實應如何涵攝於法律構成要件，已明確表示法律見解者，高等行政法院更審時，如未為相異事實之認定者，即應受其法律見解拘束，並據為判決基礎（最高行政法院105年度判字第55號判決意旨參照）。
因此行政訴訟法第260條第3項有關受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，乃係以受發回法院認定之事實狀態與最高行政法院採為判決基礎事實狀態係屬同一者為限，倘受發回法院之事實認定與發回法院所採為判決基礎事實認定歧異時，則受發回法院自可不受發回法院法律見解之拘束，亦即行政訴訟法第260條第3項之適用須限於同一事實狀態下，始有適用（最高行政法院104年度裁字第1815號裁定意旨參照）。
㈡經查：本件發回判決雖謂：綜合前舉相關法令規定及系爭契約所根基之原因事實（含行政院、內政部相關函文），主要目的、約定內容、社會客觀認知暨當事人所欲表示之法律效果等作全盤觀察，足證上訴人（即被告，下同）主張系爭採購案係屬採購法規範之採購（招標公告記載系爭採購為「非屬財物之工程或勞務；
預算金額143億1,102萬元），其方式為上訴人委託被上訴人（即原告，下同）協助辦理系爭土地區段徵收之相關事宜，並由被上訴人籌措及代墊付相關費用，有關區段徵收完成後之土地，除配回予原地主外，「剩餘土地均歸『上訴人』所有」，而「非歸開發廠商即被上訴人所有，再由被上訴人移轉所有權予上訴人」，只是上訴人要將所取得之剩餘土地出售（讓售）予被上訴人，以該金額抵付被上訴人所墊付之相關費用（含公共設施費用等）亦即上訴人所應支付之履約金額（含被上訴人自行評估從事系爭開發案可獲取之利潤）及代付費用，係以前開剩餘土地依約定計算之地價讓售（移轉）予被上訴人，分次（系爭契約第13條(五)）抵付（支付）委託開發系爭案的報酬（對價）；
該種模式並非促參法所規定民間機構參與公共建設之方式，亦非被上訴人所主張之興建－移轉之方式（被上訴人僅依約預先籌措開發資金，並代墊付相關費用，未取得區段徵收內相關公共建設之營運權與所有權）等各情，揆諸上開規定及說明，確非無據等語，而認定前審判決將系爭開發案認無政府採購法之適用，而准原告所請，將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷，尚嫌速斷。
惟綜觀發回判決及前審判決全文及卷證，兩造均未提及系爭契約第6條之規定，而系爭契約第6條業已詳載被告依約負有之行使公權力義務，已足資判定系爭契約係以屬於行政機關之被告負有上開行使公權力之作為義務，作為契約標的，顯非政府採購法第2條所規範政府（主要給付義務）單純出資為工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等採購之行為（詳如後述），是以另案最高行政法院104年度裁字第1815號裁定於審酌系爭契約第6條規定後，就系爭開發案之性質明確認定：「相對人（即被告，下同）依系爭契約，於進行區段徵收後，將依法處理之剩餘土地，以讓售方式由抗告人（即原告，下同）承受，以抵付其投入之開發成本，即使可認為係支付抗告人為工程及勞務之對價。
然相對人非僅負有此支付對價義務，尚負有辦理都市計畫、區段徵收及環境影響評估等行使公權力之作為義務。
而且相對人如未履行此等行使公權力義務，就不可能履行以區段徵收後之土地讓受予抗告人之義務。
系爭契約之內容顯非政府採購法第2條所規範政府（主要給付義務）單純出資為工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等採購之行為。
系爭契約既以屬於行政機關之相對人負有上開行使公權力之作為義務，作為契約標的，設定兩造間之公法上法律關係，揆諸行政程序法第135條規定，其為行政契約甚明。」
、「系爭契約雖以依政府採購法辦理為名，或援引政府採購法若干條文為內容，僅是相對人借用該法所定程序選擇締約相對人，而非因此變更系爭契約原有之性質。」
，亦認定系爭開發案非政府採購行為。
㈢從而，發回判決廢棄理由中有關系爭開發案認有政府採購法適用之認定，係立於前審判決未審酌系爭契約第6條規定，發回判決基此採為判決基礎事實，同未審系爭契約第6條規定之情況下，就前審判決所認定之事實涵攝後所為法律上判斷，然依系爭契約第6條之規定，如已足資判定系爭開發案顯非政府採購行為（詳如後述），系爭開發案即無政府採購法相關刊登政府採購公報、停權等裁罰性不利處分之適用，本件自得不受發回判決之拘束。
㈣被告辯稱依發回判決理由觀之，該判決內容雖未明文援引系爭契約第6條，然於審酌時應已全盤通觀包括第6條規定在內之全部契約內文、法令、函釋以至契約所根基之原因事實（相對於第6條機關辦理或協助事項之第3條廠商應辦理或協助事項），始認定本件應適用政府採購法，此一見解當屬正確而應拘束本件之判斷，且本件與另案（最高行政法院104年度裁字第1815號裁定）之爭點本非同一，審理範圍各異，不應受另案拘束云云。
然查，縱觀前審及發回判決均未援引系爭契約第6條之規定，且由判決理由亦未見有闡述被告於系爭開發案之作為義務，本件已請兩造就系爭契約第6條之內容予以辯論，自得基於此而為認定事實及適用法律，被告前開所辯，尚非可採。
乙、系爭開發案依系爭契約之規定是否屬政府採購法第2條所規範之採購行為：㈠按政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」
第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」
第7條第1至3項規定：「（第1項）本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。
（第2項）本法所稱財物，指各種物品（生鮮農漁產品除外）、材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利及其他經主管機關認定之財物。
（第3項）本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」
採購，在現代社會中，是一種以金錢換取資源的社會活動，行於需求者與供應者間。
政府機關、公立學校及公營事業為推行其公任務，獲得從事行政活動所需資源，而所為的工程、財務及勞務的採購，均稱之為政府採購。
對一般國家而言，政府採購之數額龐大，可說是其本國境內最大的消費者，國家整體經濟之影響深遠，同時亦與國家政策之施行關係密切，此外，民主法治國家，政府施政需提出施政計畫，經民意機關審查後通過預算，預算之執行、運用與成果亦須向民意機關提出報告，俾使政府得在人民的監督下，善用稅收，因此政府採購必須建立一定之程序規範，對於違反者，於必要時施以一定之制裁。
㈡如上所述，政府採購法所稱之政府採購，是政府以通過預算的金錢來獲取資源的活動，此觀諸政府採購法以預算金額多寡來區分，對於巨額採購、查核金額以上之採購、公告金額以上之採購或小額採購，建立不同之規範益明，申言之，如非以預算金錢來獲取資源的活動，依前揭之說明，基本上政府採購法並不過問。
至於政府採購法第99條規定：「機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用本法之規定。」
參諸其立法理由：「一、由民間投資興辦政府所規劃或核准之建設，政府不必償付建設經費，可解決財源不足問題，但其甄選廠商之程序，宜有統一規定。
二、以ＢＯＴ（興建、營運、移轉）或ＢＯＯ（興建、營運、擁有）等民間參與方式辦理之建設，雖有別於一般政府採購，但其投資興辦廠商之甄選程序，亦宜符合公開、透明、公平之原則，故明定準用本法有關規定，俾使其甄選程序有法可循。」
可知，如非出於政府預算，而係由民間投資興辦政府所規劃或核准之建設，至多僅其「甄選投資廠商之程序」適用政府採購法之規定；
至於如政府採購法第101條第1項第12款、第102條第3項及第103條第1項第2款所規定之刊登政府採購公報乃至於停權即不得參加其他政府採購案投標等之制裁，甚或政府採購法第7章罰則之規定（刑事責任）等，則不應加諸於本未參與政府採購之民間投資者身上。
㈢原告於96年4 月間參與被告系爭開發案投標，被告於96年5 月15日決標予原告，兩造並於96年6 月6 日簽訂系爭契約，有招標公告（原處分卷被證1 ）、開標／決標紀錄（原處分卷被證2）、系爭契約（前審卷1第77至103頁）在卷可稽。
依系爭契約第1條第11款第3至5目（前審卷1第78頁背面）約定：「開發總費用：…即履約金額及代付費用之總和。
惟同條例（即土地徵收條例）第十一條所規定之協議購地價不屬本契約認列之代付費用，亦不得列入開發總費用。」
「履約金額：係指廠商依本契約應自行負擔之公共設施費用、其他辦理土地整理必要之費用與開發總費用之貸款利息，此部分資金由廠商自行控管。」
「代付費用：係指廠商依本契約應支付機關之地價款、地上改良物補償費及遷移費、各項獎勵（救濟金）、工程顧問技術服務費、區段徵收顧問技術服務費、地籍整理費，此部分資金由廠商依本契約規定時間與金額繳納至區段徵收專戶。
」第3條「廠商應辦理或協助工作事項」（前審卷1第79至81頁）即原告所負之主要給付義務，包括：(一)籌措本案區段徵收開發總成本。
(二)都市計畫相關作業。
(三)區段徵收相關作業。
(四)公共設施工程相關作業（規劃設計及施工）。
(五)環境影響評估相關作業。
(六)其他。
即原告不僅負有興建公共設施工程及協助辦理都市計畫相關作業、區段徵收相關作業之義務，且負有籌措區段徵收開發總成本之義務。
第5條「廠商應負擔風險」約定：「（一）抵價地總面積，以徵收總面積之五十為原則。
因情況特殊，經上級主管機關核准者，不在此限。
但不得少於百分之四十。
曾經農地重劃者，該重劃地區部分不得少於百分之四十五。
抵價地發還比例應以內政部核定為準。
廠商於投標前應自行就財務可行性謹慎評估。
（二）機關不保證本案專案讓售完成後之必然獲利，有關資金風險、利息風險、市價波動風險應由廠商自行負擔。」
又系爭開發案招標公告雖以143億1,102萬元作為招標金額（原處分卷第1頁），惟該金額實際上並非政府採購出資之金額，而係由原告籌資代付其應履行之公共設施規劃設計、工程施工、其他辦理土地整理必要作業與貸款利息之總額（見系爭契約第7條履約金額），有關地價款、地上改良物補償費及遷移費、各項獎勵金及救濟金、工程顧問技術服務費、區段徵收顧問技術服務費與地籍整理費之總額（見系爭契約第8條代付費用），及其他經機關核定之開發成本（見系爭契約第9條其他經機關核定開發成本，包括污水處理廠站與專用放流管線工程規劃設計費與施工費、公共設施移交管理維護費）等，於區段徵收土地規劃整理後，依法處理之剩餘土地以讓售方式由原告承受，以抵付其投入之開發成本並自負盈虧（見系爭契約第5條第2款、第6條第6款第8目、第12條第4款及第13條第1款、第5款第1目）。
據此可知，原告所負系爭契約之主要給付義務內容，幾乎包括系爭開發案區段徵收中除了必須以公權力始得進行以外之其他工作，含徵收預算之籌措，且由廠商自負盈虧，而由廠商負最終風險。
㈣被告依系爭契約負有之主要給付義務，除於區段徵收土地規劃整理後，將依法處理之剩餘土地，以讓售方式由原告承受，以抵付其投入之開發成本外，尚有下列行使公權力行為：㈠辦理都市計畫相關作業，包含：1.辦理都市計畫公開展覽說明會；
2.辦理都市計畫公告發布實施；
3.辦理相關行政程序及審查事項；
4.監督與管理本開發區都市計畫相關作業。
㈡辦理區段徵收相關作業，包含：1.應依工作時程編列年度預算並設立本案區段徵收專戶。
2.支應協議價購所需款項；
3.辦理範圍勘選並陳報內政部核定區段徵收範圍；
4.辦理開發區區段徵收範圍勘選邊界地籍逕為分割作業；
5.辦理禁止建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形之公告；
6.辦理區段徵收範圍內地上物查估作業；
7.函報內政部核定抵價地發還比例；
8.召開協議價購及區段徵收說明會；
9.於都市計畫主要計畫經內政部都市計畫委員會審議通過之日（以最終修正審議通過之日為準）起360日內，辦理完成區段徵收計畫書之核定；
10.辦理區段徵收公告；
11.核定發給抵價地；
12.發放補償費與未受領補償費保管；
13.邀集區段徵收範圍內公有土地原管理機關，協調公有土地處理方式；
14.辦理公有土地撥用及辦理未登記土地之處理；
15.受理原位置保留申請案與審查安置計畫；
16.囑託辦理所有權移轉登記或他項權利塗銷登記或建物滅失登記；
17.召開地價評議委員會評議地價；
18.辦理抵價地分配結果公告；
19.囑託所有權登記、管理機關變更登記、他項權利變更登記與發放權狀；
20.應於抵價地配地完竣後，將讓售移轉予廠商之土地位置、面積及讓售地價報請內政部備查；
21.協助廠商協調取得有償撥供需地機關或讓售供公營事業機構使用土地之價款；
22.協助廠商協調取得土地所有權人應繳納差額地價之價款；
23.辦理財務結算；
24.點交專案讓售土地予廠商；
25.辦理相關行政程序及審查與陳報上級主管機關事項；
26.監督與管理本開發區區段徵收相關作業。
㈢辦理環境影響評估相關作業，包括：1.召開環境影響評估說明會；
2.協助召開各級環境影響評估審查會；
3.辦理環境影響評估必要之行政程序與審查；
4.監督與管理本開發區環境影響評估相關作業（見系爭契約第6條第2項、第3項及第5項）。
由此可知，系爭契約課被告以辦理都市計畫、區段徵收及環境影響評估等行使公權力之契約義務，並得作為原告請求被告履行契約之請求權依據。
此與被告自行辦理系爭開發案，僅單純具有辦理都市計畫、區段徵收及環境影響評估作業之法定職權，第三人並無請求權之情形迥異。
是被告辯稱伊所負上開作為義務，本即為相關法律規定之內容，不過係將相關法律規定明定於系爭契約內，被告並非因系爭契約而負有上開作為義務，故不得依上開約定之內容，作為判斷系爭契約是否屬政府採購法採購行為之依據云云，容有誤會，殊無足採。
㈤又查，招標公告雖以143億1,102萬元作為招標金額，但該金額實際上並非政府採購出資之金額，依投標須知（前審卷2第222頁）所載，系爭契約價金採總包價法，採購預算金額折合143億1,102萬元，係指得標廠商應履行之公共設施規劃設計、工程施工、其他辦理土地整理必要作業與貸款利息之總額（即系爭契約第7條履約金額），及有關地價款、地上改良物補償費及遷移費、各項獎勵金及救濟金、工程顧問技術服務費、區段徵收顧問技術服務費與地籍整理費之總額（即系爭契約第8條代付費用），及其他經機關核定之開發成本（即系爭契約第9條其他經機關核定開發成本，包括污水處理廠站與專用放流管線工程規劃設計費與施工費、公共設施移交管理維護費）等，由得標廠商籌資代付，於區段徵收土地規劃整理後，依法處理之剩餘土地則以讓售方式由廠商承受，以抵付其投入之開發成本並自負盈虧。
可見系爭開發案幾乎將區段徵收中除了非由公權力自行作為不可以外之其他工作，全部統包給民間廠商，甚至包括徵收預算之籌措，且由廠商自負盈虧，其內容已非政府採購法第2條所規範政府出資為工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等採購之行為。
㈥被告雖辯稱系爭開發案被告之支付對價，係依系爭契約第13條財務結算之約定，在區段徵收後，由被告取得之土地再以專案方式讓售給原告，被告之支付係在後階段才支付，故此屬遞延給付，並非被告毫無支付對價云云。
然查，被告依系爭契約，於進行區段徵收後，將依法處理之剩餘土地，以讓售方式由原告承受，以抵付其投入之開發成本，即使可認為係支付原告為工程及勞務之對價。
惟因被告非僅負有此支付對價義務，尚對原告負有辦理都市計畫、區段徵收及環境影響評估等行使公權力之作為義務。
且被告如未履行此等行使公權力之義務，就不可能履行以區段徵收後之土地讓售予原告之義務，並對原告負有債務不履行之責任。
顯見系爭契約之內容顯非政府採購法第2條所規範政府（主要給付義務）單純出資為工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等採購之行為，被告所辯，尚無足採。
㈦是以，系爭契約雖以採購為名，或援引政府採購法若干條文為內容，但其內容實與政府採購法第2條所規定之採購，顯有不同，自難認為系爭契約係屬政府採購法所規範之採購範圍。
丙、被告以原處分通知原告依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報，是否合法有據？㈠按政府採購法第101條第1項第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」
第102條第3項規定：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」
第103條第1項第2款規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。
……二、有第101條第7款至第14款情形……，自刊登之次日起1年。
……」依最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議所示：「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。
其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰…」，應可確定被告以政府採購法第101條第1項第12款為據，通知原告將刊登政府採購公報之處分，為裁罰性不利處分，自屬行政罰。
㈡又按行政罰法第4條規定：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」
復按司法院釋字第619號解釋文略以：「對於人民違反行政法上義務之行為處以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及法律效果，應由法律定之，以命令為之者，應有法律明確授權，始符合憲法第23條法律保留原則之意旨。」
揆諸上開規定及司法院解釋，可知行政罰既具有裁罰性，對人民權利之限制不可謂不大，自應以法律定之或由法律授權之命令為之，始無違反憲法上法律保留之要求，若法無明文，則不得以類推適用之方式創設之。
承上所述，被告如擬依政府採購法第101條第1項第12款作成刊登政府採購公報之裁罰性不利處分，制裁其契約相對人，自應以其所辦理者為政府採購法所稱之「採購」為限，尚不得以準用或類推適用之方式擴張其適用範圍。
㈢經查，系爭契約雖以依政府採購法辦理為名，或援引政府採購法若干條文為內容，然僅係被告借用該法所定程序選擇締約相對人（原告），並未因此變更系爭契約原有之法律性質。
被告為確保公平、公開之採購程序，以提升採購效率與功能，並確保採購品質，固非不得於符合政府採購法第99條所定之要件下，適用該法甄選投資廠商之程序規定，亦非不得直接援引政府採購法若干條文作為系爭契約之內容，惟兩造於系爭契約第27條「契約終止解除及暫停履行」第1項「契約終止事由」第1款第1目約定：「廠商履約有下列情形之一或其他可歸責於廠商者，機關得以書面通知廠商終止契約之部分或全部：⑴有政府採購法第50條第2項前段規定之情形。
……」得否適用終止系爭契約之爭議，係屬兩造契約之爭執，然本件係原告得否以行政處分通知原告依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報之爭議。
本件綜觀系爭契約其內容實與政府採購法第2條所規定之採購，顯有不同，自難認為系爭契約係屬政府採購法所規範之採購範圍，業如前述，則依行政罰法處罰法定原則及刑事罰罪刑法定主義，即不得以準用或類推適用之方式，將政府採購法第101條第1項第12款、第102條第3項及第103條第1項第2款所規定之刊登政府採購公報乃至於停權即不得參加其他政府採購案投標等之制裁，甚或政府採購法第7章罰則之規定（刑事責任）等，加諸於本未參與政府採購之原告身上。
準此，不論被告得否依系爭契約或政府採購法之規定終止系爭契約，惟揆諸前揭說明，被告自不得適用或準用或類推適用政府採購法第101條第1項第12款等規定作成將原告刊登政府採購公報之行政罰以為制裁。
㈣被告雖辯稱：系爭契約投標須知第70點已明載：「本採購依行政院94年1月18日院臺建字第0940000417號函辦理，適用政府採購法及其主管機關所訂定之規定」等語（前審卷2第108頁），惟查，姑不論其所據之行政院94年1月18日函，主旨為：「所報關於新竹縣政府（即被告）函報該府為加速國家經濟建設，積極辦理新竹科學工業園區3期土地開發，引進民間資金參與辦理區段徵收，請先行專案核准該區規劃整理後依法處理之剩餘土地，全部以讓售方式由該參與廠商承受，以抵付其投入之開發成本並自負盈虧一案，同意照貴部意見辦理。」
（前審卷1第107頁）內容係回復內政部93年11月10日內授中辦地字第09307263441號及94年1月4日內授中辦地字第0930017483號函，旨在處理土地徵收條例第44條第1項第4款規定之區段徵收範圍內之土地專案讓售之核准事宜，並未提及系爭開發案應適用政府採購法一節；
亦姑不論：(1)內政部93年11月10日內授中辦地字第09307263441號函，主要係說明被告辦理新竹科學工業園區3期土地開發，擬以土地徵收條例區段徵收方式辦理，說明欄第3點稱：「(四)為加速本區之開發，並減輕政府財政負擔，新竹縣政府（即被告）擬公開甄選民間廠商進行區段徵收開發，並將區段徵收開發後依法處理之剩餘土地專案讓售予參與廠商，以抵付其投入開發成本之開發模式，仍建請鈞院政策性原則同意，俾利該府掌握開發時程爭取作業時效。」
（前審卷1第104至106頁），完全未提及政府採購法；
(2)內政部94年1月4日內授中辦地字第0930017483號函則在說明依土地徵收條例第44條第1項第4款規定，區段徵收範圍內土地，規劃整理後，經行政院專案核准所需土地得以讓售，被告為辦理區段徵收先期作業及招商事宜，乃於區段徵收作業前先行函報，內政部建請行政院同意，並請被告確實依照政府採購法及土地徵收條例等相關規定辦理甄選開發廠商及區段徵收開發作業等語（原處分卷被證9），亦僅在指示被告應依政府採購法等相關規定辦理甄選開發廠商（按即前述關於政府採購法第99條規定之適用該法甄選投資廠商程序之規定），並無就本件係屬政府採購法所稱之採購為認定或指示；
即使上開各相關機關就政府採購法第101條第1項第12款等行政罰之實體規定作成適用之認定，亦僅係各該行政機關就個案之法律見解，行政法院不受其拘束。
從而，投標須知第70點所謂系爭契約適用政府採購法規定，亦應做合於上開法律見解之解讀。
至於本件中文公開招標公告資料（原處分卷被證1）記載非係依據政府採購法第99條一節，固與前述論理有所不合，因本件尚不涉甄選投資廠商應適用何程序規定之爭議，不予深論，惟予強調者，是否依據政府採購法第99條，亦不等同適用該法其他全部（含程序及實體）之規定。
被告雖舉工程會105年4月8日工程企字第10500084040號函（見本院卷第461頁）認本件屬政府採購法之範圍，應適用政府採購法包含第101至103條之規定，另舉與本件系爭開發案採相同模式之南科案區段徵收開發案，亦經工程會認為適用政府採購法成立調處云云。
然查，本件涉及的爭議是原告是否合於法定處罰要件受行政罰，而非契約內容為何或如何履行之問題，就此，依法治國原則，兩造或者其他行政機關均無脫逸法律規定而有決定適用或不適用政府採購法之空間，工程會前揭函文、見解與法律規定有違，自難採認，被告前開所辯，尚無足採。
㈤至於被告所舉工程會102 年1 月15日工程企字第10100466170號函（原處分卷被證10）及財政部102年2月6日台財促字第10200016680號函（原處分卷被證11），雖稱系爭契約之性質應適用政府採購法，惟亦未明示亦包括政府採購法第101條第1項第12款規定。
實則，系爭契約內容非屬政府採購法之採購，至多僅於甄選投資廠商之程序，得依政府採購法第99條規定適用該法之程序規定，業如前述。
若該2函之真意係認系爭契約亦適用政府採購法第101條第1項第12款規定，其見解於法顯有未合，亦自非可採。
㈥是以，系爭契約之內容顯非政府採購法第2條所規範政府（主要給付義務）單純出資為工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等採購之行為，系爭開發案並不適用政府採購法第101條第1項第12款、第102條第3項及第103條第1項第2款之規定，縱認甄選投資廠商之程序，仍得適用或準用政府採購法之程序規定，縱使系爭契約直接援引政府採購法若干條文作為契約之內容，然不論被告得否依系爭契約或政府採購法之規定終止系爭契約，惟政府採購法第101條第1項第12款既屬行政罰之性質，於無法律明文規定或明確授權之下，原處分據以將原告刊登政府採購公報，自與法律保留原則有違，尚非適法。
至於原告於投標文件中，用以證明其合乎財務能力資格之股東繳納現金股款明細表、公司資產負債表均有與事實不相符合之記載，被告據以終止契約，是否符合政府採購法第101條第1項第12款規定部分，因系爭開發案並不適用或類推適用該條款之規定，業如前述，上開爭點既不影響本件結論，已無再予論述之必要，併予敘明。
七、綜上，本件被告依政府採購法第101條第1項第12款規定，以原處分將原告刊登政府採購公報，於法尚屬有違，異議處理結果及申訴審議判斷未察而遞予維持，亦有疏漏，則原告訴請確認原處分違法，即有理由，應予准許。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
臺北高等行政法院第五庭
審 判 長 法 官 曹 瑞 卿
法 官 張 國 勳
法 官 王 俊 雄
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
書記官 鄭 聚 恩
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