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臺北高等行政法院判決
104年度訴更一字第97號
105年10月13日辯論終結
原 告 澄意聯合建築師事務所
代 表 人 吳彥威
訴訟代理人 林紹源 律師
林復宏 律師
被 告 宜蘭縣壯圍鄉公所
代 表 人 簡文魁（鄉長）
訴訟代理人 李秋銘 律師
黃金亮 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年9月29日工程訴字第10300339420號（訴1030235號）審議判斷，提起行政訴訟，經最高行政法院廢棄發回更為審理。本院判決如下：
主 文
確認原處分（被告103年2月25日壯鄉工字第1030002057號函）違法。
原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告辦理「宜蘭縣壯圍鄉第二納骨堂委託規劃設計」採購案（下稱系爭採購案），由吳彥威即澄意建築師事務所得標，雙方於民國100年8月31日簽訂技術服務契約書（下稱系爭契約）。
嗣吳彥威於履約期間之100年11月4日申請註銷澄意建築師事務所之開業登記，並與建築師黃政達合夥成立澄意聯合建築師事務所（即原告），於同日申請在同址聯合開業登記，經臺北市政府分別以100年11月8日府都建字第10072883300號、100年11月9日府都建字第10072883200號函准許，其後系爭契約之履行及相關領款事宜均以原告名義辦理。
嗣被告以原告參與系爭採購案投標當時列拒絕往來廠商黃政達建築師合作為分包廠商，違反政府採購法第103條規定，依同法第50條第2項終止系爭契約，認其有同法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情形，以103年2月25日壯鄉工字第1030002057號函（下稱原處分）通知刊登政府採購公報。
原告提出異議，被告以103年4月18日壯鄉工字第1030003826號函（下稱異議處理結果）駁回，原告提起申訴，亦遭行政院公共工程委員會（下稱工程會）回駁，遂提起行政訴訟，經本院104年4月30日103年度訴字第1777號判決（下稱原判決）原告之訴駁回。
原告不服，提起上訴，經最高行政法院104年度判字第565號判決（下稱發回判決）原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈先位聲明：⑴申訴審議判斷（行政院公共工程委員會103年9月12日訴1030235號）、異議處理結果（被告103年4月18日壯鄉工字第1030003826號）及原處分（被告103年2月25日壯鄉工字第1030002057號函）均撤銷。
⑵第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：⑴確認原處分（被告103年2月25日壯鄉工字第1030002057號函）違法。
⑵第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張：㈠追加訴之聲明：⒈依行政訴訟法第111條第3項第2款，訴訟標的之請求雖有變更，惟請求之基礎不變者，訴之變更及追加應予准許。
⒉本件停權處分執行期間雖已於104年12月9日執行完畢，然依司法院大法官釋字第535號、本院89年度訴字第1833號可知針對已執行完畢之行政處分，實務上均未具體規範應適用何種類型訴訟為當。
已執行完畢之行政處分，如其規範效力仍然存在，且有回復原狀之可能者，法院應准原告提起撤銷之訴（行政訴訟法第196條第2項反面解釋、本院94年度訴字第3076號判決參照）。
⒊本件原處分雖已執行完畢，然處分仍存，對於原告從事建築業務上仍有不利益，影響原告權利甚鉅，因此原處分若遭撤銷，原告仍有回復未受處分前狀態可能，應准以原告請求撤銷之訴。
倘鈞院仍認已執行完畢之行政處分不得提起撤銷訴訟，原告爰聲請就備位之訴為判決。
㈡本案中黃政達僅提供吳彥威些許建議，並非以分包廠商之角色參與，更非履行契約者：被告所提證物2並非「委託投標書」而是「委託開標書」，本案之投標、設計、評選或其他會議均由吳彥威親自出席，吳彥威僅於100年8月2日委託黃政達到場聆聽「開標」結果，投標時非委託黃政達出席而是親自出席。
此外，本標案由吳彥威個人經評選後得標，所有履約文件例如位置圖、平面配置圖、各項設計圖、各項立面圖均出於吳彥威之意思，除了氣候、風水部分聽取黃政達意見外，機電部分也聽取了技師郭金龍、結構部分則聽取技師廖書賢意見，履約提供服務之人乃吳彥威，更無被告情感上想像的「吳彥威出名，黃政達辦事」之情。
倘原告之諮詢對象，或代表原告出席即屬履行契約，則原告之工程師、助理豈不均為履行契約之人。
縱黑名單廠商以分包商之角色參與標案，並非採購法第50條第1項第6款所規範得撤銷決標或終止契約之事由，況黃政達僅為提供意見之人。
㈢本院前審判決將不同效力之法律事實混為一談，認事用法容有違誤：⒈所謂分包係指非轉包而得標人以外之廠商履行契約之部分（政府採購法第67條參照）。
故分包廠商必須是能夠履行部分契約之人方可能成為受分包之人，本件標案係採限制性招標，由「吳彥威即澄意建築師事務所」經過評選優等後簽約，有專屬性（技能）無法切割出部分得由第三人代為履行，然相關設計文書龐雜，設計規劃、圖面、分析書無論是否由原告員工助理協助處理，最後仍是由吳彥威決定修改甚至重新製作後方能以吳彥威建築師名義提出設計規劃，被告將「代理、諮詢、使者」等法律關係混為一談，顯違法律邏輯。
⒉關於列名「共同主持人/顧問」是否視同分包商：在另案偵查中臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）電詢職司工程會釋疑之承辦人時回應此需個案認定（宜蘭地檢署檢察官103年度偵字第1652號不起訴書參照）。
⒊黃政達在本案的角色僅提供意見給吳彥威，絕非履行契約，有宜蘭地檢署103年3月6日黃政達、吳彥威筆錄為憑，可知，黃政達僅是對系爭採購案「表達意見」，且將會議內容「回報」予原告，並未直接涉及系爭採購契約之「規劃及設計」之勞務給付，類似民法上使者角色之傳達機關，與履行契約之構成要件完全不同。
⒋被告稱從月報表觀之黃政達參與本件採購案之規劃設計所花費時間甚多，並以此主張黃政達為本件採購案之分包商，惟月報表僅在記錄哪些人員從旁協助，履行設計規劃契約之人仍是吳彥威，係提出各種圖說、計畫書、分析書之人（契約第2條第㈠⒊以下所示之給付內容）。
㈣100年8月間參與投標簽定系爭契約者均為「吳彥威即澄意建築師事務所」，吳彥威於100年11月9日方與黃政達合夥成立原告後，始即將系爭契約之法律關係轉讓予原告，原告並無投標或提出投標文件之行為，無從該當政府採購法第50條第2項「投標文件內容不合招標文件」之規定：⒈本案投標人為「吳彥威即澄意建築師事務所」，並非終止契約時點之「澄意聯合建築事務所」（即原告），被告依政府採購法第50條第2項規定所為對非投標人之原處分，顯然有誤。
⒉黃政達雖為原告合夥人，且民法雖規定合夥人能執行合夥事務，但本件規劃設計工程之執行者為吳彥威，黃政達於本案並未亦無法執行任何業務，蓋本件乃「吳彥威建築師自己經過機關評選後締約」。
被告將非履行契約之「合夥事務執行人」與「履行契約之人」混為一談，法律適用錯誤。
⒊倘如被告所述黃政達既為合夥事業之合夥人，為原處分的當事人，則復何能成為系爭採購案之分包廠商，足見被告前後所稱甚為矛盾，均不可採。
㈤縱認定黃政達之行為屬「分包廠商」行為，被告亦應就原告違反政府採購法第50條之行為具故意過失負舉證責任：⒈依行政罰法第7條規定可知，原告違反行政罰之「故意過失」應由被告舉證，如被告無從舉證，則不應處罰。
本件原告於提供被告之服務建議書內，載明黃政達為「協同主持人/顧問」，至於原告主觀意思之「協同主持人/顧問」，是否即為履行契約，應從投標人吳彥威之舉止推斷。
事實上，原告僅參考黃政達於宜蘭氣候、風水之意見，並非涉及建築規劃、平面圖、立面圖、分析書之實體意見，是黃政達名義上雖為「協同主持人/顧問」，實則為諮詢顧問，或傳達意思之使者，絕非履行契約之人。
⒉此外，吳彥威投標時並不知黃政達建築師遭停權，因此事並不光彩，黃政達並未主動告知吳彥威，可知原告對於違反政府採購法第50條根本無故意過失，被告未盡妥善舉證責任即處以原告停權處分，甚為不公。
㈥縱認定黃政達之言論或行為，已屬於「分包廠商」，惟原告已履約9成以上，被告終止契約已違反「比例原則」：⒈依最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，若可歸責於廠商事由致延誤履約期限或解除、終止契約者，需審酌「違約情形是否重大」及「比例原則」，並非一概均予以刊登政府採購公報。
⒉原告執行系爭採購契約，已完成各期請款條件後，向被告申領報酬給付。
於原告申領第4期服務報酬時，應已完成系爭採購契約之主給付內容，原告顯已近履約完成，違約情形更非重大。
被告未斟酌前開情形，以原告違反政府採購法第101條第1項第12款，而逕行將其刊登政府採購公報，顯然違法。
⒊本件原告縱有違反政府採購法第101條第1項第12款之情形，惟考量原告「已近履行」系爭採購契約之主給付內容，被告未選擇對原告較輕微且具達成同樣效果之追償損失，而以刊登政府採購公報作為制裁原告之手段，於必要性認定上恐有輕重失衡，顯已違反比例原則之要求（政府採購法第50條第2項、系爭採購契約第16條第1項第2款、第3項規定參照）。
㈦訴外人吳彥威即澄意建築師事務所提出之服務建議書雖有「…澄意建築師事務所是由吳彥威建築師及黃政達建築師基於共同理念及提升整體建築環境品質，而組成之聯合建築師事務所…」之記載，然此處「聯合」文字乃吳彥威藉以表達本設計規劃案亦有參考黃政達專業意見如關於宜蘭的氣候、風水建議，並非法律上「聯合經營」或「合夥」之概念，被告更審後方提出此證物之主張並無理由：⒈本案事實經過3個時點：投標決標（100年8月）、終止契約（102年9月14日）及行政處分時（103年2月25日），前揭服務建議書並非原告而是訴外人吳彥威即澄意建築師事務所提出，被告竟將該文件內容歸責原告，顯屬無稽。
⒉本案投標時係訴外人吳彥威即澄意建築師以個人事務所投標，原告（合夥）根本未設立不能參與投標，依民法第98條規定探究當事人真意可知投標時之「組成…聯合事務所」文字乃係表達日後投標人與黃政達建築師共組聯合事務所之可能及願景，倘真以當時不存在的聯合事務所投標則吳彥威即澄意建築師個人事務所又何能通過資格審查。
⒊服務建議書多處明確記載黃政達之身分就是協同主持人（第1 -1頁、第1-2頁、第Ⅱ-2頁）而非計畫主持人，此身分記載亦經被告審核通過在案，因此，縱然敘述文字上有組成聯合事務所之記載，被告斷無可能誤認黃政達為「投標廠商」。
⒋縱認吳彥威日後有意與黃政達共同經營聯合事務所（假設），然黃政達並非合夥事業執行職務之人僅係合夥人之一，被告藉此終止契約亦屬違法。
㈧吳彥威即澄意建築師事務所投標時並非政府採購法第50條第1項第6款「不得投標」或「作為決標對象」之投標廠商，被告依該條終止契約適用法律顯然錯誤，被告根據違法終止之事實對原告做出刊登採購公報之行政處分，亦屬違法：⒈政府採購法第103條第1項規定之情形係指黑名單廠商不得參加投標、不得成為決標對象、亦不得成為分包商，亦即機關得依政府採購法第50條規定終止契約之情形，限於黑名單廠商而「參與投標」之情形，至於黑名單廠商非投標廠商而係以分包廠商參與標案雖屬103條第1項禁止之列，然並非採購法第50條所謂得終止契約事由。
⒉政府採購法第50條規定得終止契約之情況既限於「投標廠商為黑名單」，不包括「黑名單廠商以分包商參加標案」之情形，依行政罰法第4條及其立法理由，為使行為人對其行為有所認識，進而擔負其在法律上應有之責任，自應以其違反行政法上義務行為時之法律有明文規定者為限。
⒊所謂分包係指非轉包而將契約之部分由得標人以外廠商履行，故分包廠商必須是能履行契約部分之人，然黃政達不能履行契約，蓋本標案是吳彥威個人經由限制招標程序評選優等後簽約，有其專屬性，黃政達無法履行其中任何部分，設計圖面亦無黃政達具名出文亦證黃政達不能也未曾履行契約部分。
⒋再者黃政達並非分包商，未參與投標，亦非「計畫主持人」而是「協同主持人」，故黃政達於本案提供建議絕非分包行為。
⒌投標時吳彥威即澄意建築師個人事務所（個人）並非政府採購法第103條之黑名單廠商，並無限制投標之理由；
訴外人黃政達建築師雖為黑名單廠商，但未投標僅以「協同主持人」對吳彥威提供建議，故投標時尚亦無該當政府採購法第50條第1項之情形。
⒍縱認黃政達擔任協同主持人/顧問屬於履行契約（假設），然其協助之期間僅為101年6、7月，已逾黃政達停權期間（100年3月至101年3月）黃政達縱有提供協助之事實，亦非違法云云。
四、被告主張：㈠原告先位、備位請求均無理由：⒈原告被課以停權處分，其停權期間自103年12月9日起至104年12月9日止，停權1年，該項刊登公報之效果，僅造成原告於該期間不得參加政府機關辦理投標或作為決標對象或分包廠商，而限制其營業範圍而已，上開期間過後，即無此營業之限制。
原處分既已執行完畢，亦無回復之可能，原告所提起本件撤銷訴訟，既無權利保護之實益，原告之先位請求撤銷訴訟即無理由。
⒉被告不同意原告追加備位聲明，若本院審認原告追加備位聲明合法，則：⑴提起公法上確認訴訟，必須以當事人有即受確認判決之法律上利益，始得為之。
而所謂即受確認判決之法律上利益，乃指原告目前所處之不確定法律狀況，若不起訴請求判決予以確認，即將受不利益之效果而言。
⑵經查：本件依政府採購法第103條第1項第2款規定，原告於停權處分期間屆滿後，即自104年12月10日起即可參與政府機關採購案之投標或作為決標對象或為分包廠商，則原告依政府採購法得以行使之投標權利即無受任何限制，原處分規範效力亦不再繼續向後存在，原告提起本件確認處分違法者，即欠缺權利保護之必要，原告之備位訴訟亦無理由。
㈡系爭標案名稱「宜蘭縣壯圍鄉第二納骨堂新建工程委託規劃設計」採購案，原告係於100年7月6日17：00前提出系爭採購案服務建議書，此有限制性招標（經公開評選或公開徵求）更正公告影本一件可參，100年7月7日開標（即資格標），澄意建築師事務所吳彥威委託黃政達建築師參與開標，100年7月26日召開評選會，澄意建築師事務所經評選為優勝廠商、100年8月2日決標，此有委託書影本及開標/議價/決標/流標/廢標紀錄影本可參，100年8月8日決標公告，100年8月31日簽立系爭採購案技術服務契約書。
原告100年7月7日開標（即資格標）前提出之系爭採購案服務建議書，該建議書之目錄標示附錄：⒈主要人員學經歷及證明文件。
⒉事務所實蹟及證明文件。
⒊工作組織團隊簡介。
附錄實際所附之內容則為「工作組織團隊簡介。
主要人員學經歷及證明文件。
三、事務所實蹟及證明文件。」
，此有服務建議書節錄影本計10頁，其中頁3、頁5可參。
㈢原告符合政府採購法第50條第1項、第2項規定之投標、決標廠商而有同法第50條規定之適用：⒈政府採購法第50條第1項、第2項規定之立法目的在於維護政府採購之公平合理及促進參與廠商本於誠信原則參與政府採購，以防止投標廠商不法投標或取得決標。
為貫徹本條立法目的並防止投標、決標廠商以脫法行為以事前不法行為參與投標或獲得決標，事後再以獨資變更為合夥或合夥變更為獨資方式變更企業廠商名義規避本條規定之適用，自應本於目的性擴張之法律解釋，填補法律漏未規定之部分，是以本條項有關投標、決標廠商之解釋應及承受該投標、決標採購案之承受者。
⒉本件參與系爭採購案投標並為決標之廠商於100年8月31日與被告簽訂系爭契約者雖為澄意建築師事務所（登記建築師為吳彥威），但於履約期間內，吳彥威於100年11月4日提出申請並經臺北市政府以100年11月8日府都建字第10072883300號函核准註銷澄意建築師事務所之開業登記，吳彥威並於同日與黃政達申請在同址設立澄意聯合建築師事務所（登記建築師為吳彥威、黃政達）之聯合開業登記，亦經臺北市政府100年11月9日府都建字第10072883200號函予以核准在案，其後系爭契約之履行及相關請款事宜均由原告即澄意聯合建築師事務所繼續辦理，被告亦無異議而受領原告所為之給付並依約定付款給原告，此即足資認定兩造間已默示同意系爭契約之承攬人由吳彥威即澄意建築師事務所變更為原告，系爭契約之權利義務亦由原告繼受。
由兩造間其後均依原先之契約而為履行乙節，亦足佐證兩造間確有將承攬人變更為原告之合意。
由於兩造間有前揭默示合意存在，則原先屬於澄意建築師事務所之權利義務，自應由原告概括承受。
故原告雖非當時之投標行為人，然原告既概括承受澄意建築師事務所就系爭契約之一切權利義務，則原先澄意建築師事務所之行為有政府採購法第50條第1項第2款規定之「投標文件內容不合招標文件之規定」之情事時，自應由承受系爭契約權利義務之原告概括承受。
且被告對於原先契約當事人之澄意建築師事務所主張有法定之契約解除、契約終止事由或約定之契約解除、契約終止之事由發生時，自可向承受前手權利義務之原告行使解除權或終止權。
⒊系爭採購案決標者澄意建築師事務所之協同主持人黃政達學經歷，在「公司職稱」欄記載黃政達為「建築師負責人」，依政府採購法第65條、第67條第1項、第50條第1項、第2項、第103條規定，受停權者在該停權期間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。
至於同法第50條第1項第6款，僅規定第103條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形，則所投之標應不予開標；
於開標後發現者，應不決標予該廠商、或決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約。
本條之關鍵在於第50條第1項第6款，僅規定第103條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形，漏未就「或分包廠商」加以規定，形成法律漏洞。
然政府採購法立法宗旨乃為建立公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能。
確保採購品質。
其中公平、公開亦為政府採購法訂立之主要目的，倘若因違法而停權者，得因規避作為開標、或決標廠商，得以分包廠商之方式繼續從事政府採購事務，則上開第103條規定形同具文，同法第50條第1項第6款未就分包廠商加以規定，應屬法律漏洞，應類推或準用第103條第1項之規定，包括分包廠商。
⒋因此，吳彥威個人於投標時在其服務建議書內將黃政達列為「協同主持人／顧問」之行為，自應由原告概括承受。
原告雖非當時之投標行為人，然既概括承受澄意建築師事務所就系爭契約之一切權利義務，則原先澄意建築師事務所之行為有政府採購法第50條第1項第6款規定有「第103條第1項不得參加投標或作為決標對象」之情事時，自應由承受系爭契約權利義務之原告概括承受。
㈣系爭採購案服務契約為原告之合夥事物，復為原告業務之一部分，而黃政達又為原告合夥人及業務共同執行人，亦為該合夥事業之負責人，原告自屬系爭停權處分之當事人：⒈原告前手於100年8月31日以澄意建築師事務所負責人吳彥威名義與被告訂立系爭技術服務契約，嗣於100年11月8日註銷該澄意建築師事務所登記，並於100年11月9日起變更為澄意聯合建築師事務所，其後就系爭服務契約所提出之文書及相關契約履行事宜，均以原告之名義提出或受領，顯然先前以澄意建築師事務所負責人吳彥威名義訂立之系爭服務契約，已由原告繼受，並屬於原告所經營業務範圍之一部分，則系爭服務契約已成為原告之合夥事務。
⒉依民法第668條規定，合夥事務除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。
另依原告所提之合作協議書第3項規定觀之，該協議書未有業務由何人執行之約定，是以依民法第671條第1項合夥業務之執行由合夥人全體共同執行之規定，則系爭服務契約嗣後既為原告業務之一部分，而黃政達又為原告合夥人及業務共同執行人，亦為該合夥事業之負責人，則原告自屬系爭停權處分之當事人。
⒊關於澄意建築師事務所參與投標時所提出服務建議書「澄意建築師事務所是由吳彥威建築師及黃政達建築師基於共同理念及提昇整體建築環境品質，而組成之聯合建築師事務所…。」
之記載，被告於更審前即已主張，被告依行政訴訟法第163條第1款規定補充漏未提出之文書並無違誤，自無原告所主張被告更審後方提出證物只在刻意模糊焦點之情形。
㈤黃政達就系爭採購案確有參與及代為履行之事實，自該當於政府採購法第67條第1項規定所謂分包係指非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行：⒈黃政達建築師事務所於100年3月9日至101年3月8日被刊登政府採購公報期間，其以自然人型態與吳彥威協同主持系爭採購，並列名為協同主持人/顧問，即與澄意建築師事務所投標文件之投標聲明書項次9：「本廠商、共同投標廠商或分包廠商（不）是採購法第103條第1項及採購法施行細則第38條第1項所規定之不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之廠商。」
不符。
⒉次查黃政達參與本件採購案之委託規劃設計工作所花費之時間甚至多於本件採購案之主持人吳彥威，此有系爭採購案技術服務月工作報告可查，此亦足資證明黃政達建築師以「協同主持人/顧問」身分，就系爭採購案之參與程度，尤甚於分包廠商。
再參之原告所提出宜蘭地檢署103年度偵字第1652號不起訴處分書亦載明黃政達陳述：「……只有吳彥威偶爾會諮詢伊，還有伊會幫忙送標案文件到公所，印象中有1次公所例行設計檢討會議，吳彥威無法參與，伊有幫吳彥威出席，會議結果伊再回報彥……。」
等語，亦足佐證黃政達以「協同主持人/顧問」身分，就系爭採購案確亦有參與及代為履行之事實。
⒊本件採購案無論是屬於政府採購法第7條第3項所稱之勞務採購，或屬於同法第22條所規定之限制性招標，惟因前揭採購法並未明文規定屬於勞務採購契約或限制性招標之採購契約不得有分包廠商。
原告主張其無須分包廠商自無分包行為並未違反政府採購法第101條第1項第12款、第103條之規定云云，亦非有據。
⒋系爭契約相關勞務給付自100年9月起即已陸續提出，則黃政達在原告合夥事業成立前，以其個人建築師身分擔任另一建築師吳彥威單獨開業之澄意建築師事務所標得之系爭採購案協同主持人，負責設計諮詢指導工作，實際從事系爭契約第2條所定給付內容，即辦理納骨堂規劃、設計、建築執照申領及其他事項之一部，依政府採購法第67條第1項規定，黃政達建築師以自然人型態擔任其他廠商投標標案之協同主持人，屬分包廠商。
㈥關於黃政達於檢方偵查中所為之陳述何以足堪認定其係以個人身份參與系爭採購案一節，經查：⒈系爭契約相關勞務給付自100年9月起即已陸續提出，而黃政達在合夥事業（澄意聯合建築師事務所）成立前，即以其建築師之個人身分擔任另一建築師吳彥威單獨開業時之澄意建築師事務所標得之系爭採購案協同主持人，負責設計諮詢指導工作，實際從事系爭契約第2條所定給付內容（即辦理納骨堂規劃、設計、建築執照申領及其他事項之一部），依政府採購法第67條第1項規定，黃政達建築師以自然人型態擔任其他廠商投標標案之協同主持人，屬分包廠商無訛。
⒉黃政達建築師參與本件採購案所委託之規劃設計工作所花費之時間，甚至多於系爭採購案之主持人吳彥威建築師，此有宜蘭縣壯圍鄉第二納骨堂委託規劃設計技術服務案技術服務月工作報告可查，此亦足資證明黃政達建築師以「協同主持人/顧問」身分，就系爭採購案之參與程度，尤甚於分包廠商。
再參之原告所提出原證5之不起訴處分書，其上亦載明黃政達建築師所陳述：「…只有吳彥威偶爾會諮詢伊，還有伊會幫忙送標案文件到公所，印象中有1次公所例行設計檢討會議，吳彥威無法參與，伊有幫吳彥威出席，會議結果伊再回報彥…。」
等語，亦足佐證黃政達建築師以「協同主持人/顧問」身分，就系爭採購案之確有參與之事實，且其參與係以個人身份參與無訛。
㈦關於原判決認定系爭契約之法律關係於100年11月9日之後即由原告概括承受，而黃政達既於100年11月9日與吳彥威合夥，依法自得參與合夥業務之執行，其遭停權之效力亦至101年3月8日即告終止，則其縱於101年6月至102年7月參與系爭採購案之工作，屬合夥業務之執行，亦非於遭停權期間所為，則出勤月報表又豈能為黃政達於停權期間以「協同主持人／顧問」身份參與系爭採購案之證據一節，經查：⒈黃政達於100年11月9日與吳彥威合夥成立澄意聯合建築師事務所而為本件訴訟之原告，則原告即應繼受澄意建築師事務所就系爭採購案於100年8月31日與被告簽訂系爭採購契約之拘束。
⒉澄意建築師事務所於100年7月參與投標被告系爭採購案，於100年8月8日得標，並於100年8月31日簽訂技術服務契約書。
於契約履行過程中發現澄意建築師事務所參與投標當時列有拒絕往來廠商「黃政達建築師」；
黃政達建築師係於100年3月8日經彰化縣埔鹽鄉公所以違反政府採購法第101條第1項第8款之規定，刊登「拒絕往來廠商」，刊登停權期間為100年3月9日至101年3月8日。
前開停權期間所規範者乃係指在停權期間依政府採購法第103條第1項規定不得參加投標或作為決標對象或為分包廠商，並非僅規範在其停權期間內不得為任何履行行為，逾停權期間後即得為履行行為，是以系爭採購案出勤月報表自得為黃政達於停權期間以「協同主持人／顧問」身份參與系爭採購案之證據。
㈧原告違約情形重大，原處分無違比例原則：⒈依政府採購法第101條第1項第12款規定，機關辦理採購發現具有可歸咎於廠商以致解除契約或終止契約者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，此一可歸責之事由依文義解釋自不限於廠商欠缺履約意願或履約能力。
苟廠商有欠缺履約能力者，依同條項第10款規定，自可作為規範廠商有欠缺履約能力時之適用。
故參照政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定，顯然政府採購法第101條第1項第12款規定並不限於廠商欠缺履約意願或履約能力。
⒉澄意建築師事務所於100年8月得標系爭採購案，嗣被告於契約履行過程中發現澄意建築師事務所參與投標當時列拒絕往來廠商「黃政達建築師」以自然人形態擔任系爭採購之協同主持人，屬於澄意建築師事務所之分包廠商，有違反政府採購法第103條規定情事，經依政府採購法第50條規定、系爭契約第16條第1項第2款規定辦理終止契約，並因符合政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情形，對原告科以刊登政府採購公報之行政處分。
本件被終止契約係因參與投標當時「黃政達建築師以自然人形態擔任系爭採購之協同主持人，屬於原告之分包廠商」，而黃政達建築師於當時係拒絕往來廠商，原告復繼受原澄意建築師事務所之權利義務，故前開情事即屬可歸責於原告之事由，被告終止與原告所訂立之系爭採購案契約，所為之不利益處分，並無違反比例原則等語。
五、按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；
於開標後發現者，應不決標予該廠商：……六、第103條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形。」
、「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。」
、「得標廠商得將採購分包予其他廠商。
稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。」
、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」
、「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。
一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。
但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。
二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。
但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」
政府採購法第50條第1項第6款、第2項前段、第67條第1項、第101條第1項第12款、第103條第1項分別定有明文。
又「乙方（即原告）履約有下列情形之一者，甲方（即被告）得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：……㈡有採購法第50條第2項前段規定之情形者。」
為系爭契約第16條一、㈡所明定。
六、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分、異議處理結果及申訴審議判斷書等件影本附原處分卷及審議判斷卷可稽。
茲依兩造主張之意旨，敘明判決之理由。
七、程序部分：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」
、「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。
……」行政訴訟法第111條第1項、第3項第3款定有明文。
查本件原告於103年11月24日（本院收文日期，本院更審前原審卷頁6）起訴時，原聲明請求「㈠申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
㈡訴訟費用由被告負擔。」
，本件發回更審後，本院審理中，因系爭刊登政府採購公報之停權處分已於104年12月9日執行完畢，原告嗣乃追加聲明為：㈠先位聲明：⒈申訴審議判斷、異議處理結果、原處分均撤銷。
⒉第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
㈡備位聲明：⒈確認原處分違法。
⒉第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
（參見本院卷頁183，105年8月23日準備程序筆錄：詳如「原告聲明」所示）。
被告對於原告訴之追加雖表示不予同意，惟查，原告係因系爭刊登政府採購公報之停權處分已執行完畢，而追加確認原處分違法之備位聲明之訴，核屬因情事變更而為他項聲明之訴之追加，揆諸前揭規定，於法並無不合，原告所為訴之追加，應予准許，合先敘明。
八、實體部分：㈠先位聲明：⒈按「行政處分在人民提起撤銷訴訟之前已執行完畢而無回復原狀可能者，即無提起撤銷訴訟之實益及必要，此際倘人民具有即受確認判決之法律上利益，為貫徹人民依憲法第16條規定享有之訴訟權，得依行政訴訟法第6條第1項後段規定直接獨立提起確認行政處分違法訴訟。」
、「原處分已執行完畢，且無法回復……之情形，撤銷之訴已無法達到上訴人之目的，其提起撤銷訴訟即欠缺權利保護之必要。」
最高行政法院101年度判字第760號、第695號判決意旨可參。
⒉經查，本件被告對原告所為系爭刊登政府採購公報之停權處分，其停權1年，停權期間自103年12月9日起至104年12月9日止，已於104年12月9日執行完畢等情，為兩造所不爭，且有拒絕往來廠商刊登機關資料（本院卷頁85）可稽。
原告既已被刊登政府採購公報停權1年，依其情事核屬原處分已執行完畢而無回復原狀可能者，參諸前揭判旨，即無提起撤銷訴訟之實益及必要，而應提起確認行政處分違法訴訟替代之（詳如後述）。
本件原告先位聲明提起撤銷之訴，請求撤銷申訴審議判斷、異議處理結果、原處分云云，依前判旨及說明，即欠缺權利保護之必要，應予駁回。
㈡備位聲明：⒈本件係原告之前手澄意建築師事務所於100年7月間參與被告發包之「宜蘭縣壯圍鄉第二納骨堂新建工程委託規劃設計」採購案，經評選、議價等採購程序，於100年8月8日由澄意建築師事務所決標承攬系爭採購（原處分卷頁7-27、28），並於100年8月31日簽立技術服務契約書（原處分卷頁6-9），惟該澄意建築師事務所提出之「第二納骨堂委託規劃設計服務建議書」表7.2所示：「設計品質管制一、設計專案小組編成與職掌關於職稱欄所列為協同主持人/顧問姓名為黃政達」（原處分卷頁6-23），另該建議書附錄一、工作組織團隊簡介1.事務所簡介「澄意建築師事務所是由吳彥威建築師及黃政達建築師基於共同理念及提昇整體建築環境品質，而組成之聯合建築師事務所……」（本院卷頁126，被證4頁7），並於澄意建築師事務所介紹主要人員學經歷及證明文件時，其中主要人員學經歷㈠計劃主持人學經歷吳彥威、「公司職稱」欄記載為「建築師負責人」；
㈡協同主持人黃政達學經歷，在「公司職稱」欄記載黃政達為「建築師負責人」（原處分卷頁8-12、13），又該黃政達建築師事務所因違反政府採購法第101條第1項第8款規定，經彰化縣埔鹽鄉公所依政府採購法第103條規定停權一年由100年3月9日至101年3月8日止並刊登政府採購公報（更審前原審卷頁101），其於停權期間，以自然人型態（即黃政達建築師）與吳彥威建築師協同主持系爭採購，並列名為協同主持人/顧問，被告經查認其情形與澄意建築師事務所投標文件之投標聲明書項次9：「本廠商、共同投標廠商或分包廠商（不）是採購法第103條第1項及採購法施行細則第38條第1項所規定之不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之廠商。
……」不符（原處分卷頁8-39），並以澄意建築師事務所之前揭行為符合行政院公共工程委員會（下稱工程會）102年3月21日工程稽字第10200074280號函說明「來函說明㈠，本會政府電子採購網所列拒絕往來廠商『黃政達建築師事務所』，其組織型態屬自然人，其權利主體實為建築師本人，於拒絕往來期間，該自然人適用政府採購法第103條規定。
……黃政達建築師以自然人型態擔任其他廠商投標標案之協同主持人，屬分包廠商。」
之函示（原處分卷頁1-5）。
被告遂依政府採購法第50條、契約第16條規定（原處分卷頁6-68），以102年9月14日壯鄉工字第1020010923號函通知澄意建築師事務所之承受人即原告終止系爭契約（原處分卷頁2-1），另於103年2月25日以壯鄉工字第1030002057號函作成處分，通知原告意旨略以：「貴事務所參與投標本所辦理之『宜蘭縣壯圍鄉第二納骨堂新建工程』委託計採購案，經發現有政府採購法第101條第1項第12款情形，依規定通知並附記如說明。
……說明：……二、旨揭採購，因貴事務所參與投標當時列拒絕往來廠商『黃政達建築師』合作為分包廠商，違反政府採購法第103條規定，本所依本法第50條規定辦理終止契約，而有本法第101條1項第12款『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者』之情形。
說明三、貴事務所及黃政達建築師如認為本所所為之通知違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向本機關提出異議。
如未提出異議，依本法第102條第3項將貴事務所及黃政達建築師名稱及相關情形刊登政府採購公報。」
（原處分卷頁3-1），原告即於103年3月17日提出聲明異議（原處分卷頁6-2），被告於103年4月18日以壯鄉工字第1030003826號函通知原告就其聲明異議一節，處理結果仍維持原處分（原處分卷頁3-4）。
原告遂於103年5月6日向行政院公共工程委員會採購申訴委員會提出申訴（原處分卷頁6-26），經該委員會於103年9月12日以訴1030235號駁回申訴（原處分卷頁7-2），原告遂於103年11月17日提起本件行政訴訟，請求撤銷申訴審議判斷、異議處理結果、原處分（即先位聲明，已如前述），嗣因系爭刊登政府採購公報之停權處分已執行完畢，原告乃追加備位聲明，請求確認原處分違法。
⒉本件被告主張原處分並無違法，黃政達建築師於澄意建築師事務所參與被告系爭採購案投標時，擔任該標案之協同主持人，屬分包廠商，澄意建築師事務所有投標文件內容與招標文件即投標廠商聲明書之規定不符等違規情事，原告係澄意建築師事務所之承受人，被告遂通知原告終止系爭契約，並對原告為系爭刊登政府採購公報之停權處分，於法並無不合云云。
按依政府採購法第67條第1項規定，所謂分包係指非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行而言。
而分包之情形，依同條第2項、第3項規定：「分包契約報備於採購機關，並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者，民法第513條之抵押權（按：即有關承攬人之法定抵押權之規定）及第816條因添附而生之請求權，及於得標廠商對於機關之價金或報酬請求權。」
、「前項情形，分包廠商就其分包部分，與得標廠商連帶負瑕疵擔保責任。」
觀之，應指類同於承攬之法律關係，始足當之。
而本件被告雖以前開工程會102年3月21日函作為其認定吳彥威即澄意建築師事務所參與系爭採購案招標評選時，於所提供之服務建議書內將黃政達列為「協同主持人／顧問」，該當上開分包之要件；
惟查，吳彥威即澄意建築師事務所參與系爭採購案投標時，於提供之服務建議書表7.2「設計品質管制一、設計專案小組編成與職掌關於職稱欄」雖列黃政達為協同主持人/顧問（原處分卷頁6-23），然本件採購案之投標、設計、評選或其他會議均由吳彥威親自出席，吳彥威僅於100年8月2日委託黃政達到場聆聽「開標」結果，投標時亦由吳彥威親自出席，而非委託黃政達出席，又本案由吳彥威個人經評選後得標，所有履約文件例如位置圖、平面配置圖、各項設計圖、各項立面圖均出於吳彥威，除了氣候、風水部分聽取黃政達意見外，機電部分也聽取了技師郭金龍、結構部分則聽取技師廖書賢意見，履約提供服務之人乃吳彥威等情，業據原告陳述綦詳，即本件採購案原係由吳彥威即澄意建築師事務所投標、得標及履行，而由黃政達等人提供專業意見以供參考，核其情事，與該採購案係由黃政達等人分包承攬之情形，尚屬有間，而被告亦未舉證證明本件採購案契約有何部分係由黃政達分包承攬而代為履行之情形，故被告以工程會102年3月21日函所稱系爭服務建議書內將黃政達列為「協同主持人／顧問」，該當分包要件等語，據為認定黃政達為本件採購案之分包廠商，尚有未合。
又被告以該服務建議書附錄一、工作組織團隊簡介1.事務所簡介「澄意建築師事務所是由吳彥威建築師及黃政達建築師基於共同理念及提昇整體建築環境品質，而組成之聯合建築師事務所……」等語（本院卷頁126，被證4頁7），據以認為黃政達為本件採購案之分包廠商云云；
然查，該採購案招標評選及投標、得標當時，僅有吳彥威即澄意建築師事務所之存在，吳彥威嗣於履約期間之100年11月4日始申請註銷澄意建築師事務所之開業登記，並與建築師黃政達合夥成立澄意聯合建築師事務所（即原告），於同日申請在同址聯合開業登記，經臺北市政府分別以100年11月8日府都建字第10072883300號、100年11月9日府都建字第10072883200號函（宜蘭地檢署103年度偵字第1652號卷2頁46、47）准許，是以前開服務建議書雖稱澄意建築師事務所是由吳彥威建築師及黃政達建築師組成之聯合建築師事務所云云，非屬實情，實則自100年11月9日始有澄意聯合建築師事務所（即原告）之存在。
且本件發回之最高行政法院判決（104年度判字第565號）已指明「獨資與合夥在法律上屬不同之人格，所為行為在法律上之評價亦相異」（頁11）、「何以吳彥威個人投標時於其服務建議書內將黃政達列為「協同主持人／顧問」之行為，得以變更為並未參與投標、訂約之上訴人（即原告）之行為，進而將之刊登政府採購公報？」（頁12、13）、「上訴人（即原告）既無投標行為，又何有政府採購法第50條第1項第2款（該判決植為「第2項」）規定所謂『投標文件內容不合招標文件之規定』之情形？」（頁13）等語。
被告雖主張黃政達於100年11月9日與吳彥威合夥成立澄意聯合建築師事務所而為本件訴訟之原告，則原告即應繼受澄意建築師事務所就系爭採購案於100年8月31日與被告簽訂系爭採購契約之拘束，原告自屬系爭停權處分之當事人云云；
惟查，有關財產權之法律關係，承繼之當事人間得為權利義務之繼受，固不待言，至於行政罰之法律關係，在違規行為之後，承繼財產上權利義務之當事人，並無當然繼受行政處罰之法據，如此始符合「罰止一身」之法理。
故系爭採購案之廠商吳彥威即澄意建築師事務所縱有政府採購法第50條第1項第2款「投標文件內容不合招標文件之規定」之情事，依前揭判旨及說明，被告亦不得依政府採購法第101條1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之規定，將嗣後成立非屬廠商之原告列為系爭停權處分之當事人。
此外，被告復主張政府採購法第50條第1項第6款僅規定第103條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形，則所投之標應不予開標；
於開標後發現者，應不決標予該廠商，或者依第50條第2項，決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，第50條第1項第6款未就「分包廠商」加以規定，應屬法律漏洞，應類推適用第103條第1項規定，包括分包廠商云云。
經查，本件採購案原係由吳彥威即澄意建築師事務所投標、得標及履行，被告並未舉證證明本件採購案契約有何部分係由黃政達分包承攬而為分包廠商等情，已如前述。
且按刊登政府採購公報，即生政府採購法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利處分，具有裁罰性（最高行政法院103年6月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照），屬於行政罰之一種。
而行政罰涉及人民自由權利之限制或剝奪，採取法定主義，其法律要件及法律效果應以法律之規定為據，自不得任意類推適用或擴張解釋。
是以被告上開主張類推適用政府採購法第103條第1項，使該當第50條第1項第6款、第2項規定，得依第101條1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之事由，將原告列為系爭停權處分之當事人云云，亦有未合。
⒊綜上，被告主張遭停權之黃政達建築師係澄意建築師事務所之分包廠商，原告應承受澄意建築師事務所有關投標文件內容與招標文件規定不符等違規情事，被告通知原告終止系爭契約，得據以對原告為系爭刊登政府採購公報之停權處分，揆諸前揭規定及說明，於法尚有未合。
被告所稱原處分並無違法云云，並非可採。
原告請求確認原處分違法，核屬有據。
九、從而，本件原告先位聲明提起撤銷之訴，請求撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，因原處分已執行完畢而無回復原狀可能，即欠缺權利保護之必要，為無理由，應予駁回。
原告備位聲明請求確認原處分違法，依前所述，為有理由，應予准許。
十、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛
法 官 蕭忠仁
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
書記官 陳清容
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