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臺北高等行政法院判決
104年度訴更三字第96號
105年4月21日辯論終結
原 告 陳應宗
訴訟代理人 詹順貴 律師
王絃如 律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 柯文哲（市長）
訴訟代理人 林光彥 律師
參 加 人 祭祀公業法人臺北市陳悅記（原名：祭祀公業陳悅
記）
代 表 人 陳澤南
訴訟代理人 鄭錦堂 律師
李保祿 律師
吳秉祐 律師
上 一 人
複 代理 人 吳秉祝 律師
參 加 人 皇翔建設股份有限公司
代 表 人 廖年吉（董事長）
訴訟代理人 高奕驤 律師
邱彥榕 律師
上列當事人間文化資產保存事件，原告不服內政部中華民國98年2 月27日台內社字第0970186022號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，經最高行政法院第3 次發回更審，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
第一審訴訟費用及發回前歷次上訴審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告及原審原告陳泰淞係參加人祭祀公業法人臺北市陳悅記（原名祭祀公業陳悅記，於民國101年9月20日為法人設立登記，下稱參加人祭祀公業陳悅記）之派下員。
該祭祀公業所有之「三級古蹟陳悅記祖宅」（門牌號碼為臺北市○○區○○○路0 段000 號，定著於臺北市大同區文昌段1 小段88、88-1、92-2、92-5、93、93-1、93-2等7 筆地號土地，下稱系爭古蹟）於74年間經內政部核定為古蹟，其定著土地於74年4 月25日經被告以府工二字第15647 號公告「修訂高速公路、第卅三計畫道路、民族西路、環河北街所為地區細部計畫（第二次通盤檢討）暨配合修訂主要計畫案」，由住宅區變更為保存區，致其基準容積受到限制。
嗣被告所屬文化局於96年10月23日召開臺北市文化資產審議委員會第13次會議決議：「……㈠原則同意核備『三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）古蹟管理維護計畫』，請申請人依『古蹟土地容積移轉辦法』規定檢具文化局核定之古蹟管理維護計畫函及相關文件向本府（按，係指被告）都市發展局申辦。
……」於97年6 月2 日祭祀公業陳悅記（即送出基地所有權人）與參加人皇翔建設股份有限公司（即接收基地所有權人，下稱參加人皇翔公司）共同向被告申請三級古蹟陳悅記容積（下稱系爭古蹟土地容積）移轉案，將容積移轉至松山區民生段115-6地號土地，經被告以97年6 月30日府授都規字第09732790100 號函（下稱原處分）核准。
原告及原審原告陳泰淞不服，循序提起行政訴訟，經本院98年度訴字第523 號判決撤銷訴願決定及原處分，被告及參加人祭祀公業陳悅記不服，提起上訴，經最高行政法院100 年度判字第2265號判決（下稱上級審第1 次廢棄發回判決）廢棄本院上開判決，發回本院，經本院更為101 年度訴更一字第26號判決撤銷訴願決定及原處分。
被告及參加人不服，再提起上訴，復經最高行政法院102 年度判字第367 號判決（下稱上級審第2 次廢棄發回判決）廢棄本院前開判決，發回本院，經本院更為102 年度訴更二字第76號判決（下稱原判決）駁回原告之訴。
原告不服，提起上訴，嗣經最高行政法院104 年度判字第541 號判決廢棄原判決（下稱上級審第3 次廢棄發回判決），發回本院更行審理。
二、原告起訴略以：㈠系爭古蹟已有文化資產保存法第21條所定「因故毀損」之情形，修復在即，惟參加人等於申請容積移轉時，未依法提出「經主管機關核准之修復、再利用計畫」，被告竟率然核准，顯屬違法處分，應予撤銷：⒈依行為時文化資產保存法（下稱文資法）第20條、第21條、第35條及古蹟修復及再利用辦法第7條之文義及意旨，可得出「如古蹟未毀損，則應有管理維護計畫，如已毀損但主要構造與建材仍存在者，則應提出經主管機關核准之修復再利用計畫」之結論。
管理維護計畫及修復再利用計畫乃完全不同之計畫內容，行政院文化建設委員會因此發布「古蹟管理維護辦法」、「古蹟修復及再利用辦法」以具體化不同計畫之應有內容。
而該不同計畫乃是基於古蹟保存具有公益性，應依古蹟現狀選擇不同計畫以因應之，而不可混淆使用，否則，古蹟如無毀損，豈有修復再利用之理，反之，古蹟如已毀損，即不得僅以管理維護為已足。
⒉又由文資法第21條、第35條及古蹟土地容積移轉辦法第10條之規定可知，該法為使古蹟能妥善保存，故要求申請人申請容積移轉時應檢具古蹟管理維護計畫或經核准之修復、再利用計畫，以此確認古蹟能妥善保存後，始准許古蹟土地容積移轉，避免送出基地所有權人或其他權利關係人在獲得容積移轉之獎勵後，遂放任古蹟完全毀敗，而有違容積移轉及文化資產保存之本意。
是以，在保存方法上，文資法因應古蹟現狀之不同分別於第20條等規定管理維護計畫之擬定；
於第21條及古蹟修復及再利用辦法第7條規定如古蹟因故毀損，而主要構造與建材仍存在者，應提出經主管機關核准之修復再利用計畫，兩者不容混淆。
因文資法具有強烈公益性質，故在適用何種計畫之選擇上，應依古蹟現狀而定，絕非任由人民選擇有利者適用之，否則即有因私害公之虞而與文資法之立法目的相衝突。
⒊經查，就文資法第21條所規定之「因故毀損」，是否限於天然災害所致？致令不堪使用是否為其判斷標準？被告於前審曾將「因故毀損」定義為：「查文化資產保存法第21條第1項規定之立法目的，係為維持古蹟之形貌，以尊重古蹟原有樣貌及文化特質為原則，因此，該條項明訂於系爭古蹟因故毀損時，得由其所有人、使用人或管理人提出計畫，嗣經主管機關核准後採取適當之修復或再利用方式修復之。
是以，該條項所規定之『因故毀損』，基於前開立法之意旨，不論古蹟毀損之原因為何均係以尊重古蹟原有形貌及文化特質為古蹟修復目的，故該毀損自當包含人為損害、自然耗損等情形。」
（參更三原證13）詎被告於本件審理時竟又辯稱文資法第21條所規定之「因故毀損」，係指「古蹟之本體因受到破壞致效用喪失，損及古蹟之歷史、人文之文化價值」云云（參行政訴訟補充答辯㈠狀，頁3 ），姑不論系爭古蹟之毀損已涉及多處崩塌、破損等危及居民生命安全之嚴重程度（詳如後述），被告之更易其詞，顯屬臨訟置詞，且悖與文資法第21條為維護古蹟形貌之立法目的，洵無可採。
是以，被告既已自承於解釋何謂「因故毀損」時，應以文資法第21條之立法目的即「尊重古蹟原有形貌及文化特質」為依歸，故如古蹟之毀損已有損古蹟原貌及文化特質之維繫，當應啟動修復計畫。
至於毀損是否係肇因於天然災害或已達「不堪使用」之程度，要非所論。
本件參加人皇翔公司將文資法第21條所稱之「因故毀損」限縮解釋為僅「因天然災害或年久失修等造成之情形」云云，顯於法無據，更牴觸文資法第21條之立法目的，委無足採。
⒋復查，就系爭古蹟是否已達因故毀損而有進行修復之必要，參加人祭祀公業陳悅記業已自承：「……足證系爭古蹟損壞程度早已達到『因故毀損』必須修復之程度，為被告機關所是認，……」。
況按參加人祭祀公業陳悅記94年3月15日管理委員會會議記錄，明載：「老師府祖厝為台北市政府列管之三級古蹟，為傳承歷史脈絡追思先人並供後人瞻仰，本公業以自有資金共行施作第一期修復工程，已獲台北市文化局嘉許。
唯古蹟現場違章林立，祖厝塴陷樑木腐朽，計劃中第二至五期修復工程仍需龐大經費。
為此本公業擬出售老師府古蹟容積並以出售所得修復老師府，此一舉二得之措施，已經派下員過半數之同意乃決定進行老師府古蹟容積率移轉招標事宜。」
。
足徵，系爭古蹟於參加人等向被告提出容積移轉申請前即有因故毀損並已進行修復之情形，且參加人祭祀公業陳悅記明知其出售土地容積之目的在於「修復老師府」，故參加人等向被告申請許可系爭古蹟容積移轉時，依古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款應檢附者乃「古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫」，堪可認定。
⒌況按參加人祭祀公業陳悅記於94年9 月21日提出之「大龍峒老師府陳悅記祖宅－古蹟維護事業計畫報告書」，已於章節伍「破壞現況」及現況圖/ 修護圖詳列系爭古蹟毀損、倒塌、破損之照片及文字說明，並經參加人祭祀公業陳悅記之代表人當庭確認，謹舉數例如下：⑴第10頁載有：「潮氣劣化及生物劣化破壞⒈因屋瓦破損滲漏，壁體潮氣劣化嚴重，多數之壁體含水率過高」。
⑵第11頁載有：「⒉地底潮氣上升，牆基部份受潮嚴重，黴菌附著生長情形嚴重；
⒊因潮氣劣化及年久失修，白蟻蛀蝕嚴重，多處室內木結構有蟻道及副巢之痕跡；
⒋因潮氣劣化及年久失修，部份屋面塌陷，造成壁體土埆牆受潮塌陷之部份」。
⑶第13頁載有：「⒍缺乏維修，損害日益嚴重，危及居民生命安全。」
、「公館廳悅記三進次間倒塌」及「公館廳右護龍屋頂破損」。
⑷公媽廳右戶龍正立面現況圖/ 復原圖（圖號：B3-4）：「白灰牆破損嚴重、木圓桁受潮損壞嚴重、土埆砌牆破損嚴重、仰合瓦屋面破損嚴重」。
⑸公媽廳第三進B9、B10 剖面現況圖（圖號：B4-5）：「仰合瓦風化嚴重、牆面受潮粉刷層剝落、牆面水漬痕、木料受潮嚴重、屋面塌陷圓桁斷裂、窗戶受潮毀損嚴重」。
⒍綜上，系爭古蹟年久失修，復因環境及人為因素導致毀損情形益發嚴重，不勝枚舉，且參加人祭祀公業陳悅記於94年前即已就系爭古蹟進行第一期之修復，故系爭古蹟確有「因故毀損」之事實，毋庸置疑。
是參加人等於審理過程中稱系爭古蹟未達毀損致令不堪使用的地步及提出古蹟修復再利用計畫僅為使古蹟更為盡善盡美云云，顯與事實不符，當為臨訟置辭，要難憑採。
職此，參加人祭祀公業陳悅記為籌措修復系爭古蹟之經費故而向被告申請容積移轉時，依法應提出「經古蹟主管機關核准之修復或再利用計畫」，卻誤提出「管理維護計畫」，被告不察而任由參加人等提出管理維護計畫並許可容積移轉，顯違反文資法第21條等規定之規範意旨，應予撤銷。
㈡被告所屬文化局100年3月18日北市文化二字第10030998600號函所同意核備者等，非屬「經主管機關核定之修復、再利用計畫」，且本件參加人自始未提出符合法令規定之「修復、再利用計畫」或主管機關之核准文件，被告逕予核准容積移轉，顯屬違法：⒈經查，被告於本件更一審審理時，提出參加人祭祀公業陳悅記及參加人皇翔公司申請本件古蹟土地容積移轉時所檢具之申請書及書件查核表，顯示參加人祭祀公業陳悅記及參加人皇翔公司申請時所提出者為「管理維護計畫」，而非「經核准之修復再利用計畫」，足證參加人等於容積移轉申請時並無提出「經核准之修復再利用計畫」，合先敘明。
⒉按被告所屬文化局100年3月18日北市文化二字第10030998600 號函所同意核備者為系爭古蹟「修護及再利用工程設計圖書等資料」，究何所指？被告於前審（更一審）曾主張：⑴「本府文化局於100年3月18日函文原則同意核備所送修復及再利用設計圖說等資料（包含修護及再利用設計圖說、預算書、施工規範等）…依資料內容而言應屬古蹟修復及再利用的『規劃設計』，即『古蹟修復及再利用辦法』第4條規定包含事項，並非『修復或再利用計畫』。」
及⑵「至本府文化局96年11月8日北市文化二字第0963334900號函內提及本古蹟修復再利用計畫尚未審核通過1 節，查本府文化局後於97年6 月26日北市文化二字第09732453900 號函，特別說明係指古蹟後續修復原則、方式以及後續為再利用應有的必要設施系統等相關工程書圖，應另提送該局審核；
嗣該局續於100 年3 月18日北市文化二字第10030998600 號函，原則同意核備本案修護及再利用設計書圖等資料，所核備內容包含修護及再利用設計圖說、預算書、施工規範等。
依上述，該局於96年至100 年間所審查書圖資料，其實質內容為『古蹟修復及再利用辦法』第2條第2款『規劃設計』之事項，為古蹟修復及再利用應辦理事項之一，乃接續同辦法第2條第1款『修復及再利用計畫』所為。」
⒊是以，被告既已自承其所屬文化局100年3月18日北市文化二字第10030998600 號函所同意核備之「工程設計圖說」僅係「設計圖說、預算書、施工規範」，顯非古蹟修復及再利用辦法第3條「修復或再利用計畫」所應包含之事項，則該函所指之系爭古蹟「修復及再利用工程設計圖說等資料」當非屬古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款規定之「修復、再利用計畫」，至臻明確。
⒋又被告雖曾於前審（更二審）更易其主張，改稱其所屬文化局100 年3 月18日北市文化二字第10030998600 號函所核備之事項為古蹟修復及再利用辦法第3條第1項第6款及第8款之部分事項。
於本次審理過程中亦辯稱系爭古蹟管理單位陸續提出81年「臺北市陳悅記祖宅之研究與修護計畫」、91年「陳悅記祖宅老師府之修護與再利用評估報告書」及96年「大龍峒老師府陳悅記祖宅古蹟管理維護計畫報告」，符合古蹟修復及再利用辦法中修復及再利用計畫之目的及內涵，又參加人另提送工程預算書、施工規範及設計圖說等文件，業經被告所屬文化局於100 年3 月18日予以備查，已補正系爭古蹟容積移轉申請案之應備文件云云，及於本次審理亦主張「前開文件內容包含古蹟相關歷史之沿革、建築研究、使用現況、損壞調查及預期修護計畫等，係系爭古蹟相關資訊之累積，均符合文化資產保存法第21條第4 段所授權規定之古蹟修復及再利用辦法中修復及再利用計畫之目的及內涵，確為修復、再利用計畫」云云。
⒌姑不論被告已多次出現論述前後不一之情形，顯屬臨訟置辯甚明，全無足採。
實則，由參加人所提之91年度「陳悅記老師府之修護與再利用評估報告書」之目錄觀之，該報告書似為事前評估報告，而非「如何」修復再利用之計畫，又從該封面及目錄可知該91年度評估報告書之內容與行為時古蹟修復及再利用辦法第3條所規定之修復再利用計畫應有之內容不符，已難憑採。
⒍依行政程序法第114條第1項及第2項之規定，姑不論本件原處分之違法情事難認符合前揭法定得補正之情形。
縱認本件原處分之瑕疵得為補正，補正之時點亦僅限於「訴願程序終結前」。
是以，被告以參加人祭祀公業陳悅記於「本件訴願程序終結數年後」提出之文件，並於100年3月18日經臺北市政府文化局備查，即謂已補正容積移轉申請案之應備文件云云，顯於法未合，張冠李戴，殊無可採。
遑論被告或參加人等自始未能提出符合法令規範、業經主管機關核准之修復再利用計畫及核准函件，亦未見文化資產審議委員會就系爭古蹟之修復或再利用計畫審議之相關資料，僅屢屢以拼湊式之文件、計畫、報告及主管機關之備查函文稱其已提出修復再利用計畫，臨訟置辯，顯而易見。
⒎況查，於原處分作成時，被告對於參加人祭祀公業陳悅記從未提出經被告所屬文化局及文化資產審議委員會審議通過之修復再利用計畫乙事，乃知之甚詳，此觀以下函件可證：⑴原處分所憑之被告所屬文化局96年11月8 日以北市文化二字第09630334900 號函明揭「另有關本市『三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）』之修復再利用計畫，尚未經本局及本市文化資產審議委員會審議通過，請儘速將相關書圖送本局續審…」。
⑵被告所屬政風處於97年3月27日以北市政二字第09730377800號函亦謂「……本府文化局已同意備查『陳悅記老師府』之管理維護計畫，惟該古蹟之管理單位迄今仍未提出修復、再利用計畫送審……」。
⑶被告所屬都市發展局於原處分作成前（即97年6 月30日前）更以97年6 月23日北市都規字第09732812700 號函載明系爭古蹟之利用應提出修復及再利用計畫：「……又陳情人指稱古蹟管理維護計畫報告書內之修復再利用計畫尚未經貴局審議通過一節，查 貴局前函載明本案之修復再利用計畫尚未經貴局及本市文化資產審議委員會審議通過，然本案管理維護計畫報告書頁3-5 載明建物空間再利用計畫含餐飲商業休憩活動、維英書院等多項空間再利用，此等建物利用計畫已變更原有用途並涉及內部整修而須依古蹟修復再利用辦法規定提送古蹟修復及再利用計畫至貴局審查……」。
⒏職此，於本件參加人等申請古蹟容積移轉許可時，被告明知系爭古蹟已有因故毀損及再利用涉及變更原有用途等情事（否則何須謂「請儘速將相關書圖送本局續審」？），當應依職權命系爭古蹟之管理單位（即參加人祭祀公業陳悅記）提出經主管機關及文化資產審議委員會審議通過之修復及再利用計畫，俾確保古蹟管理單位於容積移轉後得確實依法進行古蹟之修復及保存，詎被告竟疏未為之，於參加人等未提出應備文件之下即逕為核准處分，違反文資法第21條及第35條之立法意旨甚鉅，應予撤銷。
㈢我國古蹟容積移轉制度除有彌補古蹟土地所有權人財產權受侵害之目的外，更為提昇古蹟所有權人或使用人等修復古蹟之誘因，進而使已毀損嚴重之古蹟能獲得及時保存，故於系爭古蹟已有明顯毀損，且參加人等復未提出經主管機關核定之修復或再利用計畫之下，被告逕為核准處分，顯悖於文資法第35條之立法意旨，應予撤銷：⒈揆諸文資法第35條所定古蹟容積移轉制度之立法原意及沿革，除為彌補古蹟所有權人權益受損而予以補償外，更有落實古蹟修復及保存之重要目的，不容忽視，此有立法院公報明載「本院委員翁金珠等六十二人，為使部份已損壞嚴重之私有民宅古蹟能及時獲得維護，……提出文化資產保護法新增三十八條之一條文修正草案」、「……為減輕政府財政負擔，以有效落實古蹟之保存及維護，並使民眾了解文化資產保存工作之重要性，委員翁金珠等爰提案增訂『文化資產保存法』第三十八條之一……」可稽。
況，文資法第35條於立法之初更明定：「第一項之樓地板面積一經移轉，其古蹟之指定或古蹟保存區之管制不得解除。
若其價值喪失或減損應按原貌修復之。」
其後於文資法94年2 月5 日修法時雖將上揭規定刪除，惟其刪除理由在於「第3項配合第21條古蹟風貌保存原則之修正，刪除後段文字」，故於古蹟土地容積移轉時，關於古蹟之保存及修復即應適用文資法第21條之規定。
換言之，稽諸文資法之立法目的及古蹟容積移轉制度之立法精神，古蹟容積移轉制度與古蹟之保存及修復乃息息相關，切莫割裂適用。
亦徵被告及參加人謂文資法第35條所定之古蹟容積移轉事宜與同法第21條古蹟修復再利用無涉云云，委無足採。
⒉復按「㈢就空間規劃而言，容積移轉制度有下列意涵：……⒊文化資產保存 容積移轉源自英國，之後美國加以改良運用，擴大容積移轉之運用範圍，不僅以容積移轉手段保全都市公共需求或景觀環境維持所需空間，對於有歷史保存價值之文化資產，如歷史性建物、街區、古蹟等，亦可以容積移轉方式提高所有權人保存或修復、重建之誘因，進而達到保存或保護文化資產之目的。」
及「文化資產保存法於1982年公佈實施後，一直為國內古物、古蹟、歷史建築、民族藝術等保存維護主要之執行準據。
為配合容積移轉制度之推展，1997年1 月22日特增訂容積移轉之相關規定，作為古蹟保存、補償、修復等工作之主要法源。
文資法第36之1條中明訂，經指定為古蹟之私有民宅、家廟、宗祠或古蹟保存區之土地，因古蹟指定或保存區之劃定，致其原依法得建築之容積受到限制，得以容積移轉方式獲得補償，但必須將古蹟原貌修復。
同條並規定有關古蹟容積移轉之辦法另訂之，此處賦予主管機關訂定專屬於古蹟容積移轉辦法之法源依據。
基本而言，文化資產保存法開啟了國內對於古蹟、歷史建築等文化資產之積極保存維護、修復重建之機會，並確立容積移轉制度在國內開始執行之起始點。」
㈣循此，土地因受古蹟之指定致其依法得建築之容積受到限制，雖得以容積移轉之方式獲得補償，然此補償實有提高古蹟所有權人修復古蹟之誘因及落實古蹟保存之目的，故核准容積移轉之前提毋寧應確保古蹟原貌得予以妥善保存，如有毀損而主要構造與建材仍存在者，應依文資法第21條所揭示之古蹟風貌保存原則加以修復或視情況予以再利用，方得兼顧土地所有權人財產權保障及延續古蹟存在價值之目的。
本件被告及參加人刻意忽視文資法第35條有古蹟保存及維護之目的，徒以悖於文資法規範目的之方式解釋及適用法規，難認可採等情。
並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告答辯略以：㈠被告依古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款之規定，審認本件古蹟土地容積移轉申請案即屬合法，無需探究古蹟建物是否有因故毀損之情事：⒈文資法第20條、第21條所規定之管理維護計畫及修復、再利用計畫非互斥關係，且與同法第35條規範古蹟土地容積事項，二者所規範之目的與制度均不相同，並無關連：⑴文義解釋：①觀諸文資法第35條第1項係明文規定古蹟土地容積移轉制度為一獎勵措施，並就古蹟土地容積移轉之構成要件及法律效果加以規範。
②而細究文資法第20條、第21條之規定，係分別規範古蹟維護之方式，前者為日常保養及定期維修等經常性之維護管理方法，後者係古蹟因故毀損而主要構造與建材仍存在者，古蹟之所有人、使用人或管理人，得為保存古蹟原有形貌，採取適當之修復或再利用方式，故關於古蹟之保存除有日常、定期維護之管理維護計畫外，當古蹟因故毀損時，亦得提出修復或再利用計畫，二者非相互排斥之關係。
換言之，文資法第21條第1項係規定：「應依照原有形貌修復」及「得依其性質，提出修復、再利用計畫」，後者僅為所有人、使用人或管理人之選擇權，而非義務，其亦得選擇不提出修復、再利用計畫，而依「古蹟管理維護計畫」修復原有形貌。
因此，並非古蹟損壞程度已達『因故毀損』必須修復之程度，或再利用尚需『增加必要設施』，致必須提出修復、再利用計畫，而係在前開情形亦可依「古蹟管理維護計畫」辦理。
③因此，文資法第20條、第21條係規範古蹟之管理維護制度，且未有任何與古蹟土地容積移轉事項相關之規定，與同法第35條及其授權訂定之古蹟土地容積移轉辦法規範古蹟土地容積事項，確係屬不同制度及不同規範。
⑵體系解釋：①法律之解釋雖不可拘泥於特定法條之文字，而應就整體關聯意義通盤觀察，惟其解釋及適用仍非恣意為之，亦不得將立法政策是否妥適、立法願景等「立法論」與現行條文解釋適用之「解釋論」混為一談，合先敘明。
②按觀察文資法之整體體系，「古蹟、歷史建築及聚落」係規範於第2 章，計第12條至第36條，其雖未進一步分節，但細繹其條文內容，即知其係分別規範古蹟、歷史建築及聚落（下稱古蹟）之資料建置（第12、13條）、古蹟種類及指定程序（第14至17條）、古蹟之管理維護（第18條至第26條）、古蹟之參觀及收費（第27條）、古蹟所有權移轉通知義務及優先承買權（第28條）、發見古蹟之通知義務（第29條）、開發行為之注意義務（第30條）、古蹟與都市計畫（第31至34條）、古蹟土地容積移轉（第35條）、古蹟保存用地或保存區之管制（第36條）等事項。
③因此，文資法就古蹟保存之相關事項，已有意識、有體系之分別規範個別事項之構成要件及法律效果。
以該法第21條與第35條之關係而言，第21條係「古蹟之管理維護」乙節中之一項條文，第35條則係規範「古蹟土地容積移轉」事項，若謂古蹟土地容積移轉事項須考量及遵守第21條之規定，則為何立法者在第21條中完全未提到與古蹟土地容積移轉相關之要件？且在第35條中亦完全未提到第21條所定之事項？又為何此二條文相距甚遠，其中尚有古蹟之參觀及收費（第27條）、古蹟所有權移轉通知義務及優先承買權（第28條）、發見古蹟之通知義務（第29條）、開發行為之注意義務（第30條）、古蹟與都市計畫（第31至34條）等諸多事項為之區隔？顯見依文化資產保存法之體系解釋，第21條所定之古蹟管理維護，與第35條所定之古蹟土地容積移轉，係屬二事，關於古蹟土地容積移轉應依文化資產保存法第35條及其相關規定為之，無適用同法第21條之餘地。
④再者，文資法第21條係為確保古蹟之管理維護所設，而為避免古蹟管理維護失當或受惡意之毀損，同法第94條至第99條另訂定相關之罰則，以俾文化資產保存法第21條之立法目的得以達成。
因此，文資存法第21條之落實已有相關機制，並非藉由同法第35條之規定予以保障，文資法第21條所規範之古蹟修復再利用自與文資產法第35條所規範之古蹟土地容積移轉事宜無涉。
⑶目的解釋：①查依據文資法第35條第1項之立法目的，乃係凡古蹟所定著之土地因古蹟指定等行為，致其原依法可建築之基準容積受到限制部分，為保障古蹟所有人之權益，使發展受限之土地地主權益獲得補償，實屬獎勵性質之規定，故該土地所有人即得依古蹟土地容積移轉辦法之相關規定申請土地容積移轉。
②相較於此，文資法第21條則係規定對於古蹟形貌之維持，以尊重原有形貌及文化特質為原則，得採適當之修復或再利用方式，其立法目的係為古蹟形貌之維持，參照國際標準，以尊重原有形貌及文化特質為原則，作為指導古蹟修復或再利用方式之採行憑據，並規範古蹟修復之必要程序。
③由此顯見文資存法第35條及第21條之規定，係源於不同之立法目的，且該等規定所欲保障之標的亦有所不同。
按系爭爭議涉及被告核准本件「古蹟土地容積移轉」之合法性，而申請古蹟土地容積移轉及被告審核該申請案准否之依據，係為文化資產保存法第35條第1項以及古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款之規定，實與文化資產保存法第20條、第21條無涉。
④易言之，本件為「古蹟『土地』容積移轉」，而非「古蹟『建物』容積移轉」，其所獎勵或補償者係該「土地」因古蹟之指定、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區之編定、劃定或變更，致該「土地」原依法可建築之基準容積受到限制部分，而非其「建物」受到限制部分。
古蹟之土地一旦被指定，土地之容積即受到限制，與古蹟之維護或再利用並無關聯。
甚至在「古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區之編定、劃定或變更」，其所編定、劃定或變更之該「土地」，其上未必均為古蹟「建物」，但該「土地」原依法可建築之基準容積卻仍受到限制部分。
因此，無論古蹟「建物」是否有所毀損、是否有依法修復再利用，均因該「土地」受有基準容積之限制，而仍構成特別犧牲，故文資法第35條「古蹟『土地』容積移轉」之適用，確實與古蹟「建物」之狀態或維護管理均無關聯，其係就該「土地」原依法可建築之基準容積受到限制部分所為之補償或獎勵。
⑷綜上所述，文資法第20條、第21條規範古蹟之管理維護，與第35條及其授權制定之古蹟土地容積移轉辦法規範古蹟土地容積事項，兩者為不同制度之不同規範，並無關聯。
至立法政策上是否要將古蹟土地容積移轉連結，其為「立法論」之層面，而非「解釋論」之層面，現行條文既未有該等限制，被告機關本諸依法行政原則之要求，實礙難自行增加法律所無之限制。
⒉古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款規定之意旨：⑴行政院文化建設委員會文化資產總管理處籌備處於99年3月11日文資籌四字第0991001362號函說明二表示：「『古蹟土地容積移轉辦法』第10條第6款規定，辦理容積移轉時，應由送出基地所有權人及接受基地所有權人會同檢具古蹟管理維護計畫或古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫等文件，向該管直轄市、縣（市）主管機關申請許可。
依該條文意旨，前開應檢具之『古蹟管理維護計畫或古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫』，得由申請人自行選擇檢具其中之一，不宜逕由古蹟主管機關評估決定辦理。」
（更三被證三）內政部於101 年2 月3 日所召開研商古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款執行疑義會議記錄第六點結論㈠亦表示：「古蹟土地容積移轉辦法（以下簡稱本辦法）係依據文化資產保存法第35條之授權訂定。
……是以，本辦法第10條第6款規定應檢附之古蹟管理維護計畫或修復、再利用計畫，非該條課予之義務，得由申請人自行視個案之情形，選擇檢具其中之一，申請辦理容積移轉事宜……」⑵細究古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款之規定，並未規定主管機關須審查古蹟建物之狀態，且亦未規定當古蹟建物因故毀損時僅得提出修復、再利用計畫而不得提出古蹟管理維護計畫，故本諸依法行政原則之要求，實礙難自行增加法律所無之限制。
⑶次查，既然文資法第20條規定之管理維護計畫與第21條規定之修復、再利用計畫，二者非互相排斥之關係，則申請人於辦理容積移轉申請時，由申請人自行擇一檢具古蹟管理維護計畫「或」古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫即可，不宜由古蹟主管機關評估決定辦理，其理至明，故上開函釋之見解僅係重申古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款之意旨。
⑷再者，古蹟土地容積移轉辦法之法位階為行政命令中之法規命令，其規定不得牴觸憲法或法律之規範（憲法第172條參照），否則即生該法規命令無效之結果。
如上所述，主管機關內政部依文資法第35條第1項所授權訂定之古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款已明文規定，辦理容積移轉時應檢具古蹟管理維護計畫「或」古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫；
又無論依據文義解釋、體系解釋或目的解釋，文資法第35條第1項，與文資法第20條、第21條無涉，故古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款雖規定應由送出基地所有權人及接受基地所有權人會同檢具「古蹟管理維護計畫」或「古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫」，然主管機關只要依前開規定審查申請人是否檢具前開二者其一即可，實無需探究古蹟建物是否為因故毀損之狀態，意即無須考量古蹟建物之狀態係適用文資法第20條或同法第21條之規定，如此方得使古蹟土地容積移轉辦法符合其母法即文資法第35條規定之立法意旨，且未逾越法律授權之範圍。
⑸綜上所述，系爭古蹟土地容積移轉案之申請人依古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款之規定，檢具古蹟管理維護計畫等文件提出申請，被告據此為准予容積移轉之行政處分，於法並無違誤。
⒊文資法第21條第1項要求之義務為「應依照原有形貌修復」，即凡能達成「依照原有形貌修復」者，即屬適法，至於有無依照何種計畫進行，在所不問，其並未要求「應」提出「古蹟修復及再利用計畫」；
而申請人於辦理容積移轉申請時，由申請人自行擇一檢具古蹟管理維護計畫「或」古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫即可，不宜由古蹟主管機關評估決定辦理，主管機關只要依前開規定審查申請人是否檢具前開二者其一即可，實無需探究古蹟建物是否係因故毀損之狀態，業如上述，故原告此項主張實增加法律所無對人民權利之限制，違反法律保留原則，不足採納。
㈡系爭古蹟建物無因故毀損之情事，故無需提出修復、再利用計畫：⒈查參加人於申請古蹟容積移轉時所提出之管理維護計畫報告書肆、古蹟本體修復計畫「一、排水課題現況損壞調查及成因分析」雖可見系爭古蹟有排水不良之問題，惟觀諸「一、排水課題現況損壞調查及成因分析。
……㈡因應對策⒈清理整修堵塞水溝⒉前埕增設陰溝、陰井⒊地坪高叉重整4.天井部分後期地坪刨除、高程重整、閩南磚、石材重鋪」（見更三原證1第3頁）及「破壞成因及修護對策對應」之列表（見更三原證1 末頁），均屬維持古蹟原形貌之修護方法，並無變更古蹟為非原用途，並為內部改修或外加附屬設施之情形。
因此，足見其修護原則係屬古蹟管理維護辦法第4條第1項、第2項所定之「不涉及古蹟文化資產價值變化之前提下，對古蹟所為之耗材更替及設施設備之檢修」，並無古蹟管理維護辦法第8條第2項所定「古蹟用途變更為非原用途，並為內部改修或外加附屬設施」，而應依古蹟修復及再利用辦法有關規定辦理之情形。
⒉從而，系爭古蹟僅須對其耗材更替及設施設備檢修即可，此係屬古蹟管理維護計畫之範圍，尚非文資法第21條所規定「因故毀損，而主要結構與建材仍存在者，並得依其性質，由所有人、使用人或管理人提出計畫，經主管機關核准後，採取適當之修復或再利用方式。」
之情形。
㈢縱系爭古蹟容積移轉申請案須由申請人檢具修復、再利用計畫方屬適法，本件古蹟土地容積移轉申請案亦已具備相關文件：⒈被告所屬文化局100年3月18日北市文化二字第10030998600 號函係同意核備修復、再利用計畫續審之相關文件，屬古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款規定之修復、再利用計畫之具體措施：⑴查古蹟因其建物歷經時間風化而有自然頹傾、耗損、須進行局部維護或修繕之情事時，古蹟之管理單位自應依文資法第21條第1項之規定，按古蹟之原有形貌及工法修復之。
惟文資法第21條第1項所規定之計畫，包含古蹟修復及再利用辦法第2條所列之修復或再利用計畫、規劃設計或工作報告書等相關文件，並非單純僅指同辦法第3條所規定之修復或再利用計畫，從而該管理單位是否須提出「修復或再利用計畫」，仍應視個案事實及需求狀況定之。
⑵實則，系爭古蹟因其建物所在範圍規模廣大，因歷經時間風化而有自然頹傾、耗損之情形，故系爭古蹟管理單位陸續提出81年「臺北市陳悅記祖宅之研究與修護計畫」91年「陳悅記祖宅老師府之修護與再利用評估報告書」及96年「大龍峒老師府陳悅記祖宅古蹟管理維護計畫報告」，觀諸前開文件內容包含古蹟相關歷史之沿革、建築研究、使用現況、損壞調查及預期修護計畫等，係系爭古蹟相關基礎資訊之累積，符合文資法第21條第4項所授權規定之古蹟修復及再利用辦法中修復及再利用計畫之目的及內涵。
⑶於前開文件提出後，被告所屬文化局以96年11月8 日北市文化二字第09630334900 號函載明，前開修復再利用計畫尚未經被告所屬文化局及臺北市政府文化資產審議委員會審議通過，仍須將相關書圖送被告所屬文化局續審。
嗣後，經徐裕健建築師事務所提出相關修復及再利用工程設計圖說等資料送交臺北市政府文化局續審，臺北市政府文化局再以97年6 月26日北市文化二字第09732453900 號函復臺北市政府都市發展局說明：「本局業以96年11月8 日北市文化二字第09630334900 號函同意核備本案古蹟管理維護計畫，並同意申請人依『古蹟土地容積移轉辦法申辦』。
至於文內所提及本古蹟修復再利用計畫尚未審核通過乙節，係指古蹟後續修復原則、方法以及後續為再利用應有的必要設施系統等相關工程圖書，應另提送本局審核。」
足見被告所屬文化局同意核備96年「大龍峒老師府陳悅記祖宅古蹟管理維護計畫報告」，其中關於古蹟後續修復原則、方法以及後續為再利用應有之必要設施系統等相關工程書圖應另提送續審。
⑷因此，參加人祭祀公業法人陳悅記另提送「第三級古蹟『陳悅記祖宅』修護再利用工程預算書」、「第三級古蹟『陳悅記祖宅』修護再利用施工規範」、「大龍峒老師府陳悅記祖宅修護及再利用設計圖說」等文件，並經臺北市政府文化局以100年3月18日函同意核備在案。
⑸依古蹟修復及再利用辦法第2條之規定，古蹟修復及再利用辦理事項包含「修復或再利用計畫」、「規劃設計」、「施工、監造」、「工作報告書」及「其他相關事項。」
，第4條規定「規劃設計」應依第3條修復或再利用計畫為之。
而「第三級古蹟『陳悅記祖宅』修護再利用工程預算書」即屬古蹟修復及再利用辦法第2條古蹟修復及再利用辦理事項之第3條第6款「修復或再利用計畫」所包含之「修復原則、方法之研擬及初步修復概算預估」、第4條第7款「規劃設計」所包含之「工程預算之編列」；
「第三級古蹟『陳悅記祖宅』修護再利用施工規範」即屬古蹟修復及再利用辦法第4條第6款「規劃設計」所含「施工說明書之製作」；
「大龍峒老師府陳悅記祖宅修護及再利用設計圖說」即屬古蹟修復及再利用辦法第3條第8款「修復或再利用計畫」所包含之「必要之現況測繪及圖說」及第4條第4款「規劃設計」所包含之「按比例之平面、立面、剖面大樣等必要現況測繪及圖說製作」事項，故前開補正之文件已包含修復、再利用計畫之具體內容，實已補正系爭古蹟容積移轉申請案之應備文件，符合古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款所規定之修復、再利用計畫。
⑹而被告所屬文化局依法100年3月18日北市文化二字第10030998600 號函，其主旨更表示：「……本局原則同意核備，並續請貴單位執行修復工程時，依據文化資產保存法相關規定審慎修護，復請查照。」
足見參加人確實已提出古蹟陳悅記祖宅（老師府）修復及再利用計畫，並經被告所屬文化局核備於法並無違誤，原處分自屬合法。
⒉原告主張被告於101 年4 月2 日補充答辯狀、101 年6 月29日補充答辯狀㈢，更二審102 年7 月26日答辯狀、102年11月12日答辯㈡狀及102 年12月18日答辯㈢狀中，分別對於被告所屬文化局100 年3 月18日北市文化二字第10030998600 號函核備事項之主張不一等語，惟查：⑴觀諸81年「臺北市陳悅記祖宅之研究與修護計畫」及91年「陳悅記祖宅老師府之修護與再利用評估報告書」及96年「大龍峒老師府陳悅記祖宅古蹟管理維護計畫報告」文件之內容，符合文化資產保存法第21條第4項所授權規定之古蹟修復及再利用辦法中修復及再利用計畫之目的及內涵，業如上述。
⑵被告所屬文化局以96年11月8 日北市文化二字第09630334900 號函載明，前開修復再利用計畫尚未經被告所屬文化局及臺北市政府文化資產審議委員會審議通過，仍須將相關書圖送臺北市政府文化局續審。
嗣後，經徐裕健建築師事務所將相關文件送交被告所屬文化局續審後，業經被告所屬文化局以100 年3 月18日函核備在案，該函所核備之內容為修護及再利用工程圖說，屬古蹟修復及再利用辦法第3條第6款及第8款規定之內容，係為修復、再利用計畫之具體內容。
⑶再按被告102年11月12日提出之答辯⑵狀第4頁倒數第2行以下所述：「被告文化局100年3月18日北市文化二字第10030998600 號函所載之修護及再利用工程圖說，即為古蹟修復及再利用辦法第3條第1項第6款及第8款所定，關於修復或再利用計畫中之『修復原則、方法之研擬及初步修復概算預估』及『按比例之平面、立面、剖面大樣等必要現況測繪及圖說製作』等事項（見更二被證四），故系爭規劃設計中已包含修復、再利用計畫之具體內容，實已補正系爭古蹟容積移轉申請案之應備文件……」102 年12月18日答辯㈢狀第2 頁倒數第6 行以下所述：「㈢次查，前開進行修復再利用計畫續審所應提送之相關圖書，即為臺北市政府文化局100 年3 月18日北市文化二字第10030998600 號函所核備之系爭古蹟修復及再利用工程設計圖說等資料。
㈡故該修復再利用計畫經補件續審後，業經臺北市政府文化局以100 年3 月18日函核備在案。」
被告之主張並無相牴觸之處，故原告之主張顯與事實不符，實不足採。
⑷又按行政訴訟法第125條第1項規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」
，故行政訴訟採職權主義，行政法院基於發現真實之目的，並不受當事人主張之拘束；
即便依據民事訴訟法第279條第3項之規定，當事人之自認倘與事實不符時，亦得予以撤銷。
從而，縱被告於更一審有為不同之主張，惟於更二審中，被告對於陳述之各項主張均已提出相關事證以茲證明，並非憑空杜撰，故原告所稱被告臨訟置辯等語，顯與事實不符，實不足採。
⑸再者，96年11月8日北市文化二字第09632014900號函，僅係於臺北市政府文化局同意核備系爭修復再利用計畫前，針對原告函詢本件古蹟土地容積移轉案相關疑義之回覆，惟如上所述，系爭修復再利用計畫業經被告所屬文化局以100年3月18日函核備在案，實不容原告以同意核備前之文件恣意為與事實相違之主張，故原告之主張顯無理由，實不足採。
㈣被告依據參加人等所檢附以參加人皇翔公司為接受土地人、臺北市松山區民生段115-6 等一筆土地為接受土地之協議書，對於參加人等作成准予容積移轉之行政處分係屬合法：⒈查內政部97年4 月8 日台內營字第0970802638號函示指出：「……本案祭祀公業古蹟土地申請容積移轉時，如未能檢具旨揭辦法第10條第7款規定之送出基地所有權人及權利關係人全部同意書，得依其經派下員全體同意及報經民政機關備查有案之規約規定，提出相關證明文件（如該祭祀公業派下員大會會議記錄），申請辦理古蹟容積移轉。
」其意旨係指辦理容積移轉之申請時，若未能檢具古蹟土地容積移轉辦法第10條第7款所規定之文件，即送出基地所有權人及權利關係人全部同意書者，得以依其經派下員全體同意及報經民政機關備查有案之規約規定提出相關證明文件代替之。
⒉參加人祭祀公業法人陳悅記之派過半數下員已同意授權予管理委員會全權處理陳悅記祖宅之可移轉容積出售及其出售方式、洽商出售事宜，故無需管理委員會或派下員大會另行決議「得標人有權指定任一接受基地，該祭祀公業不得異議」：⑴系爭容積移轉申請案之申請，參加人祭祀公業法人臺北市陳悅記係先通過「祭祀公業法人臺北市陳悅記派下協定規約書」，並於第6條規定：「本祭祀公業財產之管理、分配、處分、變更、設定負擔等事宜，得由過半數派下員同意授權管理人全權處理。」
並經被告所屬民政局以72年6 月13日北市民三字第8568號函准予備查在案。
⑵嗣參加人祭祀公業法人臺北市陳悅記於93年5月2日召開九十三年度臨時派下員大會以同意票超過全體派下員半數以上，通過「同意將陳悅記祖宅之可移轉容積出售，出售方式授權管理委員會決議。
同意授權管理委員會洽商出售事宜」，並於93年11月27日再次召開九十三年度派下員大會，經94年1 月16日超過半數之派下員同意繼續辦理老師府土地容積移轉乙案，故參加人祭祀公業法人臺北市陳悅記之管理委員會可全權處理陳悅記祖宅之可移轉容積出售及其出售方式、洽商出售事宜等。
⑶參加人祭祀公業法人陳悅記遂於94年1 月16日擬定「祭祀公業法人臺北市陳悅記辦理（老師府）古蹟容積移轉權利標售通知暨投標須知」及其附件「容積移轉買賣契約書」，而前開祭祀公業法人臺北市陳悅記辦理（老師府）古蹟容積移轉權利標售通知暨投標須知之附件「容積移轉買賣契約書」第8條約定：「本契約簽訂後，辦理維護事業計畫審議及容積移轉相關事宜時（甲方有權指定任一接受基地）……」，足見前開約定事項係參加人祭祀公業法人臺北市陳悅記管理委員會基於上開派下員之授權範圍所制定，無需再經祭祀公業管理委員會或派下員大會另行決議，至為灼然。
⒊參加人祭祀公業法人陳悅記辦理系爭古蹟土地容積移轉事宜，並未逾越出具同意書之139名派下員同意之範圍，且符合內政部97年函釋意旨：⑴查參加人祭祀公業法人臺北市陳悅記與陳建福依據上開投標須知所附之容積移轉買賣契約書範本所簽訂之容積移轉買賣契約書第5條第2項約定：「本案之容積移轉甲方（即陳建福）有權指定任一接受基地，乙方（即參加人祭祀公業法人臺北市陳悅記）不得異議。」
、第8條約定：「本契約簽訂後，辦理維護事業計畫審議及容積移轉相關事宜時（甲方有權指定任一接受基地）……」，則陳建福指定參加人皇翔建設股份有限公司所有之臺北市松山區民生段115-6 地號土地為接受土地，係屬合法。
⑵次查，系爭土地容積移轉案之送出基地所有權人於97年1 月26日出具之同意書：「就九十六年度派下員大會手冊第21頁96.12.01召開之九十六年度第九次（臨時）管理委員會會議決議事項第三點，茲本派下員確實同意授權本公業管理委員會，依據相關作業規範繼續辦理老師府土地容積出售後續移轉事宜。
……」，係依據祭祀公業法人臺北市陳悅記96年度派下員大會手冊第21頁中96.12.01召開之96年度第9 次（臨時）管理委員會會議決議事項第三點所載內容「3.請徐裕健建築師事務所查明申辦老師府容積移轉案所應備之同意書是否有制式規格，本公業將重新徵求派下員同意書已備不時之需，並補貼出具同意書等整套文件之派下員每人新台幣貳仟元，併同97年度春節祭祀金發放時辦理，本公會再另函通知派下員。」
而前開96.12.01召開之96年度第9 次（臨時）管理委員會會議決議事項第1項係記載：「本公業與陳建福間容積移轉買賣付款程序不符契約精神乙事……本公業同意展延契約時效至民國97年6 月30日。」
，足見系爭土地容積移轉案之139 名派下員所出具同意書係同意參加人祭祀公業法人臺北市陳悅記與陳建福間之容積移轉買賣契約，亦即同意祭祀公業法人臺北市陳悅記與陳建福間之容積移轉買賣契約第5條第2項約定：「本案之容積移轉甲方（即陳建福）有權指定任一接受基地，乙方（即參加人祭祀公業法人臺北市陳悅記）不得異議。」
及第8條約定：「本契約簽訂後，辦理維護事業計畫審議及容積移轉相關事宜時（甲方有權指定任一接受基地）……」之約定。
⑶換言之，系爭土地容積移轉案之139 名派下員所出具之同意書，實係同意陳建福指定參加人皇翔建設股份有限公司所有之臺北市松山區民生段115-6 地號土地為接受土地，故參加人祭祀公業法人臺北市陳悅記依古蹟土地容積移轉辦法第10條第7款之規定及上開內政部97年函釋之意旨，依據前述規約書第6條規定，以共有派下員245 名其中139 名過半數派下員出具同意授權公業管理委員會辦理系爭容積移轉相關事宜之同意書，及提出該同意書之證明文件即祭祀公業法人臺北市陳悅記96年度派下員大會手冊、提出之協議書以皇翔建設股份有限公司為接受土地所有權人、臺北市松山區民生段115-6 等1 筆土地為接受土地之內容，向被告申請系爭土地容積移轉，並未逾越出具同意書之139 名派下員同意之範圍，亦符合內政部97年函釋意旨。
⑷而古蹟容積移轉送出基地所有權人與接受基地所有權人間之私權關係，並非被告審理系爭土地容積移轉案之範疇，因而不影響被告作成原處分之合法性。
實則，依參加人祭祀公業法人臺北市陳悅記與陳建福所簽訂之容積移轉買賣契約書第5條第2項、第8條之約定，該容積移轉之買受人即陳建福有權指定接受容積移轉之基地，且得分次移出，故本件參加人祭祀公業法人臺北市陳悅記依訴外人陳建福之指定，將系爭古蹟土地可移出之部分容積輾轉移至參加人皇翔建設股份有限公司所有之臺北市松山區民生段115 之6 地號土地，並據以向被告申請系爭古蹟土地容積移轉案（詳見參加人皇翔公司陳述意見狀第23頁㈢、㈣），被告依法予以核准並無違誤。
㈤原告主張同一容積移轉申請案中之送出基地與接受基地皆須特定，被告有未依古蹟土地容積移轉辦法第10條審查之違法等語，惟查：本件土地容積移轉案，申請人等已依據古蹟土地容積移轉辦法第10條之規定，檢具送出基地及接受基地之土地登記簿謄本、送出基地及接受基地之土地所有權狀影本、送出基地所有權人及接受基地所有權人之協議書等相關文件，依前開文件之內容均明確表示系爭土地容積移轉案之送出基地為臺北市大同區文昌段一小段88、88-1、92-2、92-5、93、93-1、93-2地號等7 筆土地，接受基地為臺北市松山區民生段115-6地號土地等1 筆土地，即送出基地與接受基地皆已特定，被告依此核准系爭土地容積移轉案於法有據，然原告一再以被告審查系爭土地容積移轉案無需斟酌之容積移轉私權契約爭議混淆爭點，其主張顯無理由，實不足採㈥系爭古蹟建物無因故毀損之情事，故無需提出修復、再利用計畫；
惟所有人、使用人或管理人得依其性質選擇提出修復、再利用計畫：⒈文資法第21條第1項所規定之「因故毀損」，係指「古蹟之本體因受到破壞致效用喪失，損及古蹟之歷史、人文之文化價值」而言。
按最高法院27年上字第2618號判例表示：「刑法第三百五十三條第一項所謂毀壞建築物，以毀壞其要部，致失其效用為構成要件。
自訴人住房後簷之瓦椽，雖為上訴人鋸去八寸，但其房屋照舊可以居住，即其建築物之重要部分並未因而喪失效用，自不構成該條項之罪。」
最高法院46年台上字第1497號判例表示：「刑法第三百五十三條第一項犯罪之成立，須以對於建築物之物質上加以破壞，致其效用之全部或一部喪失者為要件。
上訴人所毀壞之牆壁二處，究憑何項證據，足認為已達於該房屋原有效用之全部或一部喪失之程度，原判決理由內並未有所闡明，自屬理由不備。
按之刑事訴訟法第三百七十一條第十四款，其判決當然為違背法令。」
足資參照。
⒉本件參加人於申請古蹟容積移轉時所提出之管理維護計畫報告書肆、古蹟本體修復計畫「排水課題現況損壞調查及成因分析」雖記載「㈠排水課題：⒈水溝堵塞、雜物推積⒉雜草叢生⒊天井部分水溝淤積⒋後期人為使用破壞」、「㈡潮氣劣化破壞：⒈因屋瓦破損滲漏，壁體潮氣劣化嚴重，多事之壁體含水率偏高……⒉因潮氣劣化及年久失修，部分屋面塌陷，造成壁體土埆牆受潮坍塌之部分⒊潮氣上升，牆基部分受潮嚴重，黴菌附著生長嚴重」、「㈢生物劣化破壞：因潮氣劣化及年久失修，白蟻蛀蝕嚴重，多處室內木結構有蟻道及副巢之痕跡……」、「㈣周邊都市發展破壞：⒈由於開闢延平北路，將部分前庭及圍牆拆除⒉原先設置於外埕左側的門樓，也因通道被啟聰學校征收，進出大門改以前方延平北路側出入⒋都市計畫劃設的巷道，將對部分古蹟產生衝擊：建議利用舖面，改善現有交通環境，並增設植栽綠化區隔」、「㈤內部居住機能使用破壞：……⒉C.公館聽陳月計三進次間倒塌D.公館廳右護龍屋頂破壞……」（見更三原證1 第2 至7 頁），可見系爭古蹟建物雖有部分損壞，然其效用並未喪失，尚未達到「因故毀損」即「古蹟之本體因受到破壞致效用喪失，並損及古蹟之歷史、人文之文化價值」之程度。
㈦系爭古蹟建物未達「因故毀損」，然本件參加人選擇依文化資產保存法第21條第1項之規定提出修復、再利用計畫：⒈查參加人陸續提出81年「臺北市陳悅記祖宅之研究與修護計畫」、91年「陳悅記祖宅老師府之修護與再利用評估報告書」及96年「大龍峒老師府陳悅記祖宅古蹟管理維護計畫報告」及提送「第三級古蹟『陳悅記祖宅』修護再利用工程預算書」、「第三級古蹟『陳悅記祖宅』修護再利用施工規範」、「大龍峒老師府陳悅記祖宅修護及再利用設計圖說」等文件，並經臺北市政府文化局以100年3月18日函同意核備在案。
⒉次查，古蹟管理維護辦法、古蹟修復及再利用辦法於94年12月30日始發布實行，故81年「臺北市陳悅記祖宅之研究與修護計畫」及91年「陳悅記祖宅老師府之修護與再利用評估報告書」無從依古蹟管理維護辦法、古蹟修復及再利用辦法之規定辦理。
⒊觀諸81年「臺北市陳悅記祖宅之研究與修護計畫」目錄「第壹章、大龍峒陳悅記歷史沿革」、「第貳章、陳悅記祖宅建築研究」、「第參章、陳悅記祖宅的現況與修護計畫」、「第四章、陳悅記祖的保存範圍」及「附錄、陳悅記祖宅的測繪圖」等，與古蹟修復及再利用辦法第3條第1款「文獻史料之蒐集及修復沿革考證」、第2款「現況調查，包括環境、結構、構造與設備、損壞狀況等調查及破壞鑑定」、第3款「原有工法調查及施工方法研究。」
、第4款「必要之解體調查，其範圍、方法及建議」、第5款「必要之考古調查及發掘研究」、第6款「傳統匠師技藝及材料分析調查」、第7款「文化資產價值與再利用適宜性之評估。」
、第8款「修復或再利用原則、方法之研擬及初步修復概算預估」、第9款「必要之現況測繪及圖說。」
及第4條第3款「現況之測繪」、第4款「修復或再利用圖樣之繪製」、第7款「工程預算之編列」相符，故81年「臺北市陳悅記祖宅之研究與修護計畫」應為修復、再利用計畫。
⒋觀諸91年「陳悅記祖宅老師府之修護與再利用評估報告書」目錄「第一章計畫緣起」之「第二節歷史沿革」、「第二章現況調查及比對」、「第三章執行計畫」之「第三節經營與再利用計畫」、「第四節陳悅記祖宅管理及維護」、「第四章修護工程執行策略」及附錄等，與古蹟修復及再利用辦法第3條所第1款「文獻史料之蒐集及修復沿革考證」、第2款「現況調查，包括環境、結構、構造與設備、損壞狀況等調查及破壞鑑定」、第3款「原有工法調查及施工方法研究。」
、第5款「必要之考古調查及發掘研究」、第6款「傳統匠師技藝及材料分析調查」、第7款「文化資產價值與再利用適宜性之評估。」
、第8款「修復或再利用原則、方法之研擬及初步修復概算預估」、第9款「必要之現況測繪及圖說。」
、第10款「修復或再利用計畫先期規劃，包括再利用必要設施系統及經營管理之建議。」
第4條第1款「必要調查之資料整理分析」、第2款「規劃及設計方案之研擬」、第3款「現況之測繪」、第4款「修復或再利用圖樣之繪製」、第5款「必要之結構安全檢測及補強設計」、第6款「施工說明書之製作」、第7款「工程預算之編列」、第8款「都市計畫法、建築法、消防法及其他相關法規之檢討」、第9款「其他相關事項。」
相符，故91年「陳悅記祖宅老師府之修護與再利用評估報告書」應為修復計畫、再利用計畫。
⒌綜上所述，前開文件內容包含古蹟相關歷史之沿革、建築研究、使用現況、損壞調查及預期修護計畫等，係系爭古蹟相關基礎資訊之累積，均符合文化資產保存法第21條第4項所授權規定之古蹟修復及再利用辦法中修復及再利用計畫之目的及內涵，確為修復、再利用計畫。
⒍另觀諸「第三級古蹟『陳悅記祖宅』修護再利用工程預算書」、「第三級古蹟『陳悅記祖宅』修護再利用施工規範」、「大龍峒老師府陳悅記祖宅修護及再利用設計圖說」圖索引內容，足見「第三級古蹟『陳悅記祖宅』修護再利用工程預算書」即屬古蹟修復及再利用辦法第2條古蹟修復及再利用辦理事項之第3條第6款「修復或再利用計畫」所包含之「修復原則、方法之研擬及初步修復概算預估」、第4條第7款「規劃設計」所包含之「工程預算之編列」；
「第三級古蹟『陳悅記祖宅』修護再利用施工規範」即屬古蹟修復及再利用辦法第4條第6款「規劃設計」所含「施工說明書之製作」；
「大龍峒老師府陳悅記祖宅修護及再利用設計圖說」即屬古蹟修復及再利用辦法第3條第8款「修復或再利用計畫」所包含之「必要之現況測繪及圖說」及第4條第4款「規劃設計」所包含之「按比例之平面、立面、剖面大樣等必要現況測繪及圖說製作」事項，故前開文件即為修復、再利用計畫之規劃設計之內容，實已具備系爭古蹟容積移轉申請案之應備文件。
從而，參加人確實已提出古蹟陳悅記祖宅（老師府）修復、再利用計畫，並經被告所屬文化局核備，於法並無違誤，原處分確屬合法等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人祭祀公業法人陳悅記陳述略以：㈠被告所屬文化局96年11月8 日北市文化2字第09630334900號函同意核備者，包含修復及再利用計畫：⒈被告所屬文化局96年11月8日北市文化2字第09630334900號函（下稱同意核備函），主旨欄記載：「為所送本市『三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）』古蹟管理維護計畫，本局原則同意核備，詳如說明，請查照」；
在說明欄內則載稱：「另有關本市『三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）』之修復再利用計畫，尚未經本局及本市文化資產審議委員會審議通過，請儘速將相關書送本局續審」等語。
（參加人祭祀公業陳悅記於鈞院102 年度訴更二字第76號（下稱前審）所提出行政訴訟陳述意見續狀之參證）按上開同意核備函所載之「三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）古蹟管理維護計畫」，係指參加人祭祀公業陳悅記所提出之九十六年九月二十八日「大龍峒老師府陳悅記祖宅古蹟管理維護計畫報告書」（該報告書封面及目錄，參見參加人祭祀公業陳悅記在前審提出行政訴訟陳述意見續狀之參證。
報告書全文內容，詳見被告在前審提出行政訴訟答辯狀所附「更二被證八」光碟內之檔案名稱：古蹟管理維護計畫報告書）而言，並為被告所承認（詳前審卷，被告行政訴訟答辯狀第1 頁倒數第4 列至倒數第3 列）。
⒉上揭「大龍峒老師府陳悅記祖宅古蹟管理維護計畫報告書」內容，包括古蹟修復及再利用辦法第3條所定之修復或再利用計畫。
古蹟修復及再利用辦法（94年12月30日訂定發布，下同）第3條第1項規定：「前條第一款修復或再利用計畫，包括下列事項：一、文獻史料之蒐集及修復沿革考證。
二、現況調查，包括環境、結構、構造與設備、損壞狀況等調查及破壞鑑定。
三、原有工法調查及施工方法研究。
四、必要之考古調查、發掘研究。
五、傳統匠師技藝及材料分析調查。
六、修復原則、方法之研擬及初步修復概算預估。
七、必要解體調查之範圍及方法、建議。
八、按比例之平面、立面、剖面、大樣等必要現況測繪及圖說製作。
九、再利用必要設施系統及經營管理。
十、其他相關事項」。
細觀大龍峒老師府陳悅記祖宅古蹟管理維護計畫報告書「貳、古蹟本體相關人文歷史及興修沿革基本資料」，其中關於「一、三級古蹟『陳悅記』祖宅之歷史沿革概要」、「三、陳悅記祖宅建築特色」、「四、始建及興修紀錄」等內容，即屬古蹟修復及再利用辦法第三條第一項第一款「文獻史料之蒐集及修復沿革考證」、第三款「原有工法調查及施工方法研究」、第四款「必要之考古調查、發掘研究」及第五款「傳統匠師技藝及材料分析調查」等規定之修復或再利用計畫應包括事項。
該報告書「參、保存區內古蹟本體再利用計畫」部分，則與古蹟修復及再利用辦法第3條第1項第9款「再利用必要設施系統及經營管理」之規定相符。
至於「肆、古蹟本體修護計畫」，包含「一、現況損壞調查及成因分析」、「二、局部構造解體調查發現與重要材料檢測分析」、「三、修護原則及介入層級說明」、「四、修護斷代原則及工法採用之設計準則（詳列重要修護工法及準則）」、「五、主要工程項目及修護經費」、「六、陳悅記祖宅工程進度表」、「七、古蹟施工品管計畫及施工紀錄」、「八、全區現況平圖」、「九、全區屋頂現況平面圖」、「十、全區修護平圖」及「十一、全區屋頂修護平面圖」等部分，係古蹟修復及再利用辦法第三條第一項第二款「現況調查，包括環境、結構、構造與設備、損壞狀況等調查及破壞鑑定」、第五款「材料分析調查」、第六款「修復原則、方法之研擬及初步修復概算預估」、第七款「必要解體調查之範圍及方法」、第八款「按比例之平面、立面、剖面、大樣等必要現況測繪及圖說製作」及第十款「其他相關事項」等規定之修復或再利用計畫應包括事項。
⒊就前述同意核備函，被告所屬文化局97年6 月26日北市文化二字第09732453900 號函於說明欄敘明：「三、…文內所提及本古蹟修復再利用計畫尚未審核通過乙節，係指古蹟後續修復原則、方法以及後續為再利用應有的必要設施系統等相關工程書圖，應另提送本局審核」各語〈詳參加人陳悅記在前審提出行政訴訟陳述意見續狀之參證〉。
換言之，臺北市政府文化局96年11月8 日同意核備函已經核准參加人之「古蹟修復再利用計畫」，祗有「古蹟修復再利用相關工程書圖」仍由被告所屬文化局審核中。
⒋又參加人祭祀公業陳悅記委請徐裕健建築師事務所依被告所屬文化局審閱意見，多次修正其提出「三級古蹟陳悅記祖宅修復及再利用計畫設計書圖、預算書及施工規範」等資料後，被告所屬文化局100年3月18日北市文化二字第10030998600 號函同意核備【該函在主旨欄內載明：「為所送本市『三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）』修復及再利用工程設計圖說等資料，本局原則同意核備，並續請貴單位執行修復工程時，依文化資產保存法相關規定審慎修護」等語】。
（詳參加人陳悅記在前審提出行政訴訟陳述意見續狀之參證）基上可悉，古蹟修復再利用相關工程書圖，係指「三級古蹟陳悅記祖宅修復及再利用計畫設計書圖、預算書及施工規範」等資料，而此等資料應為古蹟修復及再利用辦法第4條第4款「修復或再利用圖樣之繪製」、第6款「施工說明書之製作」及第7款「工程預算之編列」，屬於同條規定之規劃設計。
⒌依古蹟修復及再利用辦法第2條第1款及第2款之規定，「修復或再利用計畫」與「規劃設計」，分屬古蹟修復及再利用應辦理事項之不同內容。
而且，在辦理次序上，係先有「修復或再利用計畫」，方有「規劃設計」，此觀諸101 年6 月18日修正發布同辦法第四條明定「第二條第二款規劃設計，應依前條修復或再利用計畫為之」自明。
由此足見被告所屬文化局100 年3 月18日北市文化二字第10030998600 號函同意核備者，係修復及再利用之「規劃設計」，故參加人祭祀公業陳悅記提出之古蹟陳悅記祖宅（老師府）「修復及再利用計畫」業經被告所屬文化局於96年11月8 日同意核備，至為確鑿。
㈡連帶保證人謝財源提供之土地僅供擔保，保證得標人陳建福有履約能力，前揭土地並非作為參加人祭祀公業陳悅記土地容積移轉時之接受基地。
⒈參加人祭祀公業陳悅記辦理陳悅記祖宅（老師府）土地容積移轉事宜（下稱古蹟土地容積移轉），於93年5月2日召開九十三年度臨時派下員大會，就「同意將陳悅記祖宅之可移轉容積出售，出售方式授權管理委員會決議。
同意授權管理委員會洽商出售事宜，並議定以當年度公告現值之三折為商議底價，單價在公告現值三折以上時，授權管理委員會決議；
單價低於公告現值三折時，應回派下員大會討論決議」的議案，提請派下員大會討論，旋經決議：「就原案經清點現場人數後舉手表決，得票數為六十二票。
另於會後收回原案之表決票，經統計結果，同意票一七八票，不同意票二票，無效票一票，總計一八一票。
同意票超過全體派下員半數以上，本案通過」在案。
（詳見本院卷，參加人祭祀公業陳悅記訴訟代理人吳秉祐律師104 年11月23日行政訴訟陳述意見狀所附之證１）⒉參加人祭祀公業陳悅記再於93年11月27日召開九十三年度派下員大會，提請派下員討論「可移轉容積投標底價為土地公告現值之百分之三十。
……投標人資格限定為本公業派下員」之議案，經決議：「為慎重起見，於會後寄發同意書給全體派下員行使同意權，若派下員同意繼續辦理老師府土地容積移轉，請將同意書檢附印鑑證明寄回本公業，如經統計人數超過全體派下員半數以上，則繼續辦理之」。
⒊嗣因參加人祭祀公業陳悅記全體派下員過半數同意授權管理委員會繼續辦理古蹟土地容積移轉，參加人祭祀公業陳悅記即制定「祭祀公業陳悅記辦理（老師府）古蹟容積移轉權利標售通知暨投標須知」（下稱投標須知），及「祭祀公業陳悅記辦理老師府古蹟容積移轉投標補充說明」（下稱投標補充說明）〈同上書狀之證３〉。
投標須知「四、投標資格及投標辦法」第8條規定：得標人應於得標於七日內覓得經本公業認可（按社會客觀標準認其有輔助得標人完成本案工程履約之能力）之殷實之連帶保證人，並與本公業完成簽立容積買賣契約書，否則經本公業以書面催告五日內履行，仍不履行者，即視同違約，該保證金得由本公業無條件沒收，本公業得決定是否與次高之投標者訂約，或選擇另行再次招標。
投標補充說明第一條規定：參與投標人同意於民國94年3 月2 日（星期三）中午12點以前，提供送審接受地土地資料（公告現值新台幣肆億元以上），應附土地所有權狀影本或土地登記簿謄本，土地所有權人同意書（附具印鑑證明影本），如為法人則檢附法人文件。
⒋原審原告於94年3月5日進行投標，而由參加人祭祀公業陳悅記派下員陳建福得標，得標人之連帶保證人謝財源則提供：台北市中山區中山段2小段177地號土地八筆、同市大同區瑞安段1小段330地號土地四筆、同市大同區延平段2小段813 地號土地14筆，作為擔保。
上述土地，參加人祭祀公業陳悅記委託地政士程建雄逐筆核算，全部土地總公告現值421,199,859 元，符合前開投標補充說明所載土地公告現值4 億元以上之要件。
⒌本件原告陳應宗及陳泰淞曾以上述93年度兩次派下員大會會議紀錄有虛偽不實之記載，對參加人前身祭祀公業陳悅記之管理人陳文德提出偽造文書罪嫌之刑事告訴，經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）予以不起訴處分，該處分書指明：核對93年5月2日祭祀公業陳悅記九十三年度臨時派下員大會之表決票、同年11月27日祭祀公業陳悅記九十三年度派下員大會會議紀錄回收之同意書及印鑑證明原本與影本無誤，有95年3 月28日偵訊筆錄及上開表決票、同意書、印鑑證明影本在卷足參，是被告所辯，尚堪採信。
告訴人前揭所指，均不足採信各情。
復為臺灣高等法院檢察署96年度上聲議字第1320號處分書，駁回再議聲請確定。
⒍又本件原告陳應宗及原審原告陳泰淞亦曾以得標人陳建福未提供送審接受土地資料，其保證人謝財源所提供土地公告地價僅二億元，不足四億元，違反投標補充說明，得標人及保證人並無履約能力云云，對參加人前身祭祀公業陳悅記之管理人陳文德、陳澤南及陳錫說提出背信罪嫌之刑事告訴。
經士林地檢署97年度偵字第3238號處分書予以不起訴處分，其載稱：得標人送審之連帶保證人謝財源並提供土地作為擔保，祭祀公業委託地政士程建雄逐筆審查，上揭土地之公告現值達4 億2,119萬9,859元，顯見被告於得標人陳建福得標後，係依照投標資格及投標辦法第8條之規定，委由地政士審查得標人及保證人之履約能力，並確認保證人所提供土地有4 億元以上價值等語。
臺灣高等法院檢察署亦於98年度上聲議字第4926號處分書駁回再議之聲請，並敘明駁回理由：陳建福所送審之連帶保證人謝財源提供供擔保之土地，形式上公告地價即高達4 億2,119 萬9,859 元，其市價必高於該公告地價，且經地政士審查確認謝財源提供容積率接受之土地有4 億元以上之價值，縱有非謝財源本人或已設定擔保之土地，然如各該土地所有權人同意，並非不可提供為擔保，而地政士必已斟酌各該土地設定擔保之事實，仍為上揭認定。
被告依該認定而為審查，自無背信之犯意各語。
〈同上書狀之證５〉⒎總而言之，參加人祭祀公業陳悅記依93年度兩次派下員大會決議「標售古蹟土地可移轉之容積，投標底價為土地公告現值之百分之三十，投標人資格限定派下員」之意旨，辦理古蹟土地容積移轉出售事宜。
但考量投標者資格為參加人派下員，而派下員財力有限，故有上開之連帶保證人，及提供公告現值新台幣肆億元以上之土地，以證明投標人履約能力的規定。
參加人祭祀公業陳悅記亦依此規定，委請地政士程建雄逐筆核算連帶保證人謝財源提供擔保之全部土地總公告現值421,199,859 元。
總而言之，連帶保證人謝財源提供擔保之土地，並非作為參加人土地容積移轉時之接受基地，自無最高行政法院本次發回意旨所稱「摒棄陳建福之連帶保證人謝財源所提供之前開3 宗接受基地」（判決書第23頁第2 至4 列）等情。
⒏此外，原告自行提出所謂投標須知附件之容積移轉買賣契約書稿第八條，即有「本契約簽訂後，辦理維護事業計畫審議及容積移轉相關事宜時（甲方有權指定任一接受基地），乙方需無條件配合並備齊相關文件辦理，不得藉詞拖延拒絕、刁難或要求任何額外費用，否則即視同違約」之約定條款。
〈詳見本院98年度訴字523 號卷1 第146 頁、第163 頁〉顯見容積移轉買受人即得標人有指定任一接受基地之權限，原告自始知悉此情。
陳建福與參加人陳悅記簽訂之容積移轉買賣契約書第八條，亦有相同內容之條款〈詳見鈞院卷，參加人祭祀公業陳悅記訴訟代理人鄭錦堂律師104 年11月行政答辯狀所附之參證5 】，可證實參加人陳悅記確依據相關作業規範辦理土地容積移轉事宜。
因此，最高行政法院本次判決所載「該投標須知所附之『容積移轉買賣契約書』第5條（參見原審法院98年度訴字第523 號卷1 第43頁正面【按：應係該卷宗第145 頁之誤繕】）並無陳建福與參加人祭祀公業陳悅記簽訂之『容積移轉買賣契約書』第5條第2款『二、本案之容積移轉甲方（係指買主陳建福）有權指定任一接受基地，乙方（係指賣主祭祀公業陳悅記）不得異議。』
之約定」云云（判決書第22頁第14至19列），自有誤會。
㈢綜上所述，參加人祭祀公業陳悅記辦理系爭古蹟土地容積移轉案，提出被告所屬文化局96年11月8 日同意核備函，及96年9 月28日「大龍峒老師府陳悅記祖宅古蹟管理維護計畫報告書」，此有徐裕健建築師事務所97年6 月2 日（97）北健字第120031號函可稽（詳參加人祭祀公業陳悅記在前審提出行政訴訟陳述意見續狀之參證）。
參加人祭祀公業陳悅記依買受人陳建福之指定，將系爭古蹟所定著之土地，其可移出之容積移轉至參加人皇翔公司所有之台北市松山區民生段115 之6 地號土地，並由送出基地所有權人即參加人祭祀公業陳悅記，與接受基地所有權人參加人皇翔公司共同向被告申辦本件容積移轉案。
故被告核准本件容積移轉案，符合古蹟土地容積移轉辦法第10條之規定，原處分及訴願決定均合法，原告提起之本件訴訟無理由等語。
並求為駁回原告之訴。
五、參加人皇翔公司陳述略以：㈠原處分已完全實現而無回復原狀之可能（無可逆轉性），原告提起本件撤銷訴訟，欠缺權利保護之必要：⒈依最高行政法院99年判字第950 號判決：「…如建造執照興建標的已申報竣工，惟在起訴前業經拆除，縱使建造執照未經撤銷，亦因依建造執照興建建物已不存在，已無法執為申請使用執照之依憑。
換言之，訴訟對象之行政處分已執行拆除建物完畢而無回復原狀之可能，對該行政處分提起撤銷訴訟，於法自有未合…」，可知如行政處分業已完全實現而無回復原狀之可能時（無可逆轉性），即不得提起撤銷訴訟。
⒉經查，參加人祭祀公業陳悅記與參加人皇翔公司係依法共同檢具相關文件，向被告申請「三級古蹟陳悅記」容積移轉，即祭祀公業陳悅記送出基地「臺北市大同區文昌段一小段88、88-1、92-2、92-5、93、93-1、93-2地號等7 筆土地」容積，移轉至「臺北市松山區民生段115-6 地號」；
該容積移轉案業經被告以原處分准予容積移轉在案，且參加人皇翔公司業已據以規劃興建97建字第487 號建案（參見本院98年度訴字第523 號卷參證6 ），並經臺北市政府都市發展局於99年12月17日核發99使字第0424號使用執照（參見本院98年度訴字第523 號卷參證7 ），是原處分內容當業已完全實現而無回復原狀之可能至明，原告提起本件撤銷訴訟應屬欠缺權利保護之必要。
⒊至於原告陳稱參加人皇翔公司仍可拆除建物另循法律途徑救濟，不應以私益為由而不撤銷原處分云云，不僅顯係以與本案撤銷訴訟完全不同之情況判決作為論據之基礎，而根本無從比附援引，當不足採外，原告所稱參加人皇翔公司仍可拆除建物另循法律途徑救濟云云，顯係將原處分於法律上業已完全實現而無回復原狀乙節，與事實狀態回到原處分前之情形乙節之洵屬不同之二事混淆，顯屬無稽；
否則，如以原告邏輯，前揭最高行政法院認為已執行拆除建物完畢而無回復原狀乙節，將永無可能存在，亦即，以原告邏輯，拆除亦可再建造，而僅係民事求償問題而已云云，則行政處分將永無完全實現而無回復原狀之可能之荒謬邏輯，是原告所稱實不足採。
⒋更何況，原告復稱參加人皇翔公司仍可再移入其他容積云云，反而更顯見原處分完全實現而無回復原狀之可能，此可自因社會輿論導致內政部擬將古蹟土地容積移轉辦法之要件修改更為嚴格，而可能導致再申請移轉其他容積之要件，恐與本案申請時之情形已全然有別，而無法再移入其它容積乙節，即足明證。
⒌又原告陳稱原處分後，則可由樓頂依序向下拆除，而無不可逆轉之情形云云，更顯見原處分內容業已完全實現而無回復原狀之可能（無可逆轉性），蓋建築構造為整體規劃、核准而興建，焉可能任意拆除屬於構造之任何重要部分而導致建築隨時處於危害公共安全之情形，是原告提起本件撤銷訴訟，顯然欠缺權利保護之必要，至為明確。
㈡本件古蹟容積移轉之申請，並無系爭古蹟已毀損之情形，故無提出修復再利用計劃之必要：⒈最高行政法院104 年度判字第541 號判決發回部分意旨略以：「系爭古蹟損壞程度是否已達『因故毀損』必須修復，再利用尚需『增加必要設施』，致祭祀公業陳悅記（即送出基地所有權人）與皇翔公司（即接收基地所有權人）於97年6 月2 日向被上訴人申請許可系爭古蹟土地容積移轉時，依古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款規定所應會同檢具者，不是古蹟管理維護計畫，而是古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫？」等語（參見最高行政法院104年度判字第541 號判決第20頁第18行至第24行）。
⒉經查，本件參加人祭祀公業法人陳悅記與參加人皇翔公司於96年申請容積移轉時，系爭古蹟並無因故毀損之情形，是本件容積移轉申請案無提出修復、再利用計畫之必要：⑴系爭古蹟並無因故毀損而喪失原有形貌之情形，當無提出修復再利用計劃之必要：①查系爭古蹟係74年間由內政部指定公告為三級之私有古蹟，事實上並未曾有因天然災害或年久失修等造成之「因故毀損」之情形，反而保存完整三進三軸大厝格局之私有古蹟，包含所謂前埕、公媽廳一進、二進、三進、公館廳一進、二進、三進及四進慶餘堂等，總面積高達1903平方公尺（約575 坪）。
因年代久遠，陳悅記之子孫滿堂，後代子孫在居住使用其各房所屬之房間時，多少會作整修或增建，況歷經清朝、日據及光復後之年代，而有不同之建築材料附加在主體建築物上。
②於內政部指定公告為三級之私有古蹟後，為落實完整呈現系爭古蹟清朝古蹟之原貌，因此進行古蹟原貌呈現之調查研究及修復工程，惟系爭古蹟完整三進三軸大厝格局之古蹟有約575坪，非一朝一夕可以完成，故須分階段進行。
故祭祀公業管理人於91年首先就公媽廳一進、二進等部分以招標方式委由漢光建築師事務所承接進行古蹟原貌呈現調查研究及相關之設計監造，並由慶仁營造公司承攬所謂古蹟原貌呈現之第一期修復工程，施工期間被告所屬文化局針對原告陳應宗之陳情亦召開多次施工疑義說明會，而此部分第一期古蹟原貌呈現之修復工程也已完成，並經被告所屬文化局核備在案。
③另查，依文資法第21條第1項規定：「古蹟應保存原有形貌及工法，如因故毀損，而主要構造與建材仍存在者，應依照原有形貌修復」之意旨，因故毀損需「已喪失原有形貌，而無主要構造與建材存在」，或「已喪失原有形貌，而僅有主要構造與建材存在」，始足當之。
惟依原告所提之「陳悅記老師府」照片（參見更三原證18），損壞部分僅係於部分牆基有塌陷受潮情形及部分樑柱經白蟻蛀蝕情形，縱該部分損壞嚴重，惟「陳悅記老師府」之完整三進三軸大厝格局，包含前埕、公媽廳一進、二進、三進、公館廳一進、二進、三進及四進慶餘堂之原有形貌皆完整存在，且系爭古蹟總面積約575 坪，上開損壞部分比例甚小，況於94年時大部分面積仍作為居住使用，顯見「陳悅記老師府」仍可供居住，並未失去其效用，而無因故毀損之情形。
④故系爭古蹟事實上並未有所謂喪失原始形貌之「因故毀損」之情形，此乃因古蹟本常有外貌修復、維持之措施，然該等措施本係在維護古蹟外貌及修復古蹟原貌，而非係因古蹟已毀損。
原告僅一再主張系爭古蹟已因故毀損，惟尚未舉證以實其說，當不足採信，原告將「陳悅記老師府」原貌呈現之修復工程曲解為「古蹟因故毀損」而必須提出修復再利用計畫，顯係混淆事實，是系爭古蹟並無「因故毀損」之情形，至為明確。
況被告臺北市政府所屬文化局96年11月8 日北市文化二字第09630334900 號函內容，並無隻字片語提及本件古蹟有何「因故毀損」之事實（參見參證1），自不得僅以上開函文即認定本件古蹟有因故毀損而須提出『修復再利用計畫』之必要。
⒊本件「三級古蹟陳悅記容積移轉申請案」依「古蹟土地容積移轉辦法」之規定，佐以內政部及行政院文化建設委員會以及被告所屬文化局之見解，申請人得擇一選擇檢具「古蹟管理維護計畫」或「修復、再利用計畫」，已有明文：⑴依文資法」及其授權訂定之古蹟土地容積移轉辦法，古蹟土地容積移轉申請案僅須由申請人擇一檢附「古蹟管理維護計畫」或「修復、再利用計畫」即可：①古蹟土地容積移轉辦法乃依據文資法第35條第1項之規定而訂定。
自文資法之文義、體系可知，就古蹟土地之保存、維護、權利轉移等事項，應優先適用文資法及其所授權之「古蹟土地容積移轉辦法」。
而涉及古蹟土地之容積移轉事項，應優先適用內政部於87年9 月7 日依文資法第35條之規定，訂定具有特別法性質之「古蹟土地容積移轉辦法」。
②依古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款之規定，送出基地所有權人及接受基地所有權人應會同檢具古蹟管理維護計畫「或」古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫。
依該條文文義解釋可知，該兩種計畫係屬擇一，而非需同時檢附，是以，「祭祀公業陳悅記」於向被告臺北市政府申請辦理土地容積移轉時，既已檢附古蹟管理維護計畫，自當符合該辦法所規定之要件。
③另查，訂定古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款規定，係因「促使古蹟所有人確實負起古蹟管理維護之責，爰於本條第六款明定於辦理容積移轉時，應檢具古蹟管理維護計畫『或』內政部核備之修復、再利用計畫，俾以達到保存古蹟之目的」（參見參證2 ）。
由此即可得知，主管機關行政立法裁量決定申請人僅需就古蹟管理維護計畫「或」核備之修復、再利用計畫等擇一提出，即可達成促使保存古蹟之目的。
⑵另依古蹟容積移轉事項之主管機關內政部及行政院文化建設委員會之見解，古蹟土地容積移轉申請案僅須由申請人擇一檢附「古蹟管理維護計畫」或「修復、再利用計畫」即可：①查本件於本院更一審前，內政部已以行政院文化建設委員會文化資產總管理處籌備處99年3 月11日文資籌四字第0991001362號函示意見：「…得由申請人自行選擇檢具其中之一，不宜逕由古蹟主管機關評估決定辦理」函覆在案（參見參證3 ）。
②由上開函文可知，都市計畫主管機關內政部及古蹟主管機關行政院文化建設委員會（上開二機關亦為古蹟容積移轉事項之共同主管機關）均認為就古蹟土地容積移轉事項，申請人得就「古蹟管理維護計畫」或「修復、再利用計畫」擇一提出，不宜逕由主管機關評估決定辦理。
⑶再依被告所屬文化局之見解，古蹟土地容積移轉申請案僅須由申請人擇一檢附「古蹟管理維護計畫」或「修復、再利用計畫」即可：①查被告所屬文化局曾以99年2月23日北市文化二字第09930131600號函示意見：「依古蹟土地容積移轉辦法第10條第1項第6款規定，所有權人應檢具文件為『古蹟管理維護計畫或古蹟主管機關核定之古蹟修復、再利用計畫』，上述兩者計畫係以『或』字解釋，所有權人得擇一選擇，法已有明文規定。」
函覆在案（參見參證4）。
②由上開函文可知，被告所屬文化局係古蹟管理維護計畫或古蹟修復、再利用計畫之審查機關，其認為就古蹟土地容積移轉事項，古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款既已明文規定兩者計畫係以「或』字解釋，申請人就「古蹟管理維護計畫」或「修復、再利用計畫」擇一提出，自屬合法。
㈢文資法第35條之規定係給予該土地所有權人適度之補償，與同法第21條制定古蹟保存相關計劃之程序無關，自不應以文資法第21條解釋「古蹟土地容積移轉辦法」：⒈參照文資法第35條之立法沿革及意旨，係為國家對古蹟所坐落之土地，實施土地使用管制及建築管理之措施，採建築容積移轉方式，給予該土地所有權人適度之補償，說明如下：⑴查文資法第35條係於86年1月22日增定第36條之1，後於94年2月5日修正並改列為第35條，合先陳明。
⑵86年增定文資法第36條之1：①86年增定之條文為：「經指定為古蹟之私有民宅、家廟、宗祠所定著之土地或古蹟保存區內之私有土地，因古蹟之指定或保存區之劃定，致其原依法可建築之基準容積受到限制部份，得等值移轉至其他地區建築使用或予以補償；
其辦法由主管機關定之。
前項所稱其他地區，係指同一都市主要計畫地區，或區域計畫地區之同一鄉鎮（市）內之地區。
前項樓地板面積之移轉得優先辦理。
第一項之樓地板面積一經移轉，其古蹟之指定或古蹟保存區之管制不得解除。
若其價值喪失或減損應按原貌修復之。」
②依提起本條增修草案之立法院委員翁金珠等62人之提案說明：「目前古蹟保存之補償辦法，僅限於土地與房屋稅之減免，或由政府代為整修，以至於既經指定之古蹟，其權益凍結後並未能得到實質有效之補償。
即便是有，所獲得補償費與房地產價值差距懸殊。
因此特參考國外行之有年且極為成功之『樓地板面積轉移辦法』，提出文資法新增38條之1條文修正草案。
」（參見參證5 ）。
③85年12月31日立法院院會二讀逐條討論之審查會會議紀錄亦載明：「對私有民宅古蹟所座落的土地，實施土地使用管制及建築管理之措施，對於所有權人之權益確實造成嚴重影響。
為減輕政府財政負擔，以有效落實古蹟之保存及維護，並使民眾了解文化資產保存工作之重要性，委員翁金珠等爰提案增訂『文化資產保存法』第38條之1 ，採建築容積移轉方式，給予該所有權人適度之補償，此一立法目的，誠為正確，應予支持。」
（ 參見參證6）。
④依上開立法者之提案說明及審查紀錄可知，本條之立法理由係因國家指定建物為古蹟，將影響該不動產之利用，故以容積移轉方式作為該古蹟所有權人之補償，顯見古蹟容積移轉確屬土地所有權人應享有之權益，凡所有土地因古蹟指定而致其權益受限制，均得申請容積移轉作為補償，與古蹟是否毀損或修復無涉。
⑶94年修正並改列為文資法第35條：①94年修正之條文為：「古蹟除以政府機關為管理機關者外，其所定著之土地、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區內土地，因古蹟之指定、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區之編定、劃定或變更，致其原依法可建築之基準容積受到限制部分，得等值移轉至其他地區建築使用或享有其他獎勵措施；
其辦法，由內政部會商文建會定之。
前項所稱其他地區，係指同一都市主要計畫地區或區域計畫地區之同一直轄市、縣(市)內之地區。
第一項之容積一經移轉，其古蹟之指定或古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區之管制，不得解除。」
②94年1 月18日立法院院會二讀逐條討論之審查會會議紀錄修法說明載明：「擬將容積移轉實施對象，由私有古蹟放寬至除政府機關所管理之古蹟外，其餘古蹟皆可適用，以提高所有人之保存意願。」
（參見參證7 ）。
依上開審查會議記錄內容可知，因國家指定建物為古蹟，將影響該不動產之利用，如未予補償，將使該所有權人不願保存古蹟，而期待於古蹟完全毀損時，能取回土地使用收益，反不利於古蹟之保存，故以容積移轉方式提高古蹟之保存意願。
⒉參照文資法第21條之立法沿革及意旨，僅係制定古蹟保存相關計劃之程序，並非申請古蹟容積移轉之要件，故原告陳稱依文資法第21條之規定，如古蹟已毀損但主要構造與建材仍存在者，則應提出修復再利用計劃云云，顯屬無據：⑴查文資法第21條係於71年5 月26日制定第30條、第35條、第36條，後分別於86年及89年合併修正為第30條，再於94年2月5日改列為第21條，合先陳明。
⑵71年制定之條文為第30條「古蹟之修護，應報經古蹟主管機關許可後始得為之。
前項修護，依法應領執照者，發給單位應會同古蹟主管機關辦理。」
；
第35條「古蹟應保存原有形貌，不得變更，如因故損毀應依照原有形貌修復。
第一級古蹟非因國防安全或國家重大建設，並經古蹟主管機關同意，不得遷移或拆除。
公私營建工程不得破壞古蹟之完整、遮蓋古蹟之外貌或阻塞其觀覽之通道。」
；
第36條「為維護古蹟並保全其環境景觀，必要時得依都市計畫訂定之程序劃定古蹟保存區，限制其土地或建築物等之使用及建造。
前項保存區內對於基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度、寬度、建築物之形貌、高度、色彩以及有關交通、景觀等事項，得依實際情況作必要之規定。」
⑶86年5 月14日修正及修正理由如下：①86年合併之條文為：「古蹟應保存原有形貌及文化風貌，不得變更，如因故損毀應依照原有形貌及文化風貌修復，以延續其古蹟之生命，並得依其性質，報經內政部許可後，採取不同之保存、維護或管制方式。
古蹟之發掘、修復、再利用，應提出計畫，報經各該古蹟主管機關許可，並送內政部核備後始得為之。」
②依提起本條草案之立法院委員朱惠良之說明：「之所以提出第三十條修正條文，就是希望古蹟能有一個多元化的保存方式」、「我們也希望能讓私有古蹟管理人得自行研提古蹟保存或修護計畫，以尊重其自主權，並分擔政府古蹟管理之業務。」
（參見參證8 ），足見本條之修正，僅係為古蹟依其性質而有多元彈性之不同保存方式可選擇，並尊重古蹟管理人之自主權，由古蹟管理人自行提出保存或修護計劃，並非申請古蹟容積移轉之要件。
⑷89年2月9日修正之條文為：「古蹟應保存原有形貌及文化風貌，不得變更，如因故損毀應依照原有形貌及文化風貌修復，並得依其性質，報經古蹟主管機關許可後，採取不同之保存、維護或再利用方式。
古蹟之發掘、修復、再利用，應由各管理維護機關（構）提出計劃，報經古蹟主管機關許可後始得為之。
前項修復計畫之提出，必要時得採用現代科技與工法，以增加其防震、防災、防蛀等機能。」
⑸94年修正並改列為文化資產保存法第21條：①94年修正之條文為：「古蹟應保存原有形貌及工法，如因故毀損，而主要構造與建材仍存在者，應依照原有形貌修復，並得依其性質，由所有人、使用人或管理人提出計畫，經主管機關核准後，採取適當之修復或再利用方式。
前項修復計畫，必要時得採用現代科技與工法，以增加其抗震、防災、防潮、防蛀等機能及存續年限。
第一項再利用計畫，得視需要在不變更古蹟原有形貌原則下，增加必要設施。
古蹟修復及再利用辦法，由中央主管機關定之。」
②94年1 月18日立法院院會二讀逐條討論之審查會會議紀錄修法說明載明：「明定由使用人或管理人提出計畫，經主管機關核准後，得採取適當之修復或再利用方式」（參見參證9 ）。
參照本條文義及修正意旨，本條係為保存古蹟之「原有形貌及工法」，為免古蹟使用人或管理人因隨意修繕而破壞古蹟原貌，故需向主管機關提出計畫並經核准後，始「得」進行修復或再利用，顯係限制使用人或管理人之修復方式，而與古蹟容積移轉無涉。
⒊「古蹟土地容積移轉辦法」之母法為文資法第35條，與同法第21條之規定無關，自不應作為「古蹟土地容積移轉辦法」之解釋：⑴文資法第35條容積移轉之規定，係對古蹟所有權人所為之補償，同法第21條係限制使用人或管理人之修復方式，兩者於適用上無涉，已於前述。
⑵「古蹟土地容積移轉辦法」係以文資法第35條規定授權予內政部會商行政院文化建設委員會共同訂定，故基於司法自制、機關功能最適原則，司法機關自應尊重內政部與行政院文化建設委員會及被告所屬文化局就「古蹟土地容積移轉辦法」所為之法律解釋，而上開機關業已明確表示，申請人得擇一選擇檢具「古蹟管理維護計畫」或「修復、再利用計畫」。
⑶至原告雖陳稱依文資法第21條之規定，如古蹟已毀損但主要構造與建材仍存在者，則應提出修復再利用計劃云云。
惟文資法第35條及第21條係分別規範古蹟容積移轉及古蹟修復再利用，並各有其規範內容與要件，查文資法第21條規定之內容，並非規範古蹟容積移轉之「法定核准要件」，是原告以文資法第21條之規定，解釋「古蹟土地容積移轉辦法」第10條第6款「法定核准要件」之真意，非但已逾越法律文義，更與「古蹟土地容積移轉辦法」第10條第6款之立法原意即「古蹟管理維護計畫」與「修復再利用計畫」擇一提出，即可達成促使保存古蹟之目的不符，其解釋、適用法律顯有不當。
⑷是以，本件「三級古蹟陳悅記容積移轉案」依法應適用文資法及依文資法第35條（原為第36條之1 ）授權訂定之「古蹟土地容積移轉辦法」，並僅須由申請人擇一檢附「古蹟管理維護計畫」或「修復、再利用計畫」即為合法，至為灼然。
㈣本件古蹟土地容積已依規約由過半數派下員同意授權管理人全權處理，派下員自不得於事後再行爭執，況本件投標須知已載明甲方（按：即買主）有權指定任一接受基地，自無需再經祭祀公業管理委員會或派下員大會另行決議：⒈祭祀公業陳悅記之派下員已授權管理人辦理系爭古蹟容積移轉事宜，祭祀公業陳悅記管理人所為之決定既已獲得授權，派下員自不得因其個人意見不同而於事後再行爭執：⑴依被告所屬民政局98年7月28日北市民三字第09832191900號函之附件2 即「民政局72年6 月13日北市民三字第8568號函」，其說明欄記載：「三、隨文檢附所造送加蓋本局印信之『祭祀公業陳悅記派下全員名冊』暨加蓋騎縫章之『祭祀公業陳悅記派下協定規約書』各乙份。
四、隨文另檢還貴公業六十九年七月六日六十九年度臨時派下大會議錄正本、修改『祭祀公業陳悅記派下協定規約書』同意書（一四二人）正本各乙份。
五、……臺北市政府56年12月22日府民行字第63978 號通知所發『祭祀公業陳悅記派下協定規約書』同時註銷作廢……」等語，可見參加人祭祀公業陳悅記現時有效之派下協定規約書係72年備查協定規約書，而依72年備查協定規約書第6條規定：「本祭祀公業財產之管理、分配、處分、變更、設定負擔等事宜，得由過半數派下員同意授權管理人全權處理。
……」，是祭祀公業陳悅記向被告臺北市政府申請辦理土地容積移轉，係屬祭祀公業財產之管理處分行為，自得依上開協定規約書之規定，由過半數派下員出具同意書授權管理人全權處理，已詳如前述。
⑵又依祭祀公業陳悅記94年度派下員大會手冊所載：「93.11.27派下員大會決議，本公業於會後寄發同意書，經全體派下員行使同意權，若派下員同意繼續辦理老師府土地容積移轉，請將同意書檢附印鑑證明寄回本公業，如經統計同意人數超過全體派下員半數以上，如繼續辦理之。」
、「94.01.16派下員同意書及印鑑證明已過半數，同意繼續辦理。」
、「94.01.21九十四年度第一次臨時管理委員會決議：1.明訂94年3 月5 日投標。」
（參見參證21），足證派下員於94年1 月間即已授權祭祀公業陳悅記辦理容積移轉投標出售事宜。
另祭祀公業陳悅記並業已於97年1 月間取得139 名派下員所出具同意書，觀諸祭祀公業陳悅記派下員名冊可知，祭祀公業陳悅記於提出申請時共有派下員245 名，從而，祭祀公業陳悅記既已依規約，於投標須知公告前由過半數派下員同意授權公業管理委員會對祭祀公業財產之管理處分事宜，祭祀公業管理委員會亦於投標須知後附之容積移轉買賣契約書第8條註記「甲方《按：即買方》有權指定任一接受基地」，嗣後祭祀公業陳悅記與陳建福簽訂之容積移轉買賣契約第5條約定「本案之容積移轉甲方（係指買主陳建福）有權指定任一接受基地」，並再次取得過半數派下員之同意書，則關於該部分之祭祀公業財產管理處分事宜，即係由祭祀公業陳悅記過半數派下員授權公業管理委員會全權處理，而與其他各別派下員無關，至為顯然，否則，豈非任何團體均得在經全權授權團體代表機關處理後，卻又得因團體中之個人不願接受團體之意思表示，而任意爭執之不合理結論？⑶綜上所述，依民政局72年6 月13日北市民三字第8568號函、72年祭祀公業陳悅記派下協定規約書、派下員名冊等證據資料可證，祭祀公業陳悅記之派下員就本件古蹟土地容積移轉事宜，已依規約由過半數派下員同意授權管理人全權處理，派下員自不得因個人意見而於事後再行爭執。
⒉參加人皇翔公司依權利移轉契約自陳建福處輾轉受讓本件容積移轉權利，並與祭祀公業陳悅記簽訂協議書，係合法之接受基地所有權人：⑴依古蹟土地容積移轉辦法第10條可知，辦理容積移轉時，僅需送出基地所有權人及接受基地所有權人會同檢具相關文件即為已足。
⑵查陳建福欲買受容積後出售予謝財源，故以「接受土地人謝財源所有土地」參與祭祀公業陳悅記所辦理之老師府土地容積移轉內部投標，伺陳建福得標後，根據祭祀公業陳悅記與陳建福間之權利移轉契約，陳建福享有分批移轉容積之權利，故陳建福將該容積出售予謝財源再輾轉售予參加人皇翔公司。
參加人皇翔公司依權利移轉契約內容自陳建福處受讓本件容積移轉權利，並與祭祀公業陳悅記簽訂協議書，參加人皇翔公司當係合法之接受基地所有權人，其與祭祀公業陳悅記進而共同檢具前揭文件向被告臺北市政府提出本件「三級古蹟陳悅記容積移轉案」之申請，申請文件為「接受土地人皇翔建設股份有限公司」(參見本院前審102年度訴更二字第76號原證5)，已符合古蹟土地容積移轉辦法第10條之規定。
⑶上開送出基地所有權人與接受基地所有權人間之容積移轉，或送出基地所有權人同意將容積出售予第三人後，由該第三人再將容積移轉於接受基地所有權人，其等間之關係純屬私權關係，況祭祀公業陳悅記與陳建福間之權利移轉契約並無限制陳建福不得將權利移轉於第三人，姑不論此部分係完全合法，並無任何不法可言，此係屬私人間之契約自由，顯非被告之審查範圍與事項，且非古蹟土地容積移轉辦法第10條規定所欲規範之目的。
⑷是就本件「三級古蹟陳悅記容積移轉案」而言，「古蹟土地容積移轉辦法」第10條規定所應提出之各項文件，應係指送出基地所有權人祭祀公業陳悅記及接受基地所有權人皇翔公司之申請書、協議書、身分證明文件，以及送出基地及接受基地之土地登記簿謄本、土地所有權狀影本等，自不待言，且該等文件並無任何不實之處，原告所稱實不足採。
⒊投標須知已載明甲方（按：即買主）有權指定任一接受基地，自無需再經祭祀公業管理委員會或派下員大會另行決議：⑴最高行政法院104年度判字第541號判決發回意旨另略以：「該投標須知所附之『容積移轉買賣契約書』第5條（參見原審法院98年度訴字第523 號卷1 第43頁正面）並無陳建福與祭祀公業陳悅記簽訂之『容積移轉買賣契約書』第5條第2款『二、本案之容積移轉甲方（係指買主陳建福）有權指定任一接受基地，乙方（係指賣主祭祀公業陳悅記）不得異議。』
之約定…」、「該祭祀公業管理委員會或派下員大會有無另行決議『得標人有權指定任一接受基地，該祭祀公業不得異議』，而摒棄陳建福之連帶保證人謝財源所提供之前開3 宗業經該祭祀公業管理委員會審查通過並經律師確認並無違法之接受基地？蓋因該祭祀公業管理委員會辦理系爭古蹟土地容積移轉事宜，是否『依據相關作業規範辦理』，有無逾越出具同意書之前開139 名派下員同意之範圍」云云（參見最高行政法院104 年度判字第541 號判決第23頁第13行至第23行）。
⑵惟詳查上開投標須知所附之「容積移轉買賣契約書」第8條前段：「本契約簽訂後，辦理維護事業計畫審議及容積移轉相關事宜時( 甲方《按：即買方》有權指定任一接受基地) ，乙方需無條件配合並備齊相關文件辦理…」( 參見參證10) ，陳建福與祭祀公業陳悅記簽訂之「容積移轉買賣契約書」第8條亦為相同約定（參見參證13），足見祭祀公業陳悅記於94年1 月間向派下員招標而檢附之投標須知，即已約定得標人有權指定任一接受基地，無需再經祭祀公業管理委員會或派下員大會另行決議。
⑶另派下員陳建福於94年3月5日以「接受土地人謝財源所有土地」得標後，再將容積出售予謝財源，其後該容積再輾轉售予參加人皇翔公司，故向被告提出之申請文件為「接受土地人皇翔建設股份有限公司」（參見本院前審102 年度訴更二字第76號原證5 ），投標須知所附之「容積移轉買賣契約書」及陳建福與祭祀公業陳悅記簽訂之「容積移轉買賣契約書」第8條既已約定「甲方有權指定任一接受基地」，則得標人陳建福指定臺北市松山區民生段115-6 地號土地為接受基地，自屬合法，並未逾越出具同意書之139 名派下員同意之範圍。
蓋綜觀本件投標須知，陳建福之連帶保證人謝財源提供之3 宗接受基地，僅係為符合本件投標資格（參見參證10），並未約定得標後容積移轉之接受基地需以投標時所提供之接受基地為限，故祭祀公業陳悅記管理委員會辦理系爭古蹟土地容積移轉事宜，已依據相關作業規範辦理，並無逾越出具同意書之前開139 名派下員同意之範圍。
⑷再查，陳建福之連帶保證人謝財源提供3宗接受基地，謝財源並非祭祀公業陳悅記派下員，而為一般建商（參見參證11），是本件容積移轉之接受基地係為謝財源提供3 宗接受基地，亦或其他建商提供之接受基地，就祭祀公業陳悅記之權益並無任何影響，蓋祭祀公業陳悅記取得出售容積之契約對價，即已滿足其容積移轉契約之債權，該容積移轉於何一接受基地、作何利用，皆對其權益無損。
況本件容積移轉係由徐裕健建築師事務所於96年12月27日向臺北市政府都市發展局申請（參見參證14），斯時即係由皇翔公司所有土地作為本件容積移轉之接受基地，其後祭祀公業陳悅記139 名派下員於97年1 月間並曾經出具同意書載明「本派下員確實同意授權本公業管理委員會，依據相關作業規範繼續辦理老師府土地容積出售後續移轉事宜。」
（參見參證12），足見祭祀公業陳悅記139 名派下員亦已同意本件容積移轉以皇翔公司所有土地作為接受基地，自更無所謂逾越同意之問題。
⑸再者，古蹟土地容積移轉辦法第10條係規定：「辦理容積移轉時，應由送出基地所有權人及接受基地所有權人會同檢具下列文件，向該管直轄市、縣(市)主管機關申請許可：一、申請書。
二、申請人之身分證明文件影本；
其為法人者，其法人登記證明文件影本。
三、協議書。
四、送出基地及接受基地之土地登記簿謄本。
五、送出基地及接受基地之土地所有權狀影本。
六、古蹟管理維護計畫或古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫。
七、送出基地所有權人及權利關係人同意書或其他相關證明文件。
八、其他經直轄市、縣(市)主管機關認為必要之文件」，可知辦理容積移轉時，僅需送出基地所有權人及接受基地所有權人會同檢具前揭文件即為已足。
⑹是本件「三級古蹟陳悅記容積移轉案」，由送出基地所有權人祭祀公業陳悅記及接受基地所有權人即參加人皇翔公司檢具之申請書、協議書、身分證明文件，以及送出基地即臺北市大同區文昌段一小段88、88-1、92-2、92-5、93、93-1、93-2地號等土地及接受基地即臺北市松山區民生段115-6 地號土地之土地登記簿謄本、土地所有權狀影本及古蹟管理維護計畫或古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫等即足。
而送出基地所有權人祭祀公業陳悅記及合法之接受基地所有權人即參加人皇翔公司，業已依法共同檢具上開相關文件，向被告臺北市政府申請「三級古蹟陳悅記容積移轉案」，其申請文件並無任何不實，更無不符法令之處。
㈤再退步言之，縱認本件古蹟有因故毀損而有提出修復再利用計畫之必要，本件祭祀公業陳悅記亦業已提出修復再利用計畫，並經被告所屬文化局於100年3月18日同意核備在案，而已補齊系爭古蹟容積移轉之文件：⒈最高行政法院104年度判字第541號判決發回意旨另略以：「被上訴人主張其所屬文化局100年3月18日北市文化二字第100309968600號函載明：『主旨：為所送本市「三級古蹟陳悅記祖宅(老師府)」修復及再利用工程設計圖說等資料，本局原則同意核備，並續請貴單位執行修復工程時，依文化資產保存法相關規定審慎修護，復請查照。
說明：復徐裕健建築師事務所100年3月2日(100)北健字120065號函。』
所同意核備者，乃古蹟修復及再利用辦理事項中之『規劃設計』，而非『修復或再利用計畫』，其究何所據？該函所指之『三級古蹟陳悅記祖宅(老師府)』修復及再利用工程設計圖說等資料，究包括哪些資料？是否屬古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款規定提出之『修復、再利用計畫』？」等語。
⒉縱認系爭古蹟於97年申請容積移轉時已因故毀損，惟本件參加人祭祀公業陳悅記亦業已提出修復再利用計畫，並經被告所屬文化局於100年3月18日同意核備在案，實已事後補齊系爭古蹟容積移轉之文件：⑴姑先不論古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款之規定，係由申請人擇一提出「古蹟管理維護計畫」或「修復再利用計畫」即可，縱認定古蹟如有毀損，即需提出修復再利用計畫（參加人仍否認之），惟細查本件參加人祭祀公業陳悅記自81年起陸續提供之81年「臺北市政府陳悅記祖宅之研究與修護計畫」、91年「陳悅記老師府之修護與再利用評估報告書」、96年「大龍峒老師府陳悅記祖宅古蹟管理維護計畫報告書」、100 年「第三級古蹟『陳悅記祖宅」修護再利用工程」等相關計畫（參見附表1 ），實質上皆已包含修復及再利用計畫之內容及章節，已屬古蹟「修復及再利用計畫」，確已符合古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款之規定，合先陳明。
⑵祭祀公業陳悅記業已提出修復再利用計畫，並經被告臺北市政府所屬文化局於100年3月18日同意核備在案：①查臺北市政府文化局97年6 月26日北市文化二字第09732453900 號函文說明：「本局業以96年11月8 日北市文化二字第09630334900 號函同意核備本案古蹟管理維護計畫，並同意申請人依『古蹟土地容蹟移轉辦法』申辦。
至於文內所提及本古蹟修復再利用計畫尚未審核通過乙節，係指古蹟後續修復原則、方法以及後序為再利用應有的必要設施系統等相關工程書圖，應另提送本局審核。」
②依上開函文，被告所屬文化局於96年11月8 日已同意核備96年之「大龍峒老師府陳悅記祖宅古蹟管理維護計畫報告書」（下稱古蹟管理維護計畫），且同意申請人申辦古蹟容積移轉），僅古蹟後續修復原則、方法以及後續為再利用應有的必要設施系統等相關工程書圖，應另提送審核，又查古蹟管理維護計畫之內容「參、保存區內古蹟本體再利用計畫」、「肆、古蹟本體修護計畫」，顯見古蹟管理維護計畫已包含修復再利用計畫之內涵，僅後續之相關工程書圖尚須補足。
③祭祀公業陳悅記業遵照被告所屬文化局之指示，於97年2月4日檢送「第三級古蹟『陳悅記祖宅』修護再利用工程」（下稱修護再利用工程）之施工規範、預算書、修護及再利用設計圖說予被告所屬文化局審核，並於多次修正補充後分別再於98年9月30日、100 年2月14日檢送審核，經被告所屬文化局於100 年3 月18日同意核備在案。
④綜上可知，被告所屬文化局於100年3月18日所同意核備之「修護再利用工程」，係承續96年「古蹟管理維護計畫」之「後續修復原則、方法以及後序為再利用應有的必要設施系統等相關工程書圖」，包含系爭古蹟之修復及再利用設計圖說、預算書、施工規範等，已符合古蹟修復及再利用辦法第3條所規範之「修復或再利用計畫」。
⑶又查，參加人祭祀公業陳悅記不斷修正補充「修護再利用工程」，並於97年、98年、100 年間分別檢送予被告所屬文化局審核，故被告所屬文化局曾以99年2 月23日北市文化二字第09930131600 號函說明：「本古蹟修復再利用計畫亦刻正提送本局審理中。」
（參見參證4 ），顯見本件「修護再利用工程」確屬古蹟土地容積移轉辦法之「古蹟修復再利用計畫」無疑。
⑷被告所屬文化局於100年3月18日所同意核備之「三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）修復及再利用工程設計圖說等資料」，亦同時符合古蹟修復及再利用辦法第4條之『規劃設計』之內容：①被告所屬文化局於100年3月18日所同意核備之「三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）修復及再利用工程設計圖說等資料」，即係承續81年「臺北市政府陳悅記祖宅之研究與修護計畫」及91年「陳悅記老師府之修護與再利用評估報告書」之後，依文化資產保存法規定古蹟進入修復程序後所為，該「修復及再利用工程設計圖說等資料」，係包含系爭古蹟之修復及再利用設計圖說、預算書、施工規範等，同時符合古蹟修復及再利用辦法第3條『修護及再利用計畫』及同法第4條之『規劃設計』。
②古蹟修復及再利用辦法第4條之「規劃設計」實係「修復、再利用計畫」之後一階段之具體措施：A.依古蹟修復及再利用辦法第2條規定，可知「規劃 設計」實係「修復、再利用計畫」之後一階段之具 體措施，故被告臺北市政府所屬文化局於100年3月 18日既同意核備「規劃設計」，顯見「修復、再利 用計畫」業已同意核備在案，此依被告所屬文化局 100年3月18日北市文化二字第100309968600號函之 用語：「三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）」修復及 再利用工程設計圖說等資料」，同時並載明「續請 貴單位執行修復工程時，依文化資產保存法相關規 定審慎修護」即可證。
B.「規劃設計」之內容，實際上係「修復、再利用計 畫」之後一階段具體化步驟，即先有「修復、再利 用計畫」後，始可能有「規劃設計」，本件祭祀公 業陳悅記既業已提出修復再利用計畫，並經被告臺 北市政府所屬文化局核備在案，實已補齊系爭古蹟 容積移轉之文件，至為顯然。
⒊綜上所述，依被告所屬民政局98年7 月28日北市民三字第09832191900 號函、參加人祭祀公業陳悅記72年備查協定規約書、96年派下員名冊、派下員139 名所出具之同意書影本，可證本件古蹟土地容積已依規約由過半數派下員同意授權管理人全權處理，已於前述，原告自不得於事後再為爭執，如有不服，僅屬祭祀公業陳悅記內部之民事糾紛，而非屬外部之利害關係。
㈥綜上所述，本件被告以原處分核准參加人祭祀公業陳悅記及參加人皇翔公司之「三級古蹟陳悅記容積移轉案」申請，係屬合法，並無任何違誤之處，而內政部98年2月27日第0970186022 號訴願決定書駁回原告之訴願，亦屬於法有據，並無不當。
縱認有因故毀損亦已依法擇一提出「古蹟管理維護計畫」，並補充修復、再利用計畫，經被告所屬文化局於100年3 月18日同意核備在案。
另投標須知亦已載明甲方（按：即買方）有權指定任一接受基地，自無需再經祭祀公業管理委員會或派下員大會另行決議，本件容積移轉案並無任何逾越派下員同意範圍之情事，是系爭古蹟土地容積移轉申請乙案，完全符合法令之規定，並無任何違法之處等語。
並求為駁回原告之訴。
六、本件兩造主要爭點厥為：被告以原處分核准本件系爭古蹟土地之容積移轉申請是否適法？系爭古蹟損壞程度是否已達「因故毀損」必須修復，再利用尚需「增加必要設施」，致祭祀公業陳悅記（即送出基地所有權人）與皇翔公司（即接收基地所有權人）於97年6 月2 日向被告申請許可系爭古蹟土地容積移轉時，依古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款規定所應會同檢具者，不是古蹟管理維護計畫，而是古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫？本件有無修復、再利用計畫已受被告所屬文化局100 年3 月18日函核備？
七、本院判斷如下：㈠按「前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。
受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」
行政訴訟法第260條第2項、第3項定有明文。
是本條規定係基於最高行政法院原則上為法律審，就廢棄理由應有法律上判斷，因之受發回或發交之高等行政法院即應受此項判斷之拘束。
本件上訴審廢棄判決略以：⒈系爭古蹟損壞程度是否已達「因故毀損」必須修復，再利用尚需「增加必要設施」，致祭祀公業陳悅記（即送出基地所有權人）與皇翔公司（即接收基地所有權人）於97年6月2日向被上訴人（即被告）申請許可系爭古蹟土地容積移轉時，依古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款規定所應會同檢具者，不是古蹟管理維護計畫，而是古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫？⒉祭祀公業陳悅記管理委員會辦理系爭古蹟土地容積移轉事宜，是否「依據相關作業規範辦理」，有無逾越出具同意書之前開139 名派下員同意之範圍，而此攸關系爭古蹟土地容積移轉申請案是否符合內政部97年4 月8 日台內營字第0970802638號函釋意旨。
⒊被告主張其所屬文化局100年3月18日北市文化二字第10030998600 號函載明：「主旨：為所送本市『三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）』修復及再利用工程設計圖說等資料，本局原則同意核備，並續請貴單位執行修復工程時，依文化資產保存法相關規定審慎修護……。
說明：復徐裕健建築師事務所100 年3 月2 日（100 ）北健字第120065號函。」
所同意核備者，乃古蹟修復及再利用辦理事項中之「規劃設計」，而非「修復或再利用計畫」，其究何所據？該函所指之「三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）」修復及再利用工程設計圖說等資料，究包括那些資料？是否屬古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款規定之「修復、再利用計畫」等節有調查釐清之必要。
⒋據上，本件上訴審廢棄判決廢棄本院原判決，有如上述，其發回本院更為審理，依前揭規定，本院自應受上訴審廢棄判決之法律上判斷拘束，並依指示為本件之事實調查，應予敘明。
㈡又按文化資產保存法第20條第2項：「古蹟於指定後，所有人、使用人或管理人應擬定管理維護計畫，並報主管機關備查。」
及第21條第1項規定：「古蹟應保存原有形貌及工法，如因故毀損，而主要構造與建材仍存在者，應依照原有形貌修復，並得依其性質，由所有人、使用人或管理人提出計畫，經主管機關核准後，採取適當之修復或再利用方式。」
第2項規定：「前項修復計畫，必要時得採用現代科技與工法，以增加其抗震、防災、防潮、防蛀等機能及存續年限。
」第3項規定：「第1項再利用計畫，得視需要在不變更古蹟原有形貌原則下，增加必要設施。」
第4項規定：「古蹟修復及再利用辦法，由中央主管機關定之。」
㈢次按94年12月30日訂定發布之古蹟修復及再利用辦法第2條第1款、第2款規定：「古蹟修復及再利用，其辦理事項如下：一、修復或再利用計畫。
二、規劃設計。」
第3條第1項規定：「前條第1款修復或再利用計畫，包括下列事項：一、文獻史料之蒐集及修復沿革考證。
二、現況調查，包括環境、結構、構造與設備、損壞狀況等調查及破壞鑑定。
三、原有工法調查及施工方法研究。
四、必要之考古調查、發掘研究。
五、傳統匠師技藝及材料分析調查。
六、修復原則、方法之研擬及初步修復概算預估。
七、必要解體調查之範圍及方法、建議。
八、按比例之平面、立面、剖面、大樣等必要現況測繪及圖說製作。
九、再利用必要設施系統及經營管理。
十、其他相關事項。」
第2項規定：「前項第7款解體調查，包括下列事項：一、解體方法及安全保護措施。
二、材料與環境之科學檢測、實驗及紀錄。
三、解體調查工程之監督及紀錄。
四、原結構之檢討、分析及修復、加固之建議。
五、必要之考古分析及紀錄。
六、其他相關事項。」
及第4條規定：「第2條第2款規劃設計，包括下列事項：一、必要調查之資料整理分析。
二、規劃及設計方案之研擬。
三、現況之測繪。
四、修復或再利用圖樣之繪製。
五、必要之結構安全檢測及補強設計。
六、施工說明書之製作。
七、工程預算之編列。
八、都市計畫法、建築法、消防法及其他相關法規之檢討。
九、其他相關事項。」
㈣復按內政部於87年9月7日依文化資產保存法第35條第1項規定訂定發布古蹟土地容積移轉辦法，嗣於95年4 月14日修正發布全文13條，按修正後該辦法第3條第1項規定：「實施容積率管制地區內，經指定為古蹟，除以政府機關為管理機關者外，其所定著之土地、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區內土地，因古蹟之指定、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區之劃定、編定或變更，致其原依法可建築之基準容積受到限制部分，土地所有權人得依本辦法申請移轉至其他地區建築使用。」
第4條第1項第2款規定：「依前條規定申請將原依法可建築之基準容積受到限制部分，移轉至其他地區建築使用之土地（以下簡稱送出基地），其可移出容積依下列規定計算：……二、經依法劃定、編定或變更為古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區者，以其劃定、編定或變更前之基準容積為準。
但劃定或變更為古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區前，尚未實施容積率管制或屬公共設施用地者，以其毗鄰可建築土地容積率上限之平均數，乘其土地面積所得之乘積為準。」
及第10條規定：「辦理容積移轉時，應由送出基地所有權人及接受基地所有權人會同檢具下列文件，向該管直轄市、縣（市）主管機關申請許可：一、申請書。
二、申請人之身分證明文件影本；
其為法人者，其法人登記證明文件影本。
三、協議書。
四、送出基地及接受基地之土地登記簿謄本。
五、送出基地及接受基地之土地所有權狀影本。
六、古蹟管理維護計畫或古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫。
七、送出基地所有權人及權利關係人同意書或其他相關證明文件。
八、其他經直轄市、縣( 市) 主管機關認為必要之文件。」
再者，按內政部97年4 月8 日台內營字第0970802638號函釋：「……次查旨揭辦法第10條規定，辦理容積移轉時，應檢具送出基地所有權人及權利關係人同意書或其他相關證明文件等資料申請許可。
是以，本案祭祀公業古蹟土地申請容積移轉時，如未能檢具旨揭辦法第10條第7款規定之送出基地所有權人及權利關係人全部同意書，得依其經派下員全體同意及報經民政機關備查有案之規約規定，提出相關證明文件（如該祭祀公業派下員大會會議紀錄），申請辦理古蹟容積移轉。
」㈤再按「古蹟之管理維護，係指下列事項：日常保養及定期維修。
使用或再利用經營管理。
防盜、防災、保險。
緊急應變計畫之擬定。
其他管理維護事項。」
「（第1項）古蹟應保存原有形貌及工法，如因故毀損，而主要構造與建材仍存在者，應依照原有形貌修復，並得依其性質，由所有人、使用人或管理人提出計畫，經主管機關核准後，採取適當之修復或再利用方式。
（第2項）前項修復計畫，必要時得採用現代科技與工法，以增加其抗震、防災、防潮、防蛀等機能及存續年限。
（第3項）第一項再利用計畫，得視需要在不變更古蹟原有形貌原則下，增加必要設施。
（第4項）古蹟修復及再利用辦法，由中央主管機關定之。」
「（第1項）古蹟除以政府機關為管理機關者外，其所定著之土地、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區內土地，因古蹟之指定、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區之編定、劃定或變更，致其原依法可建築之基準容積受到限制部分，得等值移轉至其他地方建築使用或享有其他獎勵措施；
其辦法，由內政部會商文建會定之。
（第2項）前項所稱其他地方，係指同一都市土地主要計畫地區或區域計畫地區之同一直轄市、縣（市）內之地區。
但經內政部都市計畫委員會審議通過後，得移轉至同一直轄市、縣（市）之其他主要計畫地區。
（第3項）第一項之容積一經移轉，其古蹟之指定或古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區之管制，不得任意解除。」
及「古蹟修復或再利用，所有人、使用人或管理人應將修復或再利用計畫報主管機關核准後為之。
主管機關收到前項計畫後，應召開文化資產審議委員會審查。」
行為時文化資產保存法第20條、第21條、第35條及古蹟修復及再利用辦法第7條定有明文。
㈥查原告及原審原告陳泰淞係參加人祭祀公業加人陳悅記之派下員，該祭祀公業所有之系爭古蹟於74年間經內政部核定為古蹟，其定著土地於74年4月25日經被告以府工二字第15647號公告「修訂高速公路、第卅三計畫道路、民族西路、環河北街所為地區細部計畫（第二次通盤檢討）暨配合修訂主要計畫案」，由住宅區變更為保存區，致其基準容積受到限制。
嗣被告所屬文化局於96年10月23日召開臺北市文化資產審議委員會第13次會議決議：「……㈠原則同意核備『三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）古蹟管理維護計畫』，請申請人依『古蹟土地容積移轉辦法』規定檢具文化局核定之古蹟管理維護計畫函及相關文件向本府都市發展局申辦。
……」於97年6月2日祭祀公業陳悅記與參加人皇翔公司共同向被告申請系爭古蹟土地容積移轉案，將容積移轉至松山區民生段115-6 地號土地，經被告以原處分核准。
原告及原審原告陳泰淞不服，循序提起行政訴訟，經本院98年度訴字第523 號判決撤銷訴願決定及原處分，被告及參加人祭祀公業陳悅記不服，提起上訴，經上級審第1 次廢棄發回判決廢棄本院上開判決，發回本院，經本院更為101 年度訴更一字第26號判決撤銷訴願決定及原處分。
被告及參加人不服，再提起上訴，復經上級審第2 次廢棄發回判決廢棄本院前開判決，發回本院，經原判決駁回原告之訴。
原告不服，提起上訴，嗣經上級審第3 次廢棄判決，發回本院更行審理之事實，有被告所屬文化局96年11月8 日北市文化二字第09630334900 號函（本院卷1 第91頁）、被告所屬都市發展局97年3 月24日北市都規字第09730612200 號函、大龍峒老師府古蹟管理維護計畫報告書（本院卷1 第60-71 頁）、參加人祭祀公業陳悅記94、95、97年度派下員大會手冊（本院卷1 第92-95 頁、第96-98 頁、第103-104 頁）、徐裕健建築師事務所96年12月17日（96）北健字第120021號申請系爭古蹟容積移轉案申請表函（本院卷1 第217 頁）、原處分（本院原審卷3 ，第95頁）等附卷可參。
本件上級審第3 次廢棄發回判決，兩造主要爭執在：系爭古蹟於本件系爭古蹟申請容積移轉時是否發生毀損情事？系爭古蹟土地容積依文化資產保存法第35條申請移轉案，如申請容積移轉時，系爭古蹟已發生毀損者，是否應優先適用同法第21條規定？茲分述之如下：⒈系爭古蹟於本件系爭古蹟申請容積移轉時是否發生毀損情事？經查，參加人祭祀公業陳悅記於94年9 月21日提出之「大龍峒老師府陳悅記祖宅－古蹟維護事業計畫報告書」，章節伍「破壞現況」及現況圖／修護圖詳列系爭古蹟毀損、倒塌、破損之照片及文字說明，經當庭隨機抽查該報告書（見本院105 年2 月23日準備程序筆錄，即本院卷1，第339-341 頁），發現至少有下述毀損亟待修復或維護，臚列如下：⑴關於該報告書第3 頁之照片，參加人祭祀公業陳悅記代表人指陳：「（依據該古蹟維護事業計畫報告書第3 頁的照片顯示，試問系爭古蹟老師府的何處有毀損？）在公媽廳第三進左護龍室內黑磚台內，還有牆壁有剝落。
」（見同上筆錄，即本院卷1 ，第339 頁）⑵又，參加人祭祀公業陳悅記代表人對於本院當庭所提示，關於該報告書第8 頁編號照片11，顯示：屋頂護龍有毀損、第11頁編號4 照片，顯示：土角壁有崩壞毀損、第12頁編號2 照片，顯示：屋頂屋瓦有毀損等情，亦表示「無意見」（見同上筆錄，即本院卷1 ，第340 頁）。
足知，參加人祭祀公業陳悅記代表人亦確認系爭古蹟發生毀損情形明確在卷。
⑶再者，觀諸該報告書第10頁，亦載有：「潮氣劣化及生物劣化破壞⒈因屋瓦破損滲漏，壁體潮氣劣化嚴重，多數之壁體含水率過高」；
第11頁亦載有：「⒉地底潮氣上升，牆基部份受潮嚴重，黴菌附著生長情形嚴重；
⒊因潮氣劣化及年久失修，白蟻蛀蝕嚴重，多處室內木結構有蟻道及副巢之痕跡；
⒋因潮氣劣化及年久失修，部份屋面塌陷，造成壁體土埆牆受潮塌陷之部份」；
第13頁並載有：「⒍缺乏維修，損害日益嚴重，危及居民生命安全。」
「公館廳悅記三進次間倒塌」及「公館廳右護龍屋頂破損」。
關於公媽廳右戶龍正立面現況圖／復原圖（圖號：B3-4），復有：「白灰牆破損嚴重、木圓桁受潮損壞嚴重、土埆砌牆破損嚴重、仰合瓦屋面破損嚴重」；
公媽廳第三進B9、B10 剖面現況圖（圖號：B4-5），並有：「仰合瓦風化嚴重、牆面受潮粉刷層剝落、牆面水漬痕、木料受潮嚴重、屋面塌陷圓桁斷裂、窗戶受潮毀損嚴重」（見更原證18）更見系爭古蹟毀損狀況非輕，有待依原有樣貌整修或修復。
⑷何況，參加人祭祀公業陳悅記94年3 月15日管理委員會會議記錄，亦載明：「老師府祖厝為台北市政府列管之三級古蹟，為傳承歷史脈絡追思先人並供後人瞻仰，本公業以自有資金共行施作第一期修復工程，已獲台北市文化局嘉許。
惟古蹟現場違章林立，祖厝塴陷樑木腐朽，計劃中第二至五期修復工程仍需龐大經費。
為此本公業擬出售老師府古蹟容積並以出售所得修復老師府，此一舉二得之措施，已經派下員過半數之同意乃決定進行老師府古蹟容積率移轉招標事宜。」
（見參加人祭祀公業陳悅記94年度第3 次管理委員會會議紀錄，附本院卷1 ，第130-134 頁）。
足徵，系爭古蹟於參加人等向被告提出容積移轉申請前即有因故毀損並已進行修復之情形，且參加人祭祀公業陳悅記亦知悉其出售土地容積之目的在於「修復老師府」。
⑸復查，系爭古蹟是否已達因故毀損而有進行修復之必要，參加人祭祀公業陳悅記業已自承：「……足證系爭古蹟損壞程度早已達到『因故毀損』必須修復之程度，為被告機關所是認，……」（見參加人104 年11月13日行政答辯㈠狀，第7 頁，第18行至第19行）。
⑹據上可知，原告主張系爭古蹟發生多處毀損，為保持古蹟原貌亟待修復等情，即屬有據，自屬可採。
而被告等認為系爭古蹟縱然發生毀損狀況，亦不致有不堪使用之虞，既與上開報告書所載及照片顯示之損壞實情有差異，難謂符合事實，並無根據，無法憑採。
⒉系爭古蹟土地容積依文化資產保存法第35條申請移轉案，如申請容積移轉時，系爭古蹟已發生毀損者，是否應優先適用同法第21條規定？⑴查現行文化資產保存法第35條係於86年1 月22日所新增訂（條文第36條之1 ），增訂當時之立法理由：「新增條文。
樓地板面積轉移辦法於國外行之有年，有助於保障古蹟所有人之權益。」
揭示其增訂該規定目的在「助於保障古蹟所有人之權益」；
該條文於94年2 月5日修正時，其立法理由載為：「原條文第36條之1條次變更為本條。
鑑於都市計畫容積移轉實施辦法中業將歷史性建築物納入容積移轉實施範圍，且考量原公營事業所擁有的建造物如酒廠、菸廠、糖廠及銀行等具有極高的保存價值，為因應公營事業之公司化、民營化，擬將容積移轉實施對象，由私有古蹟放寬至除政府機關所管理之古蹟外，其餘古蹟皆可適用，以提高所有人之保存意願。
第3項配合第21條古蹟風貌保存原則之修正，刪除後段文字。」
亦明揭其修正目的在「提高所有人之保存（古蹟）意願」，並顯示與同法第21條「古蹟風貌保存原則之修正」結合關係。
⑵次查文化資產保存法第35條，嗣又於100年11月9日修正，其立法理由：「照黨團協商條文通過。
考量原條文第2項如逕為刪除，恐產生跨縣市容積移轉認定及因容積移轉而造成古蹟指定浮濫等虞慮，爰保留原條文第2項，另增列『同一都市土地提經內政部都市計畫委員會審議通過後，得移轉至同一直轄市、縣（市）之其他主要計畫地區』規定，俾利施行。」
其中「容積移轉而造成古蹟指定浮濫等虞慮」等意旨，更揭明古蹟容積之移轉與「古蹟」之存在深具結合關係之思考。
次審酌行政院文化建設委員會96年7 月12日文中一字第0961119940號函示：「文化資產保存法第33條所稱『採取獎勵措施』，除指同法第35條容積移轉獎勵外，如其古蹟保存區內具有古蹟文化資產身分之建物，亦得享有房屋稅、地價稅、遺產稅等減免優惠。」
亦明揭文化資產保存法第35條容積移轉為政府之獎勵措施。
⑶據上可知，文化資產保存法第35條明定之土地容積移轉，係因該指定之古蹟「其所定著之土地、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區內土地，因古蹟之指定、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區之編定、劃定或變更，致其原依法可建築之基準容積」受到限制，所賦予之特別優惠獎勵措施規定，其立法目的在提高土地所有人「保存古蹟」之意願，且上開修法過程立法意旨觀之，亦應與同法第21條「保存古蹟」之維護管理規定結合，始給予之獎勵優惠。
從而，合法之指定古蹟欲適用文化資產法第35條之規定申請土地容積移轉享受法定容積之獎勵優惠者，審酌文化資產保存法第1條規定：「為保存及活用文化資產，充實國民精神生活，發揚多元文化，特制定本法。」
之立法精神，自須符合指定古蹟保存之立法意旨，即符合同法第21條規定之要件，否則「皮之不存，毛將焉附」？被告及參加人等主張文化資產保存法第35條與第21條應分割適用，並無優先順序等語，既與上揭立法理由有忤，難謂有據，委無足採。
⒊被告所屬文化局96年11月18日北市文化二字第0963034900號函（見本院更一卷更原證13，即訴更一卷1，第233頁）所「同意核備」者為系爭古蹟「修護及再利用工程設計圖書」（見更二被證11，附本院證物卷紙箱），是否即系爭古蹟「修復再利用計畫」？經查：⑴被告曾於101年4月2日行政訴訟補充答辯狀第6頁（見本院卷2參更三原證3，即本院卷1第78-79頁），記載：「本府文化局於100年3月18日函文原則同意核備所送修復及再利用設計圖說等資料（包含修護及再利用設計圖說、預算書、施工規範等）……依資料內容而言應屬古蹟修復及再利用的『規劃設計』，即『古蹟修復及再利用辦法』第4條規定包含事項，並非『修復或再利用計畫』。」
表明被告文化局於96年11月18日函文原則同意核備所送修復及再利用設計圖說等資料，並非「修復或再利用計畫」。
⑵次查被告所屬文化局96年11月18日北市文化二字第09630334900 號函，主旨記載：「為所送本市『三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）』古蹟管理維護計畫，本局原則同意核備，詳如說明，請查照。」
表示准予「核備」（非核准）之資料（即上述為系爭古蹟修護及再利用工程設計圖說）為「古蹟管理維護計畫」；
再參照其說明欄位特別載明：「另有關本市『三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）』之修復再利用計畫，尚未經本局及本市文化資產審議委員會審議通過，請儘速將相關圖書送本局續審，另有關計畫未來辦理審議時，邇來續有派下員陳情，為充分取得相關人之共識，屆時請祭示公業管理人通知各派下員列席會議。」
更揭明有關系爭古蹟之「修復再利用計畫」，尚未經被告所屬文化局及被告所屬文化資產審議委員會審議通過，並請參加人等儘速將相關圖書送被告所屬文化局續審之事實明確在該公函內容。
被告及參加人等主張上開被告所屬文化局100 年3 月18日北市文化二字第10030998600 號函，准予核備之資料實為系爭古蹟依文化資產法第21條所提出之「修復再利用計畫」，既與被告所屬主管古蹟之指定、保存及維護主管機關文化局以上開公函之意旨有忤，自屬無據，無法憑採。
⑶再查，被告所屬文化局96年11月18日北市文化二字第09630334900 號函僅核備「古蹟管理維護計畫」，不及「修復再利用計畫」之意旨，復經該局於97年8 月26日以北市文化二字第09732453900 號函說明明載：「另依據古蹟土地容積移轉辦法第10條第1項第6款規定，申請人須提出經本局備查之古蹟管理維護計畫或核定之古蹟修復再利用計畫。
本局業已96年11月18日北市文化二字第09630334900 號函同意核備本案古蹟管理維護計畫，並同意申請人依『古蹟土地容積移轉辦法』申辦。
至於文內所提及本古蹟修復再利用計畫尚未審核通過乙節，係指古蹟後續修復原則、方法以後後續為再利用應有的必要設施等相關工程書圖，應另送本局審核。」
即已進一步表明參加人等尚未提出完整之修復再利用計畫（即古蹟後續修復原則、方法以後後續為再利用應有的必要設施等相關工程書圖），且尚未經該局核定之事實。
⑷參諸古蹟土地容積移轉辦法第10條規定：「辦理容積移轉時，應由送出基地所有權人及接受基地所有權人會同檢具下列文件，向該管直轄市、縣( 市) 主管機關申請許可：……古蹟管理維護計畫或古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫。
……」可知，當事人若提出古蹟土地容積移轉時，應依申請當時古蹟之現況提出「古蹟管理維護計畫或古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫」並非擇一提出即可。
又依95年2 月23日臺北市政府（95）府人一字第09530165500 號函訂發布之臺北市文化資產審議委員會設置要點第3條規定：「本會之職掌如下：㈠古蹟及遺址指定之審議事項。
㈡歷史建築、聚落及文化景觀登錄之審議事項。
㈢其他文化資產保存法規定重大事項之審議。」
揭明被告文化資產審議委員會之職掌包括古蹟之審議事項，及其他文化資產保存法規定重大事項之審議，而被告上開所屬文化局96年11月18日北市文化二字第09630334900 號函，說明欄位已經載明「系爭古蹟之修復、再利用計畫」，尚未經該局及被告文化資產審議委員會審議通過等文字，有如上述。
足知被告上開所屬文化局96年11月18日函，已將系爭古蹟所提出之資料，列為「其他文化資產保存法規定重大事項」，須經臺北市文化資產審議委員會審議程序，借助專家學者意旨協助審議系爭古蹟保存之相關資料，以明是否符合保存系爭古蹟之施工方法等，自符合文化資產保存法之精神。
嗣該局嗣雖以100 年3 月18日北市文化二字第10030998600 號函（見本院更一卷2 第54頁，更補證3 -3），表示原則同意核備本件「修護及再利用設計圖說」等資料，但亦於該函主旨後段，載明「並續請貴單位執行修復工程時，依據文化資產保存法相關規定審慎修護，復請查照」，未再表示參加人等所提上揭相關資料須經臺北市文化資產審議委員會審議之文字，然既未提出更改「須經臺北市文化資產審議委員會審議」之文字，則被告上開所屬文化局96年11月18日函說明欄位所載「須經被告文化資產審議委員會審議通過」之程序要件，仍屬存在，既尚未經進行審議程序，自難謂100 年3 月18日北市文化二字第10030998600 號函，如被告等所稱符合「經主管機關核定之修復、再利用計畫」之要件，被告因而逕予核准系爭古蹟之容積移轉，即有違誤。
⒋綜上，檢視參加人祭祀公業陳悅記於94年9 月21日提出之「大龍峒老師府陳悅記祖宅－古蹟維護事業計畫報告書」之照片，顯示系爭古蹟多處毀損亟待修復，參加人等於審理中陳稱系爭古蹟未達毀損致令不堪使用的地步，及提出古蹟修復再利用計畫目的在使系爭古蹟更盡善盡美等云，既與查證事實不符，委無足採。
而參加人祭祀公業陳悅記為籌措修復系爭古蹟之經費向被告申請系爭古蹟之容積移轉時，依文化資產保存法第21條規定，應先提出「經古蹟主管機關核准之修復或再利用計畫」，僅提出「管理維護計畫」，仍有未足，容有未符文化資產保存法第21條規定之要件。
被告誤以所屬文化局100 年3 月18日北市文化二字第10030998600 號函，已經核准上開古蹟維護事業計畫報告書等資料，認為符合「經主管機關核定之修復、再利用計畫」之要件，忽略被告上開所屬文化局96年11月18日函說明欄位所載「須經被告文化資產審議委員會審議通過」之程序要件，容有未合。
八、從而，本件原處分未衡酌參加人等所提之上開古蹟維護事業計畫報告書等資料，仍未符文化資產保存法第21條之規定，遽准系爭古蹟土地容積移轉之申請，與法未合，容有違誤，訴願決定未予糾正，仍予維持，亦有未合，復經原告爭執訴請撤銷，為有理由，均應一併撤銷發回被告更為適法之處分。
又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 5 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊
法 官 陳鴻斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 5 月 5 日
書記官 林俞文
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