臺北高等行政法院行政-TPBA,105,停,62,20160531,1

臺北高等行政法院裁定
105年度停字第62號
聲 請 人 張鑑中
代 理 人 林永頌 律師
施淑貞 律師
林煜騰 律師
相 對 人 國立清華大學
代 表 人 賀陳弘（校長）
上列當事人間因有關教育事務事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、本件聲請意旨略謂：（一）本件聲請人針對原處分尚在校內申訴程序中，並未逕行提起訴願，故無從向訴願機關聲請停止執行，又向原處分機關聲請實無期待可能性，為求迅速有效之救濟，乃逕向本院為本件聲請。

（二）原處分僅以聲請人未於6 年內升等副教授，即認違反教師法第14條第2項第14款後段情節重大之情形，違反不續聘處分之公益性、必要性、比例原則，且依據相對人組織規程、分生所教評會組成細則等規定，本件不續聘處分未經三級三審，顯與正當行政程序不符。

（三）聲請人指導學生眾多、在職期間研究及教學表現良好、發表多篇論文，又聲請人為相對人分生所內唯一具免疫學專業訓練師資，若不續聘，將影響學生受教權及生涯規劃，而被迫更換指導教授，且許多進行中之研究勢必將中斷，如無法如期畢業等時間之浪費，均係金錢所無法回復之損害，加以分生所近年教師員額並無額滿等可知，原處分於形式上審查顯有不合法。

（四）又原處分已對外生效，若不停止執行，經教育部核准後，前開損害旋即發生，自有急迫性。

且原處分之停止執行於對聲請人之利益保護，相較於相對人之損害，兩相權衡自應優先保護，尚無危害重大公益之情，自有停止本件原處分執行之必要等語。

二、惟按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」

、「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」

，分別為訴願法第93條第2項、第3項所明定。

上開規定之立法目的，乃因行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，原則上不因提起行政救濟而停止執行。

然於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，自應賦與行政法院依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行，俾兼顧受處分人或訴願人之利益。

又「行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，當事人固得依行政訴訟法第一百十六條第三項前段規定，向行政法院聲請停止執行。

但在提起訴願後，訴願決定前，當事人既得依訴願法第九十三條第二項規定，向訴願機關申請停止執行，竟未為之，而逕向行政法院聲請者，應認為並無聲請之必要，而以聲請不合法駁回。

因此，訴願法第九十三條第三項規定『前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行』，應指當事人在提起訴願後，訴願決定前，認原行政處分之合法性顯有疑義，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，而依訴願法第九十三條第二項規定，向受理訴願機關申請停止執行，遭駁回後，於行政訴訟起訴前，依行政訴訟法第一百十六條第三項前段規定，向行政法院聲請停止執行時，行政法院事後審查訴願機關適用訴願法第九十三條第二項規定駁回當事人之聲請，是否違誤之情形。

否則行政訴訟既未提起，行政法院實無從審查『原行政處分之合法性』是否顯有疑義。

故當事人未依訴願法第九十三條第二項規定，向受理訴願機關申請停止執行，自不得逕依第三項規定，向行政法院聲請依同條第二項規定，裁定停止原處分之執行」（最高行政法院91年裁字第877號裁定參照），可知當事人縱未提起訴願，仍必須先依訴願法第93條第2項規定向原行政處分機關申請停止執行，若未先向原行政處分機關申請停止執行，且未提起行政訴訟，行政法院實無從審查「原行政處分之合法性」是否顯有疑義，此觀諸行政訴訟法第116條第4項「行政法院為前二項（停止執行）裁定前，應先徵詢當事人之意見。

如原處分或決定機關已依職權或依聲請停止執行者，應為駁回聲請之裁定」之規定甚明。

三、聲請人雖主張本件尚在校內申訴程序中，並未逕行提起訴願，故無從向訴願機關聲請停止執行，又向原處分機關聲請實無期待可能性，乃逕向本院為聲請云云，惟按「查教師法第29條第1項規定：『教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施，認為違法或不當，致損其權益者，得向各級教師申訴評議委員會提出申訴。』

第31條第1項規定：『教師申訴之程序分申訴及再申訴二級。』

同條第2項前段規定：『教師不服申訴決定者，得提起再申訴。』

是教師得提起申訴、再申訴之對象，依教師法第29條第1項規定為『主管教育行政機關或學校有關其個人之措施』，而公立學校解聘、停聘或不續聘之行政處分，在主管機關核准前，應屬學校有關教師個人措施之一種，故公立學校教師得對法定生效要件尚未成就之不利益行政處分提起申訴、再申訴以資救濟，乃上開法律所為特別規定。

另查教師法第33條規定：『教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。』

其中所謂『按其性質』，首應區分學校與教師間之聘約關係屬私法契約或行政契約。

公立學校教師之聘任屬行政契約，自不適用普通法院救濟途徑，相關爭議自應『依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。』

又由於上開第33條前段規定『教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者』，得按其性質依訴願法或行政訴訟法請求救濟。

是公立學校教師就學校有關教師個人之措施不服，得按其性質選擇循申訴、再申訴（視為訴願）、行政訴訟途徑；

或按其性質逕提訴願、行政訴訟，以資救濟，乃法律特別規定之救濟途徑及當事人就不同救濟途徑間之自由選擇權。

公立學校教師得對法定生效要件尚未成就之不利益行政處分提起申訴、再申訴以資救濟，乃教師法第29條第1項所為特別規定，已如前述，則作為法律明定之另一救濟途徑選項（即按其性質逕提訴願、行政訴訟），其具行政處分性質者之爭議，自無限制解釋為須俟法定生效要件成就後始得提起之理，否則即與教師法第33條前段明定申訴、再申訴（視為訴願）、行政訴訟，與逕提訴願、行政訴訟，乃當事人得依其意願自由選擇救濟途徑之意旨不符。

故公立學校教師得對法定生效要件尚未成就之不利益行政處分提起訴願、行政訴訟以資救濟，乃教師法第33條所為之特別規定。」

（最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照），可知公立學校教師針對尚未經教育部核准生效之不續聘等不利益之行政處分，除得依循訴願、行政訴訟途徑救濟外，尚得循學校內部申訴、再申訴之途徑（視同提起訴願）救濟未果後，逕行提起行政訴訟，聲請人於提起行政訴訟前，即非不得向原處分機關或再申訴機關（視同訴願機關）聲請停止原處分之執行。

四、本件聲請人原為相對人國立清華大學聘僱之分子與細胞生物研究所專任助理教授，相對人105年3月28日清人字第0000000000B號函通知伊違反教師聘約情節重大，依教師法第14條第1項第14款後段規定不予續聘，並送教育部核准中。

聲請人不服，乃於105年4月28日提起申訴，有郵件收件回執可稽（見本院卷第32頁）。

聲請人既已循教師法第29條第1項所規定（視同訴願）之申訴、再申訴程序尋求救濟，聲請人自應先向相對人或再申訴機關（視同訴願機關）聲請原處分之停止執行遭駁回後，才能向本院聲請停止執行。

然聲請人主張「未提起訴願，無從向訴願機關聲請停止執行，又向原處分機關聲請實無期待可能性，乃逕向本院為聲請」，其顯未向原處分機關或再申訴機關（視同訴願機關）聲請原處分之停止執行遭駁回，本院即無從事後審查再申訴機關或原處分機關駁回當事人之聲請有無違誤，且相關行政訴訟既未經提起，本院亦無從審查「原行政處分之合法性」是否顯有疑義，是聲請人逕向本院聲請停止執行，已有未洽。

五、何況，行政訴訟法第116條規定：「（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

，乃以「將發生難於回復之損害」為要件，然按「免職處分未確定前先行停職之處分後……聲請人之本案訴訟將來倘獲終局之勝訴確定判決後，亦可於事後回復其被免除之身分，並獲補發薪水，尚無造成難以回復之損害可言，因認本件抗告人前述聲請理由，均不足以釋明上開處分之執行，將發生如何難於回復之損害及有何急迫之情事，實難准其停止執行之聲請」（最高行政法院103年度裁字第1042 號裁定參照），又「不予續聘處分之執行，依客觀情形及一般社會通念，如抗告人本案獲得勝訴確定判決，尚非不得申請相對人為金錢補償並回復身分，要難謂構成難以回復之損害。

至相對人是否改聘他人任教，抗告人如於本案勝訴判決確定時如何申請回復教職，均屬相對人應依法行政之事項，亦難以此認定有難以回復之損害」（最高行政法院102年度裁字第1777號裁定參照），可知系爭「不續聘處分」之執行，依客觀情形及一般社會通念，尚非不能以金錢賠償獲得救濟，即聲請人若於將來本案獲有勝訴判決，可得申請相對人為金錢補償並回復身分，並非難以回復之損害，至於聲請人稱學生被迫轉換教導教授等影響受教權云云，則非聲請人個人之損害，殊不得主張原處分之執行，將對聲請人以外之第三人發生難於回復之損害為由，聲請停止執行（相同見解見本院104年停字第3號裁定），是聲請人既未因系爭「不續聘處分」之執行，而生難於回復之損害，其逕向本院聲請停止執行，亦與行政訴訟法第116條第3項規定不合，不應准許。

六、再者，「訴願法第93條第2項所謂行政處分之合法性顯有疑義，係指該行政處分之違法甚為明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之（最高行政法院103年度裁字第290號裁定參照），本件原處分雖記載「……經本校104學年度第5次教師評審委員會審議認定『違反聘約情節重大』……」，但依聲請人所提出之專科以上學校教師解聘、停聘、不續聘案作業流程檢覈表（下稱系爭檢覈表）所載，聲請人不續聘案係經由（系）所教評會提報，又雖系爭檢覈表記載「本案逕送校級教評會審議」，惟同表於院教師評審委員會之「學校初核」欄中卻均有勾選「核符」，原處分是否「未經院及（系）所教師評審委員會之程序」，並非不待調查即可認定，而均須經由本案訊問相關人等及調查相關規範，始可判斷原處分有無違反正當行政程序之違法，原告主張「原處分於形式上審查顯有不合法」云云，亦不足採。

七、綜上所述，聲請人未向原處分機關或再申訴機關（視同訴願機關）聲請原處分之停止執行遭駁回而救濟未果，其逕向本院為本件之聲請，已屬不合法。

且原處分並非合法性顯有疑義，原處分之執行亦非將發生難以回復之損害，聲請人聲請停止執行與訴願法第93條第2項、行政訴訟法第116條第3項規定要件不符，揆諸前揭規定及說明，其聲請應予駁回。

八、據上論結，本件聲請為不合法且無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍
法 官 畢乃俊
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
書記官 簡若芸