臺北高等行政法院行政-TPBA,105,全,27,20160504,1

臺北高等行政法院裁定
105年度全字第27號
聲 請 人 侯以鐸
訴訟代理人 周宇修 律師（兼送達代收人）
陳家輝 律師
上列聲請人因與相對人經濟部間外國人投資條例事件，聲請人聲請假處分，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

固為行政訴訟法第298條第2項所明定。

惟同法第299條亦有規定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」

考其立法意旨，係因行政訴訟法第116條已有行政處分停止執行之規定，停止執行係假處分之代替制度，是就行政機關之行政處分，既以停止執行為其暫時性權利保護方法，即無適用假處分程序之餘地。

又行政處分之停止執行係以負擔處分為對象，本案訴訟為撤銷訴訟或確認訴訟者，係以停止行政處分之執行為暫時性權利保護方法。

查行政訴訟之暫時權利保護制度，係為實踐憲法保障人民訴訟權之意旨，並確保個別主觀公法權利之有效保護而設立之制度，依行政訴訟種類不同，分別設有救濟制度，一為行政處分之停止執行，一為保全程序（假扣押及假處分）；

其中，假處分相對於行政處分之停止執行具有補充性。

對於撤銷訴訟及確認訴訟，因其訴訟之目的係請求法院撤銷違法之行政處分，或確認行政處分為違法或無效，而行政處分一經生效即具有執行力，故以停止執行制度提供暫時權利保護；

至於其他訴訟種類如課予義務訴訟及一般給付訴訟，則以保全程序中之假處分制度提供暫時權利保護，二者適用之對象並不相同，此觀行政訴訟法第298條、第299條、第116條之規定即可明瞭。

此故，行政訴訟法第299條規定，得依行政訴訟法第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為保全強制執行及定暫時狀態之假處分。

二、本件聲請意旨略以：㈠訴外人新加坡籍馮成寶申請投資朔海科技股份有限公司（下稱朔海科技公司），經經濟部投資審議委員會（下稱投審會）於民國104 年1 月21日以經審一字第10400013550 號函核定（下稱投審會104 年1 月21日函）。

後朔海科技公司為新加坡人馮成寶申請審定投資額，投審會以104 年1 月30日經審一字第10400022390 號函審定投資額（下稱投審會104 年1 月30日函，與104 年1 月21日函合稱系爭投資案）。

然聲請人於104 年4 月20日以其係朔海科技公司之股東，並依法登載於股東名簿，詎料訴外人馮成寶及朔海科技公司以不實之股東名簿及陳述，申請系爭投資案，請求相對人撤銷系爭投資案。

相對人於104 年5 月12日以經授審字第10420712930 號函復聲請人（即原拒為處分），依照現有事證，無法依照聲請人之請求撤銷系爭投資案，並告知聲請人應循司法途徑進行法律訴訟，如經司法最終判決確定股份歸屬聲請人所有，相對人將依判決結果撤銷系爭投資案云云。

聲請人不服，提起訴願，請求相對人應依聲請人之請求撤銷系爭投資案，並准予閱覽卷宗，經行政院以105 年1 月7 日院臺訴字第1050150047號訴願決定駁回。

聲請人仍不服，以聲請人為朔海科技公司之股東，具有法律上之利益，向相對人請求撤銷投審會104 年1 月21日函、104 年1 月30日函，本案訴訟係提起課予義務訴訟，請求相對人作成撤銷投審會104 年1 月21日函、104 年1 月30日函之行政處分。

㈡本件定暫時狀態處分之聲請，請求權依據為行政訴訟法第298條第2項「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

；

依行政訴訟法第300條本文，本案業經起訴繫屬於本院，本院自有本件之管轄權。

且論述定暫時狀態處分之要件如下：⒈爭執之公法上法律關係：依照我國公司法，就股份有限公司部分，股東間股份雖得自由轉讓，而彼此間屬私法關係。

然私法關係得自由運作之前提，應係此些股份係合法取得。

依外國人投資條例第1條、第4條、第8條第1項，外國人須提出申請，經投審會核准後始得持有臺灣公司股份，訴外人馮成寶卻先持有股票，後經投審會許可，於法不合。

另依臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）103 年度訴字第2221號民事判決，馮成寶持有股份之合法性確實存有疑義；

聲請人原所持有朔海科技公司之股份為812,800股，後因本件爭議導致現僅持有525,200 股，其占公司股份比例為26.26 ％。

而訴外人馮成寶原先並未持股，但因違法登記後持有268,000 股，現占有朔海科技公司股份13.4％。

若扣除馮成寶之持股而依照聲請人於民事訴訟之主張，則聲請人持有朔海科技公司股權比例則大不相同，同時亦影響各股東為各種決策、分紅等權益，此確實為相對人依照外國人投資條例應保障之權益，故本件確實有公法上法律關係。

⒉防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要：依高雄高等行政法院103 年度全字第44號裁定之意旨，係採取權衡方式判斷；

本件事實權衡部分，馮成寶能否合法投資臺灣公司將影響聲請人及其他股東持股比例之權益，倘馮成寶違法持有朔海科技公司之股份，投審會之許可即無任何可能性，其卻持該尚未經合法核准之股份行使權利，本件聲請人即本案原告原為朔海科技公司之董事長，但因本件錯誤之投資審核，導致現已失去董事長之身分。

倘本件定暫時狀態處分成立，聲請人自有回復董事長身分利益。

相對而言，相對人就此僅是行政審查，縱然先作成該定暫時狀態處分，亦無任何損失可言。

再者，訴外人馮成寶本係遞交不實資料在先，實無任何得保護之利益可言，其損失自無須論入本案中，縱然得論有損失，其僅是需再次重新申請投資審定，損失相當有限。

因此，聲請人之利益顯然大於相對人甚至訴外人之不利益，自得認有重大且急迫之情事。

⒊重大之損害與急迫之危險：若扣除訴外人馮成寶之持股而依照聲請人於桃園地院103 年度訴字第2221號判決之主張，則聲請人係持有朔海科技公司股份最多可達40.64 ％，其股權比例則大不相同，同時亦影響包含聲請人在內之各股東為各種決策、分紅等權益，難謂其非重大之損害。

馮成寶取得股份後已參加數次股東會，參與公司決策，故馮成寶是否合法投資將不斷衍生後續之影響。

本件違法之瑕疵顯而易見，有桃園地院103 年度訴字第2221號民事判決在案，聲請人之證明程度當已非僅止於「權利大概可能存在」，而係「權利顯然存在」，故本件定暫時狀態處分，確屬合法且必要。

㈢相對人於答辯狀所稱「替代股本投資」之模式及經濟部商業司100 年5 月11日經商5 字第10002336090 號函（下稱經濟部商業司100 年5 月11日函釋），顯然違反外國人投資條例之立法目的，牴觸法律優位原則，本院應不予適用上開函釋，而認相對人拒為處分應屬違法：⒈相對人先稱外國人投資之立法體例採許可主義，又稱該許可並不影響民事法律關係，前後實有矛盾。

且此一矛盾顯然已與外國人投資條例所揭示之許可主義相牴觸，經濟部商業司100 年5 月11日函釋自有違反法律優位原則；

況外國人投資條例第19條係過渡條款，正是代表86年後之外國人投資條例確實開始採行許可主義。

若如相對人所述，此一申請許可得事後以追認為之，該主張亦顯然有違立法者86年修正之意旨。

再者，相對人曾提出外國人投資條例之修正草案，顯見相對人亦知悉在現行法下並無所謂事後申報或補正，故有修法之必要。

但該修正草案並未通過，更證相對人之說法顯有錯誤。

⒉復按聲請人所附桃園地院103 年度訴字第2221號判決之意旨，亦確實指出外國人之投資審議，不得以事後補正之，反更證相對人之法律見解實有違誤之處。

蓋法官依法獨立審判，不受行政機關釋示之拘束，倘法律見解認定生有歧異時，自應以法院見解為準。

因此，相對人之所提出之經濟部商業司100 年5 月11日函釋與拒為處分，確有違我國司法實務見解，自不可採；

又按外國人投資條例第1條之明文可知，外國人投資條例之立法目的，當係管制外國人投資，故亦強調對外人投資之「限制」。

今相對人之說法，使民事關係與行政法律關係脫勾，導致縱然外國人未經投資審議持有我國公司股份，也只能處以罰鍰，但不影響其股東身分。

如此不啻架空外國人投資條例，並導致相對人所屬之投審會失去存在意義。

蓋投審會審議外國人投資，當係有保護本國人及國家利益之目的，是以，相對人之說法顯與外國人投資條例不符，經濟部商業司100 年5 月11日函釋及拒為處分當屬違法。

⒊本件相對人之投資審定應屬於我國公司移轉股份予外國人之成立要件，而屬於效力規定。

理由如下：⑴就公司法制而言，股份之轉讓係成立三個民事法律行為，即股份買賣之債權契約、金錢給付之物權契約及股份移轉之物權契約。

⑵依照外國人投資條例之精神，該法確實有管制外國人取得本國公司股份之目的，而與前述人民取得農用地之例相近。

因此，股份買賣之債權契約、金錢給付之物權契約或許不受相對人投資審議核可與否影響，然就股份移轉（按聲請人誤載為金錢給付）之物權契約部分，投資審議核可應屬外國人受讓股份之成立要件，始符合外國人投資條例之立法目的，亦即，外國人需在投資審議核可後，該受讓股份之物權行為方成立。

因此，經濟部商業司100 年5月11日函釋所稱股權轉受讓之行為及股東身分不因此受影響云云，即顯然有誤。

況且上開函釋所提及之事實，係相對人投審會核准投資，後因水單不符規定，審定案最後未獲同意而使原核准函文並同失效，應如何就此時之受讓行為評價之問題，與本件事實顯然不同，自不得比附援引至本案。

㈣至於相對人以「替代股本投資」作為反駁之主要理由，就此請參聲請人於本書狀對「替代股本投資」之函釋不具適法性之說明；

我國之所以透過外國人投資條例管理外國人投資本國事業，無非是出於對本國事業、國家安全及公共利益之考量。

亦即，當本國公司之本國股東合法取得公司股份時，依照外國人投資條例有權不受外國人之不當干預。

因此，相對人為外國人投資審查時，自應考量其所陳述之內容是否合法有據，避免透過外國人投資對我國公司之股東或公共利益造成損害。

況朔海科技公司在此情形下，仍持續作成各項包括減資之決議，對於個別股東之權益影響甚大，可見聲請人之權益保護確有急迫性，本院自應作成定暫時狀態處分之決定，以保聲請人之權益。

並聲明：⑴請准命相對人於本案訴訟（本院105 年度訴字第364 號）判決確定前應先作成撤銷投審會104 年1 月21日函及104 年1 月30日函之行政處分。

⑵聲請費用由相對人負擔。

三、本院查：㈠本件聲請人係請求相對人於本案判決確定前先作成撤銷投審會104 年1 月21日函及104 年1 月30日函之行政處分，核其聲請目的在於停止投審會104 年1 月21日函及104 年1 月30日函之行政處分之效力，況查，聲請人係不服投審會104 年1 月21日函及104 年1 月30日函之行政處分，意欲請求撤銷而爭訟，本案訴訟類型應為撤銷訴訟，則本件屬行政訴訟法第299條所稱得依第116條請求停止原處分（投審會104 年1 月21日函及104 年1 月30日函）之執行者，不得聲請假處分之情形，其暫時權利保護途徑應係聲請停止執行，不得聲請定暫時狀態假處分，依首開法條規定，其聲請於法不合，不能准許，合先陳明。

㈡次查，聲請人具狀指稱本案訴訟係課予義務訴訟，於本件仍係聲請定暫時狀態假處分方式為之云云。

縱認聲請人得依行政訴訟法第298條第2項請求定暫時狀態之假處分，惟按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

，是依此規定聲請為定暫時狀態處分之要件有三：⒈公法上法律關係發生爭執；

⒉為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；

⒊行政法院認為有定暫時狀態之必要。

準此，定暫時狀態之處分係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務。

㈢本院認聲請人之聲請不符合定暫時狀態之處分之要件，理由如下：⒈聲請定暫時狀態之處分，須以有本案請求為前提，且定暫時狀態之處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因而依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態之處分，須聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。

此所謂爭執之公法上法律關係，係指為假處分所保全之本案行政訴訟標的之公法上法律關係而言，不包括與該法律關係相牽涉之其他公法上法律關係（最高行政法院89年度裁字第1728號裁定參照）。

又行政訴訟法第298條第2項所謂「重大損害」應綜合情形判斷是否對聲請人造成非僅通常而難以回復之損害，而所稱「急迫危險」，係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者。

該條項規定之所謂重大、急迫、必要等概念，係屬不確定法律概念，應以利益衡量作為具體判斷標準，亦即聲請人因定暫時狀態處分而獲得確保之利益或防免之損害，必須大於相對人因暫時容忍現狀存續而蒙受之不利益或損害始屬之。

關於定暫時狀態處分必要性之審查，聲請人聲請法院定暫時狀態之處分內容，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。

尤其關於滿足性處分可使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力。

基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種定暫時狀態處分准許，其本案權利存在之蓋然性自須較高時，始得謂有必要性。

又請求假處分之原因應釋明之，亦為同法第302條、第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。

因此，依行政訴訟法第298條第2項規定，上述有關有防止發生重大之損害或避免急迫之危險且有必要之情形，聲請人於聲請時均應舉證釋明之，如未能加以釋明，則其聲請自難准許（最高行政法院104 年度裁字第150 號裁定、102 年度裁字第568 號裁定參照）。

⒉聲請人主張公司經營權、董事長身分等權利受到損害，均係其與訴外人馮成寶間之私法上爭執，應循民事訴訟尋求救濟，訴訟對象亦應為朔海科技公司，而非相對人。

聲請人雖稱相對人有義務依外國人投資條例保障股東權益，惟查，外國人投資條例之立法目的在於改善投資環境，提高外國人投資意願，以帶動國內經濟繼續發展，並提升國內生產技術藉以促進產業加速升級，並增加國內稅賦及就業機會，以朝向更自由化、國際化趨勢邁進，此有相對人提出之外國人投資條例修正草案總說明在卷可參（參見本院卷第121 ～122 頁）。

而聲請人所指之國內公司股東、分紅、決策等權益保障，業有公司法、證券交易法等法令加以規範，是以，就聲請人所指股東權益之爭取事項，核屬股東與公司間之私法上爭執，自應循民事訴訟途徑解決，而與公法上法律關係無涉，聲請人逕指相對人依據外國人投資條例應有保障股東之義務云云，顯係誤會，委不足採；

倘若如聲請人所述，朔海科技公司之股東會將會違法作成決議而有急迫之危險難以回復者，則自應由聲請人以朔海科技公司為相對人聲請定暫時狀態假處分，始為適法，難認聲請人與相對人間就此有何公法上法律關係之爭議。

⒊再者，聲請人對於假處分請求及原因，負有釋明之責任，除有特別情事，亦不得命供擔保以代釋明。

經查，聲請人就相對人倘不另作成撤銷投審會104 年1 月21日函及104年1 月30日函之行政處分，對於聲請人之公法上之權利有不能實現或甚難實現之虞，以及其所爭執本案之公法上法律關係，將有何重大之損害或急迫之危險而有必要性等法定要件，均未提出可供即時調查之證據以為釋明，足認聲請人就假處分原因之釋明，尚有不足；

況且，聲請人並未舉證釋明其有何異常難以回復之「重大損害」或刻不容緩無法循行政爭訟程序處理之「急迫危險」，觀諸聲請意旨所稱「本件錯誤之投資審核，導致聲請人現已失去董事長之身分；

訴外人馮成寶是否合法投資將不斷衍生後續之影響，使朔海科技公司股權比例大不相同，同時亦影響包含聲請人在內之各股東為各種決策、分紅等權益，難謂其非重大之損害」等情，依一般社會通念，尚未達異常難以回復之程度，且該等損害依其性質亦非不得事後以金錢予以回復或彌補，聲請人縱因此受有前開損害，尚得循爭訟程序以為救濟，並無所謂受有急迫危險可言。

⒋綜上，本件定暫時狀態假處分之聲請，核與行政訴訟法第298條第2項所定之要件不符，於法未合，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 高愈杰
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
書記官 黃玉鈴