臺北高等行政法院行政-TPBA,105,全,36,20160411,1

臺北高等行政法院裁定
105年度全字第36號
聲 請 人 洪士哲
相 對 人 國防部陸軍司令部
代 表 人 邱國正（司令）住同上
上列聲請人間因預備軍官志願轉服常備軍官事件，聲請定暫時狀態假處分，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

行政訴訟法第298條第2項定有明文。

又定暫時狀態假處分，其最終目的在保全將來判決內容之實現，聲請人於得有定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，是其以有爭執之公法上法律關係，亦即公法上金錢請求以外，適於為行政訴訟標的，而有繼續性者，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，始足當之。

如聲請人主張者並非公法上之權利，或無繼續性之公法上法律關係者，即無據以聲請假處分或定暫時狀態處分可言。

又此所謂爭執之公法上法律關係，係指為假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係而言，不包括與該法律關係相牽涉之其他公法上法律關係在內。

至於該條第2項所稱重大、急迫、必要等概念，係屬不確定法律概念，應就准否假處分所形成各方利益之維護或損害之避免間為衡量，亦即聲請人因定暫時狀態處分而獲得確保之利益或防免之損害，必須大於相對人因暫時容忍現狀存續而蒙受之不利益或損害始屬之。

又關於滿足性之處分因可使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，因此，滿足性處分形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而呈現如本案訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之機能，為顧慮其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種假處分准許之必要性須有較高之證明度。

故聲請人就請求假處分之原因應釋明之，亦為同法第302條、第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。

因此，依行政訴訟法第298條第2項規定，上述有關有防止發生重大之損害或避免急迫之危險且有必要之情形，聲請人於聲請時均應舉證釋明之，如未能加以釋明，則其聲請自難准許。

再者，暫時權利保護制度係要求法院在有限度的時間下，以較為簡略的調查程序審查當事人所提出之資料，權宜地、暫時地決定，是否給予當事人適當的保護，以避免將來的保護緩不濟急。

故其審查本傾向以現有資料為主要依據（最高行政法院89年度裁字第1728號、100 年度裁字第2790號、102 年度裁字第568 號裁定參照）。

二、本件聲請意旨略以：聲請人於民國104 年6 月申請由預備軍官志願轉服常備軍官，經相對人以聲請人未具備正規班資格為由，以104 年12月30日國陸人整字第1040037615號令（下稱原處分）予以否准。

惟聲請人符合國防部頒布之「預備軍官預備士官志願轉服常備軍官常備士官作業規定」（下稱轉服作業規定）第3 點及相對人訂定之「陸軍司令部預備軍官預備士官志願轉服常備軍官常備士官實施計畫」（下稱轉服實施計畫）第6 點所定轉服資格，且101 年考績甲上、102年考績優等、103 年考績甲上，優於其他諸多申請人，相對人卻以轉服作業規定及轉服實施計畫所未規定之事由，以聲請人未具備正規班學資為由，駁回聲請人轉服常備役之申請，違反比例原則、不當連結禁止原則；

又經聲請人查詢結果，104 年陸軍司令部轉服常備役人數共計178 人，其中83人未具正規班學資仍轉服成功，顯見原處分係對聲請人為不公平之差別待遇，嚴重侵害聲請人之工作權（即導致聲請人服役年資中斷、晉升資格受阻及退伍年資之延後，影響聲請人之生涯規劃）。

相對人更係將「無法續留營」與「轉服常備役」混為一談。

聲請人業於105 年1 月29日提起訴願，國防部訴願審議委員會已於4 月份排入審議，然聲請人法定役期將於105 年4 月12日屆滿（原錯誤核定退伍日期為105 年4月1 日），屆時將無軍職身分，縱使對原處分再提起訴願及行政訴訟，亦已無從再以原軍職身份請求相對人作成准其轉服常備役之處分，故顯有急迫情事，為此依前揭規定，聲請定暫時狀態假處分，保留聲請人軍職身分至其對原處分提起之行政爭訟程序終結時止等語。

三、經查：

（一）本件聲請人不服原處分，提起訴願後，前曾已向本院聲請定暫時狀態假處分，經本院於105 年3 月25日以105 年度全字第22號裁定駁回在案。

聲請人於退伍日期核定更正後，復持相同理由與事實，再向本院聲請本件定暫時狀態假處分，合先敘明。

（二）按「假處分所欲保全之本案權利，係以拒絕復學處分違法為由，請求相對人應作成『准其復學』之行政處分，而拒絕處分本身沒有積極之內容，不能以停止執行來作為『暫時權利保護』，因此行政訴訟法第二百九十九條之規定，應採狹義之解釋，不包括上開情形，從而本案之聲請仍屬合法。」

（最高行政法院91年度裁字第1513裁定參照）。

本件原處分係將聲請人列為104 年預備軍官志願轉服常備軍官不合格名冊，其內容僅係拒絕聲請人轉服常備役軍官之申請，原處分本身並無積極內容，不得據以聲請停止執行，無行政訴訟法第299條規定之適用，故本件聲請人向本院聲請定暫時狀態假處分，固屬合法。

（三）惟按轉服作業規定第5條第3項規定：「各核定權責單位應依任務需要、缺員及獲得狀況、申請人資格再予詳查，核定轉服並下達命令……」，第6條第1項規定：「各單位對轉服常備軍官、士官作業，應列為年度人事重點工作，嚴格管制執行，以學歷、經歷完整及具發展潛力者為考量，篩選並主動協助合於規定者辦理，並應有完整透明之審查作業機制。」

（見本院卷第15頁背面）及相對人所訂轉服實施計畫第3條規定：「實施構想：以『保持人事運用彈性』之目的，依本軍人力需求，退補狀況及編現比例，每年訂定申請轉服員額，採公開、標準之流程擇優排序，並透過公平與透明之作業辦理轉服，期建立制度化常備軍官、士官培育管道，以維高素質人力水準。」

（見本院卷第18頁），可知預備軍官志願轉服常備軍官，涉及整體軍事需要及軍力堅實等因素，其名額有限，必須由優秀人才中篩選，並非符合前揭作業規定及實施計畫所定轉服資格者，一經申請即必可獲准，聲請人所主張其「已合於轉服資格，且成績優於其他申請人，未具正規班學資者亦有83人轉服成功，相對人即應作成核准其轉服常備役申請之處分」等語，其內容涉及其他競爭者，聲請人未來所提起之本案訴訟是否合法，尚待調查；

且由聲請人提出之兵籍表所附基本資料及獎懲紀錄、國軍生產服務作業基金─福利事業民國104年度「本期賸餘」解繳國庫分配明細表、國軍體能鑑測中心陸軍步訓部鑑測站成績單、陸軍政戰兵科105年本職學能鑑測簽證卡、國防部陸軍司令部預備軍官志願轉服常備軍官名冊等證物，亦均不能釋明其未來擬提起之課予義務訴訟「勝訴蓋然率」甚高，本院自無暫時先給予適當保護之必要。

（四）查陸軍基於需用人員之專業性及發展性之考量，係對申請轉服常備軍官但未具正規班學歷者，先以留營方式續服役，接受考核及加強輔導，而暫不予以轉服，若聲請人符合志願留營條件，縱使未經核准轉服常備軍官，對聲請人之軍人身分不會發生影響。

本件聲請人原役期屆滿日為103年4 月12日（見本院卷第14頁志願留營名冊），經核准志願留營時間應至105 年4 月12日止，有陸軍步兵訓練指揮部105 年3 月28日陸教步總字第1050001493號函可憑（見本院卷第12頁），因聲請人遭正規班退訓，104 年度考績為乙上，為聲請人所自承（見聲請狀第8 頁），其因而不再符合志願留營之條件，而必須於105 年4 月12日退伍，可知聲請人之役期將滿、失去軍人身分、年資中斷、退伍年資延後等重大急迫損害，係因其遭正規班退訓（考績乙等）致無法再繼續志願留營所致，與相對人「否准轉服常備役軍官」之處分無涉，聲請人主張相對人將二者混為一談云云，尚不足採，是聲請人主張因相對人違法否准其轉服常備役，導致役期屆滿，有定暫時狀態處分之必要云云，自無足採。

（五）據上論結，聲請人依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請定暫時狀態假處分，於法不合，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 11 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍
法 官 畢乃俊
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 4 月 11 日
書記官 簡若芸