臺北高等行政法院行政-TPBA,105,全,48,20160518,1

臺北高等行政法院裁定
105年度全字第48號
聲 請 人 福爾摩沙自治聯盟
代 表 人 許華杞（理事長）
代 理 人 曾勁元律師
相 對 人 賴浩敏
蘇永欽
共同代理人 李元德律師
上列當事人間司法事件（本院105年度訴字第622號），聲請人聲請假處分，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、本件聲請人聲請意旨略以：㈠伊與總統締結有任期之政治契約，總統之人事權乃基於人民所賦予，其依憲法增修條文第5條規定提名之司法院大法官，須經立法院同意任命之程序，又憲法明定大法官之任期為8年，並有其法定職掌。

相對人賴浩敏、蘇永欽分別擔任司法院院長、副院長兼大法官，此乃伊授權總統與相對人訂立契約所致，故伊與相對人間即係以憲法第78條、憲法增修條文第5條規定為契約內容，具有任期之政治契約。

相對人係民國99年間繼任，依憲法增修條文第5條第2項及90年5月23日修正公布司法院組織法第5條第3項規定，其等大法官之任期至前任賴英照、謝在全大法官任期屆滿之日即100年9月30日屆滿後，即應解職，惟相對人違法執行職務迄今，違反憲法增修條文第5條規定，即違反與伊訂定之政治契約。

㈡依總統副總統宣誓條例第4條規定可知，倘由相對人為105年5月20日第14任總統就職之監誓人，日後勢將發生新總統就職是否合法、如不合法應如何解決之憲政危機，危及政權之和平移轉，損害不可謂不大。

故伊除已訴請確認相對人遞補繼任之大法官任期於100年9月30日止，並請求相對人應自起訴狀送達之次日起自行解職（本院105年度訴字第622號司法事件，下稱「本案訴訟」）外，另依行政訴訟法第298條第2項提起假處分，並聲明：禁止相對人即違法延任之司法院院長賴浩敏、司法院副院長蘇永欽擔任我國第14任總統於105年5月20日就職宣誓時之監誓人〔按：聲請人於105年5月4日聲請時，係請求相對人應於訴狀送達後自行解職（本院卷第9頁），惟因與其聲請狀之事實及理由欄所載「聲請相對人於105年5月20日暫時停止職務，就職日之監誓人由資深大法官擔任」（本院卷第10頁）之訴求不符，故嗣經本院通知聲請人補正如上述之聲明（本院卷第35頁）〕。

二、相對人則以：㈠本件涉及總統與司法院院長、副院長二憲法機關間因適用總統副總統宣誓條例第4條所生之爭議，是此爭議之性質實為憲法爭議，非屬行政訴訟法第2條所定之「公法上爭議」，自非屬鈞院之審判權。

㈡聲請人不具本案訴訟之當事人適格，伊等亦不得為本案訴訟之被告，自不得為本件保全程序之相對人，是聲請人以伊等為相對人，聲請本件假處分，顯不合法。

㈢兩造間不存在公法上法律關係，則依最高行政法院104年度裁字第1813號裁定意旨，自不該當定暫時狀態假處分之前提要件。

㈣參酌修正前司法院組織法第5條第3項、現行憲法增修條文第5條第2項規定，以及最高法院103年度台抗字第630號裁定認定伊等任期尚未屆滿，是聲請人於本案訴訟勝訴之蓋然性極低，自無必要准許本件定暫時狀態假處分之聲請等語，資為抗辯。

三、本院判斷如下：㈠按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

準此，定暫時狀態之處分係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經終局裁判確定前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，易言之，聲請人於裁定准許定暫時狀態之處分後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其義務。

惟聲請為定暫時狀態之處分，須以公法上法律關係發生爭執為前提，且定暫時狀態之處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因而依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態之處分，必聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。

㈡次按依行政訴訟法第298條第2項規定聲請定暫時狀態假處分，其要件包括：1.須聲請人與相對人彼此間因公法上法律關係（權利義務關係）發生爭執：所謂爭執之公法上法律關係，即為假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係，係指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上權利主體間所產生之權利義務關係，或產生人對權利客體間之利用關係，故必以自己對於債務人現在或將來有基於本案請求提起本案訴訟之可能為前提要件，否則將使欠缺本案訴訟當事人適格之人，卻得以定暫時狀態假處分之方式，達成本案訴訟請求之目的，有違定暫時狀態假處分之規定目的；

從而，法規（包括法律以及法規命令、行政規則）雖係形成行政法上法律關係原因之一（最常見者為行政處分，另亦有基於行政契約或事實行為而成立者），惟法規本身，並非公法上法律關係，自非行政訴訟法第298條第2項定暫時狀態處分要件所指之公法上法律關係。

2.須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險：所謂「重大之損害」，應綜合情形判斷是否對聲請人造成異常難以回復之損害，所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償或回復，即難謂有急迫危險或重大損害情事，而有必要聲請為定暫時狀態之假處分。

3.行政法院認為有定暫時狀態之必要：聲請法院定暫時狀態假處分，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急；

且此一必要性要件之審查，在關於滿足性處分之裁量時益形明顯，蓋滿足性之處分可使聲請人於本案訴訟勝訴確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟勝訴判決之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力，基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害關係，以及訴訟程序之充分性及完整性等考量因素，此種定暫時狀態處分之聲請，必須其本案權利存在之蓋然性較高時，始得謂有准許之必要性。

此外，關於假處分之請求及原因，應釋明之，為行政訴訟法第302條及第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。

所謂釋明，係指當事人對於其事實上之主張，得用可使法院信其主張為真實之一切證據，惟依證據之性質不能即時調查者，不在此限（行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第284條規定參照），且依行政訴訟法第301條規定，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明。

因此，關於聲請人因防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有聲請定暫時狀態處分之必要性等情形，聲請人於提出聲請時，均應就其假處分之請求及原因提出可供法院即時調查之證據以為釋明，如未能加以釋明，則其聲請自難准許。

㈢經查：1.按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」

行政訴訟法第2條定有明文。

所謂「公法上之爭議」，雖未明文將「憲法爭議」排除於行政法院之審判權外，惟依我國憲法第78條及憲法增修條文第5條第4項暨司法院大法官審理案件法第2條、第4條、第5條、第7條及第19條第1項等規定，有關解釋憲法、統一解釋法律及命令暨組成憲法法庭審理總統、副總統之彈劾及政黨違憲之解散事項係專屬於司法院大法官之職權，可知我國現制係將公法上爭議之解決，劃分由憲法解釋（審判）權與行政法院審判權加以行使，故於解釋屬於行政法院審判權範圍之公法上爭議時，上開憲法爭議即屬行政訴訟法第2條所謂「法律別有規定」之情形，而應予以排除。

本件聲請人主張相對人係於99年間繼任大法官，依憲法增修條文第5條第2項及90年5月23日修正公布之司法院組織法第5條第3項規定，其等任期至前任賴英照、謝在全大法官任期屆滿之日即100年9月30日屆滿後，即應解職，惟相對人仍違法執行職務迄今，違反憲法增修條文第5條規定等語，惟為相對人所否認，並辯稱參酌修正前司法院組織法第5條第3項、現行憲法增修條文第5條第2項規定，以及最高法院103年度台抗字第630號裁定認定伊等任期尚未屆滿等語。

顯見兩造間之爭議，係源於對憲法增修條文第5條第2項規定解釋歧異所衍生之爭議，核屬「憲法爭議」甚明。

揆諸前揭規定及說明，此一憲法爭議，即非屬行政法院審判權之範圍，是聲請人就此爭議向本院聲請定暫時狀態假處分，已於法不合。

2.又聲請人係依人民團體法設立之社會團體（本院卷第19、20、21頁），而非我國自由地區之公民，依憲法增修條文第2條第1項及第4條第1項暨總統副總統選舉罷免法第11條及公職人員選舉罷免法第14條等規定，並無直接選舉總統及立法委員之公民權，自無經由選舉總統及立法委員而與之締結政治契約之可能，遑論與由總統提名、經立法院同意任命之相對人間有締結政治契約之可言。

是聲請人主張伊與相對人間訂有以憲法第78條及憲法增修條文第5條規定為內容之政治契約，並得依該契約請求相對人自行解職或禁止其等擔任我國第14任總統於105年5月20日就職宣誓時之監誓人一節，即非可採。

況所謂「政治契約」，係屬政治學或憲法學（國家學）上之抽象概念，其概念內涵或因主張者所依據學理之不同而有天壤之別，是其契約內容或其所規範之權利義務關係，需經由特定群體意志之展現，透過制定憲法及法規等實定法予以具體化，並賦予其拘束該特定群體及政府機關之效力，俾供遵循。

而聲請人所主張之憲法第78條及憲法增修條文第5條規定本身，並非公法上之法律關係，已如前述，觀其內容則係規定司法院大法官之職掌及其產生方式、任期等事項，亦未賦予任何自然人或人民團體有請求相對人自行解職或禁止其等擔任總統就職宣誓時之監誓人的公法上權利，則聲請人與相對人間自無因公法上法律關係（權利義務關係）發生爭執之可能。

是縱採納聲請人所主張伊與相對人間訂有以憲法第78條及憲法增修條文第5條規定為內容之政治契約的見解，聲請人仍無從依該契約請求相對人自行解職或禁止其等擔任我國第14任總統於105年5月20日就職宣誓時之監誓人，其理甚明。

準此，聲請人既無請求相對人自行解職或禁止其等擔任我國第14任總統於105年5月20日就職宣誓時之監誓人的本案請求權，自欠缺提起本件定暫時狀態假處分之當事人適格。

3.次按「人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。

但以法律有特別規定者為限。」

行政訴訟法第9條定有明文。

是公益訴訟係就無關自己權利及法律上利益事項所提起之客觀訴訟，此與一般為維護自己權益所提之主觀訴訟顯不相同，係屬例外之規定，自不宜過度擴張，故此種訴訟須以法律明文規定得提起者為限。

本件聲請人主張伊所提起之本案訴訟實質上係公益訴訟（本院卷第19頁），惟查，我國現行法律中，並無就大法官解職或禁止其等擔任新任總統就職宣誓之監誓人等爭議特別規定一般人民得提起公益訴訟之明文，可知，聲請人並無提起屬公益訴訟性質之本案訴訟的可能，則其提起本件聲請定暫時狀態之假處分，當事人仍不適格。

4.又按行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。

因公法上契約發生之給付，亦同。」

準此，得依上開規定提起一般給付訴訟者，限於人民與中央或地方機關間基於公法上法律關係所生之給付為限。

本件聲請人主張伊提起之本案訴訟，係依行政訴訟法第8條第1項主張結果除去請求權等語（本案訴訟起訴狀第3至4頁，惟第4頁誤載為行政訴訟法第10條第1項）。

然因聲請人與相對人間並無爭執之公法上法律關係（權利義務關係）存在，前已認定，況相對人均為自然人，而非中央或地方機關甚明，是聲請人依據行政訴訟法第8條第1項規定，本於結果除去請求權對相對人提起一般給付訴訟，其本案訴訟獲得勝訴之蓋然性顯然不高，從而，本院認為本件定暫時狀態假處分之聲請，亦欠缺准許之必要性。

㈣綜上所述，本件聲請人依行政訴訟法第298條第2項規定聲請定暫時狀態之假處分，因非屬行政訴訟法第2條所定行政法院審判權之範圍，且聲請人對相對人並無本案訴訟之請求權，其間亦無爭執之公法上法律關係（權利義務關係）存在，非屬提起本件聲請之適格當事人，其本案訴訟獲得勝訴之蓋然性顯然不高，故不符合行政訴訟法第298條第2項所定之要件，其聲請既不合法，且為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件聲請既不合法，且為無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 5 月 18 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 王俊雄
法 官 張國勳
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 5 月 18 日
書記官 陳可欣