臺北高等行政法院行政-TPBA,105,全,49,20160517,1

臺北高等行政法院裁定
105年度全字第49號
聲 請 人 福爾摩沙自治聯盟
代 表 人 許華杞
訴訟代理人 曾勁元 律師
相 對 人 馬英九
上列當事人間司法事件（案號：105年度訴字第623號），聲請人聲請假處分，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

為行政訴訟法第298條第2項所明定。

準此，是項假處分聲請之要件有三：1.須聲請人與相對人彼此間因公法上法律關係（權利義務關係）發生爭執（亦即兩造間具有爭執之法律關係存在）。

2.須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，有暫時規制的必要性；

3.聲請人就聲請假處分之原因（暫時規制必要性）已為釋明。

所稱「公法上法律關係」，係指公法上權利義務關係。

倘非保全公法上之權利或公法上法律關係之強制執行而聲請假處分，即與上開假處分之要件不符（最高行政法院96年度裁字第281號裁定參照）。

再按所謂爭執之公法上法律關係，係指為假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係，並不包括與該法律關係相牽涉之其他公法上法律關係或事實行為在內（參照改制前行政法院89年度裁字第1728號裁定意旨）。

又若屬行政訴訟法第9條公益訴訟，兩造間因為缺乏具體之公法上爭執關係，自不符合要件，且有爭執之法律關係必須存在於本案訴訟之當事人間，對第三人原則上不得為定暫時狀態之假處分。

二、本件聲請意旨略以：㈠聲請人係依人民團體法設立、非以營利為目的之社會團體，依聲請人章程第3條及第6條內容可知聲請人性質上為公益組織。

而聲請人為福爾摩沙之安全，以使人民能安居樂業，監督政府不當不法之行政行為為宗旨。

行政訴訟既具備保障公民對抗行政濫權之功能，則聲請人之本案請求及相對人依憲法規定具有應重新提名新的大法官人選，使其行使其所未為之憲法所賦予職權義務，任令應於繼任前手應於民國100年9月30日任期屆滿之賴浩敏及蘇永欽違法延任迄今，相對人應作為而不作為，破壞憲政體制，已直接侵害人民權利，聲請人對抗相對人之行政濫權，自具有提起本件公益訴訟之訴訟權能、具訴之利益。

㈡依總統副總統宣誓條例第4條規定，105年5月20日第14任總統就職時應由大法官會議主席為監誓人，為總統就職程式要件之一。

復依司法院大法官審理案件法第16條第1項規定，賴浩敏、蘇永欽於99年間繼任，依憲法增修條文第5條第2項、90年5月23日司法院組織法第5條第3項規定，其大法官之任期算至其前任之賴英照、謝在全大法官之任期屆滿之日即100年9月30日。

如此對於自己是繼任前手之任期屆滿後應予解職一事，竟能裝聾作啞，違法執行職務迄今仍霸住不放之偽司法院院長，依上開規定為大法官會議主席，不能主持時，偽司法院副院長蘇永欽為主席，倘由偽司法院院長或副院長於105年5月20日我國第14任總統就職時擔任監誓人，日後顯有可能發生新總統就職是否合法，如不合法應如何解決之憲政危機，危及政權之和平移轉，損害不可謂不重大。

㈢聲請人與相對人締結定有任期之政治契約，有公法上之法律關係存在，而聲請人與即將於105年5月20日就職之第14任新總統亦將於該日締結新的政治契約。

相對人任命之賴浩敏、蘇永欽繼任至原任之賴英照、謝在全任期100年9月30日屆滿，依憲法規定具有應重新提名新的大法官人選，使其行使憲法所賦予職權之義務，相對人竟未為之，已然破壞憲政體制。

為免發生上開所述之由偽司法院院長或副院長於105年5月20日我國第14任總統就職時擔任監誓人極可能發生之重大損害，且新總統就職日105年5月20日即將來臨，因此聲請人自有聲請相對人應命偽司法院院長賴浩敏、偽司法院副院長蘇永欽於105年5月20日暫時停止職務，就職日之監誓人由資深大法官擔任之必要，以避免發生我國憲政危機，爰依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請本件假處分等語。

聲明：相對人應命賴浩敏及蘇永欽於訴狀送達後停止大法官職務。

聲請費用由相對人負擔。

三、經查聲請人主張與相對人間有爭執之公法上法律關係存在，略稱：「相對人締結定有任期之政治契約，有公法上之法律關係存在，而聲請人即將於105年5月20日就職之第14任新總統亦將於該日締結新的政治契約。」

惟聲請人並未釋明所謂政治契約之權利義務之法律關係內容，僅泛稱有政治契約存在，尚難認其間有具體之公法關係存在；

又聲請人聲請相對人解除司法院院長賴浩敏及副院長蘇永欽之職務，所涉解除司法院院長及副院長職務，顯非本案訴訟之當事人間有爭執之法律關係；

查聲請人之本案聲明求為判決「被告馬英九應於起訴狀送達之次日起，解除偽司法院長賴浩敏、副院長蘇永欽之職務。」

其訴訟類型係課予義務訴訟，兩造間是否有公法上法律關係之爭執，自應審究者為聲請人是否具有請求相對人為解除職務之公法上請求權，觀諸聲請人起訴狀載（本案訴訟）主張「依行政訴訟法第10條第1項主張結果除去請求權」，業據調閱本案卷（本院105年度訴字第623號）查明，按行政訴訟法第10條規定「選舉罷免事件之爭議，除法律別有規定外，得依本法規定提起行政訴訟。」

並未賦予人民得積極請求相對人解除司法院院長及副院長之之公法上請求權，據該條內容不能認定聲請人有請求權基礎，無從徒憑聲請人主觀上之主張，即認其與相對人間有爭執之公法上法律關係存在；

再按「人民對行政機關之違法處分提起行政訴訟，必其受損害之權利或法律上利益與主張違法之行政處分有直接之因果關係始得為之，此即為主觀之行政訴訟；

至於無關自己之權利或法律上利益，以法律有特別規定者，始得提起。

行政訴訟法第9條所規定之『維護公益訴訟』即屬之。

又『於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之假處分』，行政訴訟法第298條第2項亦有明文，惟此之『公法上法律關係』，需為具體之公法關係始足當之，至於行政訴訟法第9條之『維護公益訴訟』，因缺乏具體之公法爭執關係，自不得依上該條項聲請定暫時狀態之假處分。」

有最高行政法院96年度裁字第2863號裁定可資參照。

本件聲請人於105年5月9日具狀陳報本案訴訟實質上係公益訴訟，是聲請人與相對人間因缺乏具體之公法爭執關係，自不得聲請定暫時狀態之處分。

四、綜上所述，本件聲請人聲請對相對人為定暫時狀態之假處分，經核與行政訴訟法第298條第2項規定之要件不符，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 蕭 忠 仁
法 官 林 妙 黛
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
書記官 劉 育 伶