臺北高等行政法院行政-TPBA,105,簡上,10,20160707,1

臺北高等行政法院判決
105年度簡上字第10號
上 訴 人 王國新即華崗文化診所
被 上訴 人 臺北市政府衛生局
代 表 人 黃世傑（局長）

上列當事人間藥事法事件，上訴人對於中華民國104年11月30 日
臺灣臺北地方法院104 年度簡字第154 號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。

理 由
一、緣上訴人係臺北市○○區○○路00號華崗文化診所負責醫師，未具藥事人員資格，民國（下同）103 年11月25日親自調劑「SCANOL 500 TABLETS」、「BISCO TABLETS 12MG」、「CHLORPHENIRAMINE MALEATE TABLE」、「MEDICON 20MG」及「LYSOZYME（CHLORIDE）」等藥品（下稱系爭藥品），並交付就診病患3 日藥量，其調劑給藥，非屬公告無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形之情況，違反藥事法第37條第2項規定，經被上訴人查證違規屬實，依同法第92條規定，於104 年1 月29日以北市衛食藥字第10430555100 號裁處書，裁處上訴人新臺幣（下同）3 萬元罰鍰（下稱原處分）。
上訴人不服，提出異議，申請復核，復不服被上訴人以104年2 月24日北市衛食藥字第10431862500 號函維持原處分之復核結果，循序提起行政訴訟，經原審於104 年11月30日以104 年度簡字第154 號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回，上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：103 年11月25日晚上，病人董林梅由董憶姍（即檢舉人）帶來，自稱病情嚴重，無論如何要立即取得藥物，堅持不肯退掛號，上訴人因而依據「醫療急迫狀況」將自用感冒藥給予病人應急。
上訴人為處理緊急狀況，自認符合藥事法第102條「醫療急迫」之要件，客觀上非無相當理由，顯無違反藥事法第102條之故意、過失。
原處分不辨善惡，過度嚴格檢視藥事法第102條要件。
又本件因董林梅及董憶姍吵鬧著要拿藥，拿到藥卻不吃，並照相及鉅細靡遺地舉證檢舉，涉及詐欺，有陷害教唆之情形，可知上訴人本無違規故意，係檢舉人以引誘及教唆違規之不正當手段陷害教唆，使本無違規故意之上訴人萌生犯意，自不應處罰上訴人等語。並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人答辯略以：上訴人雖稱係為處理緊急狀況，自認符合藥事法第102條「醫療急迫」之要件而為給藥，惟依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）102 年6 月5 日FDA 藥字第1020022537號函釋（下稱102 年6 月5 日函釋）意旨，尚難認未具藥事人員資格之上訴人於103 年11月25日親自調劑系爭藥品，並交付就診病患3 日藥量，為上述函釋所稱醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須當場對病患施予針劑或口服藥劑之情狀。
本件既無藥事法第102條所稱之醫療急迫情形，亦無藥事法施行細則第50條規定之急迫醫療處置，須「立即使用」藥品之情況，上訴人親自執行藥品調劑並交付藥品，即顯屬違反藥事法第37條第2項之規定，並因違規事實之認定，應以是否符合法律構成要件為斷，姑不論檢舉人之檢舉動機為何，尚不影響本件違規行為之成立，上訴人尚難以本件檢舉人之檢舉動機為由邀其免責等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，係以：依藥事法第37條及第102條規定，醫師必須在經公告無藥事人員執業的偏遠地區，或醫療急迫情況下，始於治療病人之目的範圍內，有調劑權，無調劑權而為調劑，即屬違反藥事法第37條第2項規定，不因違規者的專業知識有無而不同。
又藥事法第102條第2項之「醫療急迫情形」，依同法施行細則第50條及食藥署102 年6 月5 日函釋，係指現實情況緊急，迫切需要醫師立即處方投藥予以治療，以抑制病情發生或防止病情惡化，方足當之。
本件上訴人於103 年11月25日在系爭診所內，處方3 日份之系爭藥物交由病患攜回服用等情，業經病患陳情時指述在卷，並有病歷紀錄在卷可參，且上訴人於接受被上訴人調查時亦自陳「於是本人就先依處方箋內容調劑藥物9 次藥品的劑量，提供與病人」，是上訴人於前開日期處方系爭藥物各3 日份用量交由病患攜回服用，若病患當日求診之時病情確實緊急，何以上訴人讓其攜回服用竟有3 日份之多？上訴人事後又於原審言詞辯論時自承：「她（病患）只是普通感冒，她堅持要拿我處方箋內所有的藥，我就先給她我吃剩的一包藥，她不肯就在診所咆哮，我們那裡只有一間藥局，所以我就把我自己吃剩的藥先給她、大概有9 包」，經核上訴人前後陳述不一，足見當初是否確實有醫療急迫之情形，顯無證據以實其說，上訴人主張符合藥事法第102條第2項規定，自不足採。
上訴人不具藥師資格，亦非於醫療急迫情形下，親自執行藥品調劑並交付藥品，即屬違反藥事法第37條第2項之規定。
又違規事實之認定，應以是否符合法律構成要件為斷，上訴人既以檢舉人疑似詐騙集團向臺灣士林地方法院檢察署提起告訴，經不起訴處分在案，上訴人未舉證證明病患有施用詐術情事，本件亦無檢舉獎金發送，是以病患之檢舉動機為何，尚不影響本件違規行為之成立，上訴人尚難以檢舉人之檢舉動機為由邀免其責，被上訴人以上訴人違反藥事法第102條、第37條第2項，依同法第92條第1項規定，裁處3 萬元罰鍰，認事用法均無違誤等由，駁回上訴人原審之訴。
五、上訴意旨略以：檢舉人陪同病患董林梅前往就診，上訴人已給予處方箋，請渠等到附近藥局取藥，因渠等在診所內大吵大鬧，自稱病情嚴重，要立即取得藥物，上訴人遂依藥事法第102條「醫療急迫情況」要件給藥應急，未料檢舉人拿藥後卻拍照存證，並檢舉上訴人，顯有陷害教唆情形，且若本件上訴人敗訴確定，依臺北市檢舉違反衛生管理法規案件獎勵辦法規定，檢舉人即可獲得本案罰鍰實收數額百分之5 之檢舉獎金，不能因「目前未發給檢舉獎金」（本件裁罰處分尚未確定，目前當然不會發給），而謂「未來也不會發放檢舉獎金」，且縱使檢舉人因通知領取逾3 個月未領取而視為放棄，亦難謂「本案並無檢舉獎金」，自仍有陷害教唆之可能，原判決未調查有無陷害教唆行為，及該行為對上訴人故意過失責任之影響，亦未敘明上訴人究係故意或過失，以及不予調查之理由，僅引用不起訴處分書之記載，遽認本件未發給檢舉獎金，且檢舉人之檢舉動機不影響本件違規行為之成立，有認定事實不憑證據、判決不備理由，及不適用臺北市檢舉違反衛生管理法規案件獎勵辦法之情形，屬行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之當然違背法令，為此提起本件上訴。
六、本院查：
㈠按「藥品之調劑，非依一定作業程序，不得為之；
其作業準則，由中央衛生主管機關定之。」、「前項調劑應由藥
師為之。但不含麻醉藥品者，得由藥劑生為之。」、「醫
師以診療為目的，並具有本法規定之調劑設備者，得依自
開處方，親自為藥品之調劑。」、「全民健康保險實施2
年後，前項規定以在中央或直轄市衛生主管機關公告無藥
事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形為限。」、「違反
……第37條第2項……規定之一者，處3 萬元以上15萬元以下罰鍰。」
行為時即裁處時藥事法第37條第1項、第2項、第102條第1項、第2項、第92條第1項分別定有明文。
次按「本法第102條第2項所稱醫療急迫情形，係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥品之情況
。」
為同法施行細則第50條所明定。
又食藥署依藥事法第37條第1項授權訂定之藥品優良調劑作業準則第2條規定：「本準則所稱藥事人員，係指依法執業之藥師及藥劑生
。」第3條規定：「本準則所稱調劑，係指藥事人員自受
理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄
、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取
藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為。」
㈡依上開規定可知，全民健康保險實施（84年3 月1 日）2年後，亦即自86年3 月1 日起，醫師除有醫療急迫情形或在中央或直轄市衛生主管機關公告無藥事人員執業之偏遠
地區者外，不得為藥品之調劑，其無調劑權而為調劑，即
屬違反藥事法第37條第2項規定，依同法第92條第1項規定，固應予以處罰。惟「違反行政法上義務之行為，非出
於故意或過失者，不予處罰。」乃行政罰法第7條第1項
所明定。是以，違反行政法上義務之行為，乃行政罰之客
觀構成要件；故意或過失則為行政罰之主觀構成要件，兩
者分別存在，應個別判斷，尚不能以行為人有違反行政法
上義務之行為，即推論該行為係出於故意或過失。本件上
訴人係臺北市○○區○○路00號華崗文化診所負責醫師，未具藥事人員資格，103 年11月25日親自調劑系爭藥品並交付就診病患3 日藥量，且本件並無上訴人所稱符合藥事
法第102條之醫療急迫情形，上訴人所為已違反藥事法第37條第2項規定等情，已據原審依調查證據之辯論結果認定在案，並於原判決詳述其認定之理由及依據，且就上訴
人之主張敘明不可採之理由，經核與卷附檢舉資料、病患
董林梅103 年11月25日門診費用醫療收據、全民健康保險門診交付調劑／慢性病連續處方箋、診療紀錄、華崗診所
醫事機構查詢資料、上訴人104 年1 月21日接受被上訴人調查紀錄表等證據資料相符，亦無違經驗法則與論理法則
，固無違誤。
然上訴人就其違反前揭藥事法第37條第2項所定行政法上義務之行為，究係出於故意或過失，亦即具
備何種行政罰之主觀構成要件，原判決並未認定，亦未就
上訴人所稱「陷害教唆」對於本件行政罰之主觀構成要件
故意、過失之認定有無影響予以敘明，原判決逕以「病患
檢舉本件之檢舉動機為何，尚不影響本件違規行為之成立
，上訴人尚難以本件檢舉人之檢舉動機為由邀免其責」，
即認上訴人應就本件違章行為受罰，顯係將原應分別判斷
之行政罰主客觀構成要件與客觀構成要件予以混淆，而有
適用行政罰法第7條第1項不當之違法。
㈢原判決既有上揭違背法令情事，其違法並影響判決結論，上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由，復因本
件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本
院無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審法院再為調
查後，另為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 7 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 陳秀媖
法 官 程怡怡
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 14 日
書記官 張正清