臺北高等行政法院行政-TPBA,105,簡上,121,20160728,1

臺北高等行政法院判決
105年度簡上字第121號
上 訴 人 凱基商業銀行股份有限公司
代 表 人 魏寶生（董事長）
訴訟代理人 蔣大中 律師
被 上訴 人 基隆市政府
代 表 人 林右昌（市長）
上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國105年5月13日臺灣基隆地方法院104年度簡字第28號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人係經營銀行業，為適用勞動基準法之行業。被上訴人所屬社會處（勞資關係科）於民國104年3月16日派員至上訴人所屬基隆分公司實施勞動條件檢查時，發現：㈠上訴人員工陸○○於103年12月間之延長工作時間計達30.75小時，延長工時之工資應為新臺幣（下同）6,586元，惟上訴人僅給付2,250元，違反勞動基準法第24條之規定。

㈡上訴人未經工會同意延長勞工工作時間，違反勞動基準法第32條第1項之規定。

㈢上訴人使陸○○等3名員工於103年12月31日延長工作時間連同正常工作時間逾12小時，違反勞動基準法第32條第2項之規定。

㈣上訴人使陸○○等8名員工於103年11月12日即國父誕辰紀念日出勤工作，然未加倍給付工資，違反勞動基準法第39條之規定。

㈤上訴人女性員工盧○○於104年2月13日下班時間為午後10時28分，上訴人未經工會同意，使女性員工於午後10時至翌晨6時工作，違反勞動基準法第49條第1項之規定。

嗣被上訴人函請上訴人陳述意見後，仍認上開違規屬實，遂依勞動基準法第79條第1項第1款之規定，以104年4月21日基府社關罰貳字第1040212308號違反勞動基準法裁處書（下稱原處分）對上訴人上開違規各處罰鍰2萬元，合計處罰鍰10萬元，並依同法第80條之1第1項之規定（原為同法第79條第3項，然於104年2月4日修正公布移列為同法第80條之1第1項，並於104年2月6日施行，原處分則誤援引修正前之第79條第3項），公布事業單位名稱及負責人姓名，並限期令其改善。

上訴人於104年4月22日收受原處分後，對原處分有關認定上開㈠及㈣部分不服，提起訴願，遭決定駁回，循序提起行政訴訟，復經原判決駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

二、本件上訴人起訴主張：

（一）上訴人並無違反勞動基準法第24條規定之情事：1.被上訴人認定上訴人之員工陸○○於103年12月份（即103年11月16日至同年12月15日）之延長工作時間為30.75小時，實包含該員工值晚班15次之時間，而上訴人就其值晚班部分，每次已給付值班費150元，共計給付2,250元，依法自無需就該部分再給付延長工作時間工資。

2.依據內政部74年12月4日（74）台內勞字第35797 2號函訂頒「事業單位實施勞工值日（夜）應行注意事項」及勞動部103年8月6日勞動條二字第1030020018號函，上訴人並不需要給付延長工作時間工資，只須給付勞雇雙方議定之值日（夜）津貼即可。

又訴願決定認為上訴人既要求勞工留置工作場所負責關門，屬工作時間，認定該員工負責關門，係屬延長工作時間，顯非合理，並與前述法令規定不合，自非可採。

3.被上訴人僅以上訴人之員工陸○○出勤記錄表上未註記有15次值班勤務，於事後補提的資料難以採認為由，認定上訴人違法，顯有未清楚調查相關事實之情形。

甚且，事後提供虛偽資料的情況，或許有可能發生在小規模公司，但上訴人是規模很大的公司，且嚴格遵守法律規定，不至於為此而甘冒觸犯偽造文書罪嫌。

（二）上訴人並無違反勞動基準法第39條規定之情事：1.上訴人之工作規則第36條規定，員工每日正常工作時間為8小時，每2週正常工作總時數不得超過84小時。

且依工作規則第43條和同條第7款規定，中央主管機關規定應放假之日（含勞動節日或紀念日），均應休假，薪資照給；

惟上訴人為配合政府機關實施週休2日制，經勞雇協商，而將包括國父誕辰紀念日（11月12日）之紀念日及節日調移為上班時間。

另依據金融監督管理委員會102年6月20日公告所檢附之103年銀行業休假日期表可知，國父誕辰紀念日（11月12日）並不在休假日之範圍內，此亦可證明上訴人確已經將國父誕辰紀念日（11月12日）挪移為工作日。

且依改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）86年7月17日（86）台勞動二字第028692號函釋示，顯見上訴人員工對於將國父誕辰紀念日（11月12日）挪移為工作日已明確知悉，並應配合辦理。

2.上訴人之員工於被上訴人在104年3月16日進行勞動檢查時，既已明確表達上訴人係採取週休2日，103年11月12日為正常工作日，被上訴人應即已瞭解上訴人已經進行紀念日及節日挪移為工作日之措施，且上訴人施行週休2日制已經優於勞動基準法及原本工作規則標準，亦符合被上訴人所稱勞委會87年2月16日（87）台勞動二字第005056號函釋。

詎被上訴人眛於此明確之事實，仍認定上訴人未進行國定假日移調，顯屬違法不當等語，並聲明：原處分有關認定上訴人違反勞動基準法第24條及第39條規定之部分及訴願決定均撤銷。

三、被上訴人則以：

（一）有關上訴人違反勞動基準法第24條部分：1.上訴人於被上訴人104年3月16日對上訴人所屬基隆分公司進行勞動檢查後，上訴人以104年3月30日凱銀人薪字第10400002487號函復：「……。

因該同仁未事先向主管提出加班申請，導致未能計算加班費；

本行已請同仁至差勤系統補加班申報程序，將於104年4月薪資給付加班費，此應請從寬認定，尚不宜據之而為處罰。」

據此，顯見上訴人之員工確有加班之事實，惟勞動基準法並無改善後不罰之規定。

2.另上訴人於勞動檢查後所提出之104年3月27日其基隆分公司員工陸○○之延長工作時間報告表，其真實性存疑，被上訴人固認同員工有可能係因值班或是處理私事，而在正常上班時間之外進出公司，也認同雇主有這樣的管理權，但這些實際的情況，事業單位必須在勞動檢查時就明確告知並且提供詳細的資料，而非嗣後陳述意見時始補充資料，對於事後補充的資料，被上訴人認為可信度值得存疑，應不可採。

3.退步言之，縱上開報告表屬實，然該報告表顯示上訴人之員工陸○○分別於103年11月18日、20日、28日及同年12月1日、5日、11日、12日、15日共計值班關門8次，值班費應計為1,200元（150元×8次＝1,200元），而同年11月17日加班1.5小時、26日加班2小時及同年12月9日加班3小時，合計未逾2小時之加班為5.5小時，逾2小時之加班則為1小時；

而依上訴人103年12月基隆分行薪資清冊所載陸○○該月薪資略以：「本薪：34,480元；

餐費：3,000元；

業務獎金：900元。」

因此，上訴人依法應給付陸○○103年12月份之延長工時工資，應計為1,440元【38,380元÷240小時×（4÷3×5.5小時＋5÷3×1小時）】，合計連同值班費應給付2,640元，惟上訴人僅給付陸○○2,250元，仍低於勞動基準法之規定標準，其未依勞動基準法第24條規定發給勞工延長工時工資之違法事實。

（二）有關上訴人違反勞動基準法第39條部分：國父誕辰紀念日係勞動基準法施行細則第23條所定應放假日。

惟依被上訴人所屬社會處勞動檢查訪查談話紀錄，上訴人員工黃○○陳稱略以：「……（問）請問貴公司有否進行國定假日調移及實施變形工時？如有請提供佐證資料。

（答）無。

……」又上訴人雖稱其工作規則第43條已將國父誕辰紀念日挪移為工作日；

然上訴人之工作規則係資方單方訂定之規範，且無明確勞雇雙方合意調移資料可稽。

即與勞委會87年2月16日台（87）勞動二字第005056號及87年2月17日（86）台勞動二字第028692號函釋著重勞資協商及休假日與工作日調移應明確之意旨不符等語資為抗辯。

並聲明：上訴人之訴駁回。

四、原判決駁回上訴人之訴，略以：

（一）有關勞動基準法第24條之部分1.查基隆分公司之薪資清冊，上訴人基隆分公司之員工陸○○於103年11及12月間之加值班費計算週期為103年11月16日至同年12月15日，而此期間其加值班費計為2,250元；

然據基隆分公司之員工出勤表，陸○○於上開期間之下班時間，與其正常下班時間相較，以上訴人所主張之每半小時為計算單位，總計逾29.5小時，若以勞動基準法第24條第1款及第2款所定標準，每日逾2小時之部分計有9.5小時，其餘20小時則為每日未逾2小時之部分，若以陸○○之「平日每小時工資額」計算（即使僅以本薪34,480元加計餐費3,000元，合計37,480元計算，其「平日每小時工資額」應為156元，元以下則4捨5入），其加班費應計為6,630元【＝（20×156×4/3）＋（9.5×156×5/3）】。

且上訴人上開供勞動檢查之員工出勤表並未就陸○○前述逾時下班之時數，有何非延長工時之註記，乃於勞動檢查時，自應認定屬延長工時，而雇主應給付該段期間按勞動基準法第24條計算之工資。

2.上訴人雖於被上訴人裁處前之陳述意見迄至本件起訴時，均主張陸○○於上開期間，其逾正常上班時間後之時段，有部分係值班關門（103年11月18、20、28日及12月1、5、11、12、15日）、部分係其處理私事（103年11月19、21、24、27日及12月2、3、4、8、10日），其中僅有6.5小時（103年11月17日1.5小時、26日2小時及12月9日3小時）係加班，而其值班部分，上訴人已按次給付值班費150元，另其上開加班部分，係因該員工未事先申請加班，以致未計算加班費，上訴人已請同仁補申報，將於104年4月給付該部分加班費云云，並提出陸○○簽名而由上訴人之人力資源處於104年3月27日核章之「陸○○逾時停留工作場所事由」資料供參；

查雇主應於勞動檢查時提出其依法「隨時置備」且「逐日」「確實」記載之勞工出勤紀錄等之文件，上訴人上開「陸○○逾時停留工作場所事由」資料，顯係上訴人於被上訴人104年3月16日勞動檢查而依勞動檢查法第22條第2項告知所違反法規及其事項（詳參上開勞動條件檢查會談紀錄）後所製作，已於法不合。

其次，被上訴人所為勞動檢查係於104年3月16日，所檢查之上開違規則係其員工陸○○於103年11月至12月間之出勤狀況，上訴人之員工出勤表既未有任何非延長工時之註記，則於3、4個月後，如何可回溯而詳列各日在工作場所逾時停留之事由？其真實性亦有可議。

再者，上訴人係銀行業，按其規模，理應有健全而詳盡之作業規範，其既有由員工值班開關門及固定值班費之制度，則有何未能於員工出勤表上「逐日」記載之難處？且如未「逐日」「確實」記載，又如何於事後辨識其性質而計算薪資（或加班費或值班費）？3.從而，上訴人於勞動檢查時所提出之出勤表，既未就其員工陸○○於103年11月16日至103年12月15日間停留工作場所逾正常下班時間之事由註記非延長工時，而比對其薪資清冊後，復顯示其未依法給予逾正常下班時間之延長工時工資，且事後亦未能提出確切證據證明其並無未符此最低標準勞動條件之情事，揆之前揭說明，被上訴人據勞動檢查所獲資料，認定上訴人違反勞動基準法第24條之規定並據以裁處，核屬有據。

（二）有關勞動基準法第39條之部分1.上訴人雖主張其工作規則第43條已然明定「中央主管機關規定應放假之日（含勞動節日或紀念日），均應休假，薪資照給；

惟本行為配合政府機關實施週休2日制，經勞雇協商調移下列紀念日及節日為上班時間，嗣後若遇政府機關調整，得依政府公告辦理。

……七、國父誕辰紀念日（11月12日）……。」

且該工作規則早經臺北市政府以95年2月14日府勞一字第09438228100號函同意核備在案。

而被上訴人亦稱因該工作規則如經主管機關核備，則對其內容不爭執。

且工作規則審核要點第4點亦明定：「工作規則內容依勞動基準法及相關法令規定應徵得勞方同意、先行報備或核准之事項，事業單位應檢附相關文件送核，或應先依規定辦理完成，始得列入工作規則內容，其餘部分事業單位亦得會商勞方檢附相關文件送核。」

可知，上訴人之工作規則第43條所謂「經勞雇協商」一節，應非虛妄。

然此所謂「經勞雇協商」，並未據上訴人提出「個別勞工（包括陸○○等於103年11月12日上班之8人）同意」之事證，則此番「調移」，縱經上訴人與勞資會議之勞工代表協商，亦顯與勞動部104年4月23日勞動條一字第1040130697號函釋之意旨不符，而未足為「個別勞工勞動條件之變更」之適法依據。

2.又針對上訴人所主張之工作規則第43條規定之「……配合政府機關實施週休2日制，經勞雇協商調移……」。

查本件被上訴人對上訴人勞動檢查時，勞動基準法第30條第1項之規定係「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。」

與「週休2日制」之區別，即為每2週差4小時上班時數，全年則約多13個上班日；

然上訴人之工作規則第43條所定「經勞雇協商調移……為上班時間」之紀念日及節日則僅8日。

可知，所謂「經勞雇協商調移」，毋寧係因實施週休2日之結果，勞工所放假之總日數，較原本應放假之上開紀念日與節日總日數多，以放假總日數而言，顯然對勞工較為有利，從而上訴人「比照」政府機關所實施之週休2日制辦理而已，並非果真有以上開特定之紀念日及節日，化整為零，而與原本每2週應多上班之個別4小時進行調移。

從而，依上訴人之基隆分公司於勞動檢查時所提出之員工出勤表及薪資清冊，其員工陸○○等8人於103年11月12日國父誕辰紀念日之法定應放假日仍然上班，上訴人卻未依勞動基準法第39條之規定給付加倍工資。

乃被上訴人依勞動檢查時所獲資料，認定上訴人違反勞動基準法第39條之規定並據以裁處，亦屬有據。

五、上訴意旨略以：

（一）關於違反勞動基準法第24條規定部分：1.客觀上，一般人固然不易憑空回憶3、4個月前的事情，但如果可以輔以相關工作紀錄或工作檔案，則要確認3、4個月前所處理的事情，應非難事。

顯見原判決之質疑顯然與一般常理不符。

更何況，原審如對於該經陸○○本人親自簽署之「陸○○逾時停留工作場所事由」資料之真實性有疑問，理應傳喚陸○○本人親自到庭說明，而非逕予認定該資料不可採，顯見原判決有應調查之證據而怠於調查之違法。

2.被上訴人就上訴人之基隆分公司進行勞動檢查時，乃係直接以上訴人員工出入辦公室門禁管制點之刷卡紀錄作為出勤紀錄。

有鑑於該刷卡紀錄並不宜直接作為出勤紀錄，衡諸常理，自應允許上訴人於事後提出確切證據說明相關員工的實際出勤情形。

原判決以上訴人於勞動檢查時未於該刷卡紀錄上註記員工陸○○的非延長工時，即逕行認定其逾正常下班時間後滯留辦公室的期間均為延長工時，顯與常理不符，並與陸○○本人親自簽署之「陸○○逾時停留工作場所事由」資料相抵觸，原判決之前述認定顯違反公知之事實與一般證據法則，自非適法。

3.上訴人之員工陸○○就其103年11月至12月間之出勤，並未主動提出加班費給付之申請，而上訴人於勞動檢查之後，已經主動檢視該員工的實際出勤情形，並就其怠於申領加班費部分，予以補發在案，乃被上訴人所不爭執之事實，顯見上訴人確實無故意不給付加班費之情事，故應無違反勞動基準法第24條規定之可言。

（二）關於違反勞動基準法第39條規定部分：1.原判決以上訴人之做法與勞動部104年4月23日勞動條一字第1040130697號函釋之意旨不符為由，認定上訴人違反勞動基準法第39條規定，卻不採納勞委會86年7月17日（86）台勞動二字第028692號函釋，且未說明其不採納之理由，顯然有判決不備理由之違法。

2.依據上訴人工作規則第43條之明示，原判決已清楚瞭解，上訴人乃係為配合政府機關實施週休2日制，而將每2週的4小時上班時數，與7個國定假日的上班時數相互挪移，此項挪移顯已十分明確，原判決卻仍吹毛求疵，質疑該項挪移尚非明確，顯然違反一般論理法則，自非適法。

（三）綜上所述，聲明求為判決：1.原判決廢棄。

2.原處分有關於認定上訴人違反勞動基準法第24條及第39條規定之部分及訴願決定均撤銷。

3.訴訟費用由被上訴人負擔。

六、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：

（一）按「應適用通常訴訟程序之事件，第一審誤用簡易訴訟程序審理並為判決者，受理其上訴之高等行政法院應廢棄原判決，逕依通常訴訟程序為第一審判決。

但當事人於第一審對於該程序誤用已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，不在此限。」

「前項但書之情形，高等行政法院應適用簡易訴訟上訴審程序之規定為裁判。」

行政訴訟法第236條之2第1項、第2項分別定有明文。

經核本件原處分除裁處上訴人罰鍰10萬元外，並公布事業單位名稱及負責人姓名，並限期令其改善（見原審卷第18頁至第19頁），而上訴人於原審起訴時係聲明請求撤銷原處分有關認定上訴人違反勞動基準法第24條及第39條規定之部分（包含公布事業單位名稱及負責人姓名，並限期令其改善），並非僅請求撤銷原處分有關認定上訴人違反勞動基準法第24條及第39條規定關於罰鍰部分，是本件非屬行政訴訟法第229條第2項規定之簡易訴訟程序事件，原應適用通常訴訟程序審理，而原審雖適用簡易訴訟程序審理，惟上訴人於原審對於該程序之適用，並未提出異議，並已就該訴訟有所聲明及陳述，依前揭規定，應認該訴訟程序瑕疵已補正。

是以，上訴人不服原判決，提起本件上訴，本院即應適用簡易訴訟上訴審程序之規定為裁判，合先敘明。

（二）行為時勞動基準法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；

本法未規定者，適用其他法律之規定。

（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」

同法第30條第1項至第4項分別規定：「（第1項）勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。

（第2項）前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。

其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。

但每週工作總時數不得超過48小時。

（第3項）第1項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將8週內之正常工作時數加以分配。

但每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作總時數不得超過48小時。

（第4項）第2項及第3項僅適用於經中央主管機關指定之行業。」

同法第30條之1第1項第1款規定：「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，不受前條第2項至第4項規定之限制。

……」同法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。

二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。

三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」

同法第32條第1項規定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」

同法第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」

同法第39條規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。

因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」

同法第79條第1項第1款項規定：「（第1項）有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反第7條、第9條第1項、第16條、第19條、第21條第1項、第22條至第25條、第28條第2項、第30條、第32條、第34條至第41條、第46條、第49條第1項、第56條第1項、第59條、第65條第1項、第66條至第68條、第70條或第74條第2項規定。

……」同法第80條之1第1項規定：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；

屆期未改善者，應按次處罰。」

準此，經中央主管機關指定之行業，雇主如無勞動基準法第30條第2項至第3項或第30條之1第1項所定情形，其所僱用勞工之工作時間即應遵守第30條第1項規定，若須於正常工作時間以外延長勞工工作時間，有工會者，須經工會同意，無工會者則須經勞資會議同意，而且就延長之工作時間，應依第24條所定標準加給薪資，蓋勞工於有延長正當工作時間而提供勞務時，其延長工時工資係依法應獲得之報酬，維生之憑藉（最高行政法院105年度判字第31號判決意旨可資參照）。

又按勞動基準法之立法目的，係規範勞工勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，雇主與勞工所訂之勞動條件，不得低於該法所訂之最低標準；

且勞工既受僱於雇主，雇主即有遵守勞動基準法有關工時、工資規定；

又延長工時之約定，實為勞動契約之延伸，故其必要之點為延長工時之發動、時間及工資，而延長工時之工資計算標準，明列於上開勞動基準法第24條規定，且該規定為保障勞工權益之強制規定，舉凡適用勞動基準法之行業或工作者，其所屬雇主自當負有遵守義務。

（三）次按勞動基準法施行細則第20條之1規定：「本法所定雇主延長勞工工作之時間，係指每日工作時間超過8小時或每2週工作總時數超過84小時之部分。

但依本法第30條第2項、第3項或第30條之1第1項第1款變更工作時間者，係指超過變更後工作時間之部分。」

同細則第23條第1項第7款規定：「本法第37條規定應放假之紀念日如左：……七、國父誕辰紀念日（11月12日）。」

（四）又按行為時勞動基準法第30條第5項規定：「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。

此項簿卡應保存1年。」

同法施行細則第21條規定：「雇主依本法第30條第5項規定記載勞工出勤情形之時間，記至分鐘為止。」

準此課予雇主負有備置簽到簿或出勤卡，供勞工簽到或打卡，應逐日詳實記載勞工實際上下班時間至分鐘為止之行政法上義務，俾其核計勞工之工作時間及應得工資時能有所依據，並避免勞資雙方之爭議；

且雇主應隨時備置受檢。

原判決依上訴人所屬基隆分公司之薪資清冊（見原審卷第30頁反面至第32頁），認定上訴人所屬基隆分公司之員工陸○○於103年11及12月間之加值班費計算週期為103年11月16日至103年12月15日；

又據上訴人所屬基隆分公司之員工出勤表（見原審卷第27頁至第30頁正面），認定陸○○於上開期間之下班時間，與其正常下班時間相較，以上訴人所主張之每半小時為計算單位，總計逾29.5小時，若以勞動基準法第24條第1款及第2款所定標準，每日逾2小時之部分計有9.5小時，其餘20小時則為每日未逾2小時之部分，若以陸○○之「平日每小時工資額」計算（即使僅以本薪34,480元加計餐費3,000元，合計37,480元計算，其「平日每小時工資額」應為156元，元以下則4捨5入），其加班費應計為6,630元【＝（20×156×4/3）＋（9.5×156×5/3）】。

上訴人僅給付2,250元，自屬違反勞動基準法第24條規定，業據原判決論述甚詳，經核於法並無不合。

又被上訴人於104年3月16日勞動檢查時，上訴人並未依行為時勞動基準法第30條第5項及同法施行細則第21條規定，記載上訴人所屬基隆分公司員工陸○○之出勤情形於勞工簽到簿或出勤卡，亦未說明陸○○於103年11月16日至同年12月15日逾正常工作時間究係「值班」，抑或係「處理私事」之情形，此有被上訴人所屬社會處勞動條件檢查會談紀錄附於原審卷可參（見原審卷第24頁反面至第25頁正面）。

直至被上訴人以104年3月17日基府社關貳字第1040209509號函（見原審卷第22頁）請上訴人陳述意見時，上訴人始以104年3月30日凱銀人薪字第10400002487號函附陸○○親簽之「出勤報告書」（見原審卷第43頁至第44頁），惟上訴人所檢附陸○○親簽之「出勤報告書」，揆諸前揭說明，顯與上開行為時勞動基準法第30條第5項及同法施行細則第21條規定不符，不足採據，自無再傳訊證人陸○○之必要，故原判決並無應調查之證據而怠於調查之違法。

是上訴人主張：原審如對於該經陸○○本人親自簽署之「陸○○逾時停留工作場所事由」資料之真實性有疑問，理應傳喚陸○○本人親自到庭說明，而非逕予認定該資料不可採，顯見原判決有應調查之證據而怠於調查之違法云云，不足採信。

又縱認上開陸○○親簽之「出勤報告書」（見原審卷第44頁反面）之記載為真正，陸○○分別於103年11月18、20、28日及同年12月1、5、11、12、15日值班關門、計值班關門8次，值班費應為1,200元，同年11月17日加班1.5小時、26日加班2小時及同年12月9日加班3小時，未逾2小時加班5.5小時，逾2小時加班為1小時，按上訴人所提之103年12月基隆分行薪資清冊所載陸○○該月薪資略以：「本薪：34,480元；

餐費：3,000元；

業務獎金：900元。」

等語（見原審卷第31頁反面）。

據上，上訴人依法應給付陸○○103年12月份延長工時工資2,640元【38,380元÷240小時×(4÷3×5.5小時+5÷3×1小時)】，惟上訴人僅給付陸○○2,250元，顯有不足，故上訴人未依勞動基準法第24條規定發給勞工延長工時工資之違法事實，洵堪認定。

是上訴人主張：原判決以上訴人於勞動檢查時，未於該刷卡記錄上註記員工陸○○的非延長工時，即逕行認定其逾正常下班時間後滯留辦公室的期間均為延長工時，顯與常理不符，並與陸○○本人親自簽署之「陸○○逾時停留工作場所事由」資料相抵觸，原判決之認定顯違反公知之事實與一般證據法則，自非適法云云，並非可採。

（五）另按「勞動基準法第37條及同法施行細則第23條所規定應放假之日，均應放假，惟依該法第39條規定經徵得勞工同意後得於該假日工作；

亦可經勞資雙方協商同意後，與其他工作日對調，前經本會77年9月6日台（77）勞動二字第20123號函釋在案。

應放假之日與其他工作日對調後，原放假日即為應工作之日，勞工於該工作日工作，應無加倍發給工資問題。

又銀行員工進入銀行業工作，應已知悉並應尊重該行業特性，該業營業時間若依銀行法做適當之調整，基於勞資合作及權利不得濫用原則，銀行員工應予配合。」

「依勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。

調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。

惟事業單位另有優於法令之規定者，可從其規定。」

業經勞委會86年7月17日（86）台勞動二字第028692號函及87年2月16日臺（87）勞動二字第005056號函釋在案。

而上開2 函釋乃主管機關即勞委會基於法定職權就前揭法令概念之認定作成解釋性行政規則，符合勞動基準法保護勞工之利益及兼顧雇主經營管理上之必要之規範意旨，自得予以援用。

又揆諸上開2函釋意旨可知，依勞動基準法第37條及同法施行細則第23條規定之應放假日，均應予勞工休假。

雇主如徵得勞工同意於是日出勤，工資應依勞動基準法第39條規定加倍發給。

勞資雙方亦得就「國定假日與工作日對調實施」進行協商，惟該協商因涉個別勞工勞動條件之變更，仍應徵得勞工「個人」之同意。

至於勞資雙方雖得協商約定將國定假日調移至其他「工作日」實施，仍應確明前開所調移國定假日之休假日期，即國定假日與工作日對調後，因調移後之國定假日當日，成為正常工作日，該等被調移實施休假之原工作日即應使勞工得以休假，且雇主不得減損勞工應有之國定休假日數，始屬適法。

原判決依上訴人所提上訴人所屬基隆分公司之員工出勤表及薪資清冊（見原審卷第27頁至第32頁），認定上訴人所屬基隆分公司員工陸○○等8人於103年11月12日國父誕辰紀念日之法定應放假日仍然上班，上訴人卻未依勞動基準法第39條之規定給付加倍工資，上訴人違反勞動基準法第39條規定之事實，業據原判決論述甚詳，經核並無不合。

至上訴人固以上訴人工作規則第43條第7款規定：「中央主管機關規定應放假之日（含勞動節日或紀念日），均應休假，薪資照給；

惟本行為配合政府機關實施週休二日制，經勞雇協商調移下列紀念日及節日為上班時間，嗣後若遇政府機關調整，得依政府公告辦理。

……七、國父誕辰紀念日（11月12日）。

……」（見本院104年度訴字第1347號卷第21頁反面）及金融監督管理委員會102年6月20日公告所檢附之103年銀行業休假日期表（見本院104年度訴字第1347號卷第26頁、第27頁）為據，主張：上訴人確實已經將國父誕辰紀念日（103年11月12日）挪移為工作日；

又上訴人乃係為配合政府機關實施週休2日制，而將每兩週的4小時上班時數，與7個國定假日的上班時數相互挪移云云。

經查：上訴人確實已經將國父誕辰紀念日（103年11月12日）挪移為工作日等情，為上訴人所不爭執，此有上訴人之行政訴訟上訴理由狀附於本院卷可參（見本院卷第36頁）。

又依勞動基準法第37條及同法施行細則第23條規定，國父誕辰紀念日（103年11月12日）為勞工應放假之日，雇主如欲使勞工於該休假日出勤工作，揆諸勞委會上開2函釋意旨，須以「經勞資雙方協商同意」與「其他工作日明確對調」為前提要件，業如前述，惟上訴人之工作規則僅為上訴人所訂定之單方行為，且本院觀諸上開上訴人之工作規則第43條第7款規定內容，並未踐行上開「經勞資雙方協商同意」與「其他工作日明確對調」之前提要件。

又上訴人在上開工作規則第43條第7款規定中，亦未明確約定國父誕辰紀念日（103年11月12日）與那一工作日對調，此觀諸上訴人之人力資源處經理黃○○於104年3月16日接受被上訴人所屬社會勞動處訪談時，曾稱「（問：請問貴公司有否進行國定假日調移及實施變形工時？如有請提供佐證資料？）答：無。」

等語自明，此有被上訴人所屬社會勞動處檢查訪查談話紀錄表附於原處分卷可參（見訴願卷第33頁）。

另被上訴人於104年3月16日對上訴人勞動檢查時，行為時之勞動基準法第30條第1項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。」

與「週休2日制」之區別，即為每2週差4小時上班時數，全年則約多13個上班日；

然上訴人之工作規則第43條所定「經勞雇協商調移……為上班時間」之紀念日及節日則僅8日。

足認所謂「經勞雇協商調移」，毋寧係因實施週休2日之結果，勞工所放假之總日數，較原本應放假之上開紀念日與節日總日數多，以放假總日數而言，顯然對勞工較為有利。

從而，上訴人「比照」政府機關所實施之週休2日制辦理而已，並非果真有以上開特定之紀念日及節日，化整為零，而與原本每2週應多上班之個別4小時進行調移，則上訴人此種「調移」之形式，亦與上開「其他工作日明確對調」之前提要件不符，足見上訴人所提之工作規則及金融監督管理委員會102年6月20日公告，均無從據為上訴人有利之證據。

故上訴人既未依規定經勞資雙方協商同意調移勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，則上訴人使上訴人所屬基隆分公司陸○○等8名員工，於103年11月12日國父誕辰紀念日出勤工作，上訴人未依法加倍發給渠等當日出勤之工資，已違反勞動基準法第39條規定，堪予認定。

是上訴人主張：依據上訴人工作規則第43條之明示，原判決已清楚瞭解，上訴人乃係為配合政府機關實施週休2日制，而將每兩週的4小時上班時數，與7個國定假日的上班時數相互挪移，此項挪移顯已十分明確，原判決卻仍吹毛求疵，質疑該項挪移尚非明確，顯然違反一般論理法則，自非適法云云，亦非可採。

（六）綜上，原判決認事、用法均無不合，且已詳述其得心證之理由及法律上之意見，並就上訴人之主張何以不足採，分別予以指駁甚明，核無不合，上訴意旨所陳，無非重述原審所不採之陳詞，而依其一己歧異之法律見解，指摘原審認定事實錯誤、適用法令不當等違背法令，均難採信，其指摘原判決違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林玫君
法 官 許麗華
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
書記官 林淑盈