臺北高等行政法院行政-TPBA,105,簡上,155,20161031,1

臺北高等行政法院判決
105年度簡上字第155號
上 訴 人 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦（市長）
被 上 訴人 東京都保全股份有限公司
代 表 人 吉田裕幸（董事長）
上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國105 年6 月30日臺灣桃園地方法院104 年度簡字第110 號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院行政訴訟庭。

理 由

一、緣被上訴人係從事保全業務，為適用勞動基準法之行業，經上訴人於民國104 年3 月13日派員至被上訴人處實施勞動檢查，發現被上訴人所屬勞工黃英官於104 年2 月19日至21日（農曆正月初一至初三）、2 月28日（和平紀念日）「國定假日出勤工作，工資未依規定加倍發給」，上訴人認有違反勞動基準法第39條規定。

嗣上訴人乃依同法第79條第1項第1款規定及「桃園市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準」第34條規定，於104 年3 月18日以府勞條字第1040066039號裁處書（下稱原處分），處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）2 萬元。

被上訴人不服，提起訴願，經勞動部104 年8月28日勞動法訴字第1040009023號訴願決定駁回，循序提起行政訴訟，經原審法院104 年度簡字第110 號行政訴訟判決「訴願決定及原處分（罰鍰部分) 均撤銷」（下稱原判決），上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張：

（一）按勞動基準法第37條、第84條之1第1項規定及改制前行政院勞工委員會（即勞動部，下稱勞委會）87年2 月16日台勞動2 字第005056號函（下稱勞委會87年函釋）可知，駐衛保全業因社區、大樓全天、全月及全年無休之安全需求，與業屬勞務密集、極其微利之行業特性，為勞動基準法於85年12月27日就事業屬性及其勞動態樣，增訂第84條之1 之適用者，經勞委會核定公告，得與勞工書面合意另行約定休假，並經主管機關核備後生效。

故基於現場安全需求及行業特性，被上訴人與所屬勞工均約定：⑴採月薪制；

⑵除法定週休1 日外，工作日抑或係例假、國定假日、特別休假之約定，不受同法第37條規定之限制。

被上訴人恪遵法令，個別與所屬案場安管員簽立保全（監控）契約書，與勞工書面合意另行約定休假，該等約定除於人員應徵口頭告知外，勞動契約亦有詳載，皆經主管機關核備，此觀本案與黃英官合意訂立之保全（監控）契約書，可知被上訴人與黃英官經上訴人核備之上開勞動契約，係以書面同意方式另行約定休假日排定於輪值表中，並以輪值表中休假日出勤為工資加倍發給之條件。

（二）原處分及訴願決定將勞委會87年函釋內容，恣意解釋為「須明確指出104 年2 月19至21日、28日休假日究係挪移至何日」，非但與各縣市主管機關實務上運作不同，且未顧及行業特性予以彈性處理，反以僵化認定處罰，流於恣意，已屬違法等語。

並聲明請求判決原處分及訴願決定均撤銷。

三、上訴人於原審抗辯略以：

（一）勞動基準法第37條、第39條及第84條之1 對勞工之休假已有明文規定，另依98年12月8 日勞委會勞動2 字第0980088616號函釋：「事業單位與特殊工作者得另行約定正常工時及延長工時，但實際工作時間不得超過約定之延長工時。

又事業單位應依核備之約定給予例假，並不得使勞工在該例假日工作。

另雇主得依勞動基準法第39條規定，經徵得勞工同意於休假日工作，惟工資應加倍發給。」

可知勞雇雙方在參考勞動基準法所定之基準且不損及勞工之健康暨福祉下，得另行以書面約定休假，並報請當地主管機關核備後，可不受同法第37條規定之限制，但雇主仍需在勞工同意下另行約定休假，非無須給予勞工休假。

且雇主如徵得勞工同意於約定之休假日工作，工資依同法第39條規定，應加倍發給。

（二）被上訴人係保全業，其雇用之保全人員，係屬勞動基準法第84條之1 規定，經勞委會核定公告之工作者，且被上訴人已以書面與勞工另行約定工時，並報請地方主管機關核備，固然無訛。

然此非指被上訴人毋庸另給予勞工休假，亦毋須遵循第39條規定，加倍給付工資。

上訴人至被上訴人桃園分公司勞動檢查時，隨機調閱被上訴人所屬勞工黃英官之出勤紀錄，其於104 年2 月19、20、21及28日確有出勤，然其個人薪資明細卻未有加倍薪資之記載。

且於104 年3 月13日之勞工訪談紀錄中，受訪者許崇明（襄理）明確表示：「確認薪資表上國定假日確實未加倍給付工資」，足見被上訴人確實未依勞動基準法第39條規定加倍給付勞工工資，揆諸上開法規及函令，被上訴人所為，實已違法。

被上訴人雖辯稱其已與所屬員工書面合意另行以輪值表方式約定休假日，將原先法定休假日調整為工作日，自不受勞動基準法第37條之限制等語，惟被上訴人始終未提出具體資料，以資證明其與所屬勞工黃英官協商同意調移104 年2 月19日至21日及28日休假日至其他工作日，復未能指出該休假日究係挪移至何日，被上訴人空言主張，自難採信。

據上，勞動基準法第84條之1 並未排除同法第39條之規定，故被上訴人雖與勞工約定並報請主管機關核備，然仍應加倍給付勞工於休假日出勤之工資。

是以，上訴人認定被上訴人違反勞動基準法第39條，以同法第79條第1項第1款規定裁罰2 萬元，自屬合法有理等語。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，係以：本件被上訴人為保全業，係屬勞動基準法第84條之1 經中央主管機關核定公告之行業，依勞動基準法第84條之1 規定，被上訴人「得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。」

而依勞動部於105 年4 月1 日以勞動條3 字第1050130575號回覆原審法院之函文內容，可知勞動基準法第84條之1第1項規定並未排除同法第39條規定之適用，且春節假日如經勞雇雙方另行約定於其他工作日放假，該調整放假之日原有之工作義務應予免除並照給工資，則勞工於春節期間出勤工作，雇主始無庸另加給工資；

惟雇主如再使勞工於約定調移後之休假日出勤工作，仍應依法給付加倍工資。

據此，被上訴人雖與勞工黃英官書面合意另行以輪值表方式約定休假日，將原先法定休假日調整為工作日，然被上訴人並未說明黃英官之上開法定休假日經調整後究竟移至何日休假？又於調移後之休假日是否確有休假、或於調移後之休假日工作有無加倍給薪？（亦即，被上訴人應說明：其所屬勞工之全年休假日總數，是否與其他一般行業勞工之全年休假總數相同，而未因排定輪值表後造成被上訴人勞工之休假日數實質被減少）。

因此，上訴人認定被上訴人有未依勞動基準法第39條規定加倍給付勞工工資之違章行為，尚非全然無據。

然而，依勞委會87年函釋略以：「依勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。

調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。」

則觀諸該函釋之意旨，確有誤導被上訴人認為：只要與所屬勞工簽立書面勞動契約另行約定休假日排定於輪值表，並報請主管機關核備後，即可不受勞動基準法第39條規定限制之誤認結果。

因此，基於行政罰法第7條第1項規定，審酌勞動主管機關先前之函釋確有不明確、易使人誤導之情，而上訴人先前亦未曾針對此部分違規情節予以宣導或明確告知，足認被上訴人並無違法之認知，難認具有故意或過失，復考量行政裁罰乃為達行政目的之最後手段，是行政機關基於輔導、教育（而非重在裁罰）之立場，就本件亦應不予裁罰為宜，而應先予宣導，若之後被上訴人仍未改善而再發生違規時，再加以處罰，如此應較符合行政罰之目的等情，而將原處分及訴願決定均撤銷。

五、上訴意旨略以：

（一）勞動基準法第84條之1第1項之條文內容已明確載明僅有排除第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之適用，並未排除第39條規定之適用。

而勞委會87年函釋，其解釋意旨係指休假日經勞資雙方協商同意與其他工作日對調，調移後之原休假日已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。

惟該函釋中之其他工作日經對調後則成為休假日，若於對調後之休假日出勤，則仍須加倍發給工資。

原判決未敘明被上訴人如何誤認勞動基準法第84條之1第1項規定及上開勞委會87年函釋，及就誤認之結果如何得出排除勞動基準法第39條規定之限制。

何況，上開函釋係針對勞動基準法第39條進行解釋，並未涉及同法第84條之1第1項規定，被上訴人如何將兩者規定連結後並產生誤認，原判決均未敘明。

又原判決雖認勞委會87年函釋有誤導被上訴人或使之誤認勞動基準法第39條規定，然判決理由卻未見法令適用之依據，若原判決認為被上訴人之誤導或誤認係指行政罰法第8條之情形，應於判決理由敘明被上訴人有何不知法規之具體情形。

退步而言，縱認被上訴人符合上開不知法規之情形，惟依行政罰法第8條之規定，被上訴人不得因不知法規而免除行政處罰責任。

況且，被上訴人經營保全事業逾20年，苟有所疑義，本應採取嚴格解釋，至少應向法規主管機關詢問，究明法規真意。

是故，原判決未敘明誤認之理由，亦未說明被上訴人無違法認知之依據，且就「誤導」或「誤認」是否係指行政罰法第8條所謂不知法規之情形，未見說理，應有判決不備理由之當然違背法令之情事。

（二）再退步言之，被上訴人主觀上縱未有故意違反行政法上義務之行為，然勞動基準法第84條之1 係於85年12月27日修正，勞委會俟於87年2 月作出前開函釋至今，且該條文已明文僅排除第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定，而被上訴人在台成立迄今已逾20年，應有正確解釋適用上開法令之注意義務，故被上訴人應注意法令之正確適用，且不得損及勞工之健康及福祉，並且能注意而不注意，難謂無過失之情形。

甚且，被上訴人曾因未依勞動基準法第39條規定給付勞工國定假日出勤之加倍工資，經臺灣桃園地方法院101 年度桃勞簡字第52號民事判決及102 年度勞簡上字第19號民事判決認定應給付勞工國定假日出勤之加倍工資，顯見被上訴人應有預見前開法令適用之可能性。

惟原判決一方面肯認被上訴人未盡注意義務，上訴人認定違反勞動基準法第39條規定尚非全然無據；

另一方面又認為勞委會87年函釋確有不明確、易使人誤導之情，被上訴人並無違法之認知，難認具有故意或過失，前後說理矛盾，應有判決理由矛盾之當然違背法令。

（三）行政法院對行政機關具體案件之行政行為，原則上雖有完全之審查權，然對於行政機關依裁量權所為行政處分之審查範圍，則限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。

又被上訴人違反勞動基準法第39條之強制規定時，綜觀勞動基準法全文，並無課予上訴人應先輔導、教育，待被上訴人未改善後始得處罰之義務，且上訴人業已審酌被上訴人係第一次違反，僅處以最低罰鍰2 萬元，其處罰手段上並未違反比例原則，原判決過度干預行政機關之裁量權，應有判決適用法規不當之違背法令等語，並聲明請求判決：⑴原判決廢棄。

⑵被上訴人在第一審之訴駁回。

六、本院查：

（一）按「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」

「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。

因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」

「本法第三十七條規定應放假之紀念日如左：……二、和平紀念日（二月二十八日) 。

……本法第三十七條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：……二、春節（農曆正月初一至初三）。」

為勞動基準法第36條、第37條、第39條、行為時勞動基準法施行細則第23條所明定。

是以，勞動基準法以該法第37條保障勞工於特定假日休假之權利，係基於特定假日為國家基於公共目的、民俗習慣而訂立之假日，使國民於特定日從事紀念或節慶民俗活動，具有公共政策之強制性。

故此一保障係課予雇主不得利用其優勢，未經勞工同意即令勞工於特定假日工作，或任意變更特定假日之休假，改以他日代之；

惟為彈性因應實際需求，仍於同法第39條例外容許於勞工同意時，得使勞工於特定假日工作，並同時課予雇主加倍給付工資之義務。

（二）次按85年12月27日修正公布之勞動基準法第84條之1 規定：「（第1項）經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制：一、監督、管理人員或責任制專業人員。

二、監視性或間歇性之工作。

三、其他性質特殊之工作。

（第2項）前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」

可知依勞動基準法第84條之1第1項所列各款具特殊性並經中央主管機關核定公告之工作，得由勞雇雙方以書面另行約定其休假等事項，並報請當地主管機關核備（此無須經工會或勞資會議同意），即不受第36條例假、第37條休假等規定之限制。

復按上揭勞動基準法第39條規定，可知雇主使勞工於休假日工作，須徵得勞工之同意，並加倍發給工資。

例外情形僅在雇主係依同法第84條之1第1項規定與勞工另為休假日之約定，其既不受同法第37條規定之限制，自亦不生加倍發給工資之問題。

是勞委會87年函釋：「依勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。

調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。

惟事業單位另有優於法令之規定者，可從其規定。」

易言之，勞動基準法第84條之1第1項規定並未排除同法第39條規定之適用，且春節假日如經勞雇雙方另行約定於其他工作日放假，則該調整放假之日原有之工作義務應予免除並照給工資，則勞工於春節期間出勤工作，雇主始無庸另加給工資；

惟雇主如再使勞工於約定調移後之休假日出勤工作，仍應依法給付加倍工資，始符法制。

（三）經查，本件被上訴人為保全業，係屬勞動基準法第84條之1 經中央主管機關核定公告之行業，被上訴人與其所屬勞工黃英官合意訂立之保全（監控）契約書（參原審卷第17頁），內容約定略以：「四、例假及休假：㈡乙方（按即勞工黃英官）同意甲方（按即被上訴人）以排班方式將其他應放假日排定於輪值表中。

……㈣乙方於輪值表排定之休假日出勤者，工資加倍發給。」

顯見被上訴人與黃英官間經上訴人核備之上開勞動契約（參原審卷第15頁上訴人102 年1 月9 日府勞檢字第1020007152號函同意核備），係以書面同意方式另行約定休假日排定於輪值表中，另以輪值表中休假日出勤為工資加倍發給之條件。

次查，被上訴人所屬勞工黃英官確於104 年2 月19至21日（農曆正月初一至初三）、28日（和平紀念日）國定假日出勤工作（參原審卷第42頁之黃英官出勤記錄），復依黃英官個人薪資明細確實未有加倍薪資之記載，且被上訴人所屬襄理亦證實之（參原審卷第43頁之個人薪資明細表及第44頁之104 年3 月13日勞工訪談紀錄）。

是以，上訴人以被上訴人雖與勞工黃英官合意訂立保全（監控）契約書，並經上訴人核備在案，仍應適用勞動基準法第39條休假日出勤工作加倍發給工資之規定，被上訴人未有加倍工資之給付，亦未提出具體資料證明，其業與勞工黃英官協商並經黃英官同意調移104 年2 月19至21、28日休假日至其他工作日，復未能證明該休假日究係挪移至何日等情為由，認定被上訴人違反勞動基準法第39條之規定，依同法第79條第1項第1款之規定，以原處分裁罰被上訴人2 萬元罰鍰，非屬無據。

（四）原判決固認定被上訴人確有未依勞動基準法第39條規定加倍給付勞工工資之違章行為，惟以系爭函釋確有不明確、易使人誤導之情，且上訴人先前亦未曾針對此部分違規情節予以宣導或明確告知為由，認定被上訴人並無違法之認知，難認具有故意或過失，因而撤銷訴願決定及原處分。

惟按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」

其中所謂故意，係指行為人對於構成違規之事實及該事實係屬違規，明知並有意使其發生者（直接故意），或行為人對於構成違規之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意，且知悉該事實係屬違規者（間接故意）而言；

所謂過失係指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者（無認識之過失），或行為人對於構成違規之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者（有認識之過失）而言。

又無認識之過失責任之成立，係以「不知」（不注意）為基礎，以「應注意，並能注意」為條件，行為人本難僅以其事先不知違規事實可能發生，作為免除過失責任之論據。

再依行政罰法第8條前段規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。」

乃因任何人都有知法及守法之義務，且法規既經公布或發布，即非不能知悉，縱使不認識自己行為為法規所不許，或誤認自己行為為法規所許可，仍構成「應注意，並能注意，而不注意」之過失要件（最高行政法院102 年度判字第302 號判決參照）。

而揆諸勞委會87年函釋，係明確表示「調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題」，但並未就雇主如再使勞工於約定調移後之休假日出勤工作，是否應給付加倍工資一節說明，被上訴人如何會誤認該函釋之意旨，原判決並未加以敘明。

況縱被上訴人確有誤認勞委會87年函釋之意旨，惟被上訴人自83年成立迄今已有20餘年，應有正確解釋適用上開法令之注意義務，故被上訴人就勞委會87年函釋之認知，是否有應注意法令之正確適用，並且能注意而不注意之過失情形，原判決亦未加以說明。

是以，原判決應有判決不備理由之當然違背法令。

又如前所述，被上訴人所屬勞工黃英官確於104 年2 月19至21日（農曆正月初一至初三）、28日（和平紀念日）國定假日出勤工作，且依黃英官個人薪資明細確實未有加倍薪資之記載。

因此，被上訴人雖與勞工黃英官約定休假日排定於輪值表中，黃英官於輪值表排定之休假日出勤者，工資加倍發給，惟被上訴人應說明黃英官依其排定之輪值表，其全年休假日總數，是否與其他一般行業勞工之全年休假日總數相同，而未因排定輪值表後造成黃英官之休假日數實質被減少。

倘未減少，則顯然黃英官原應休息之農曆春節假日、和平紀念日確已挪移；

倘有減少，則或黃英官於前開春節期間、和平紀念日出勤工作，抑或被上訴人使黃英官於約定調移後之休假日再次出勤工作，此均仍應依法給付加倍工資。

原判決就被上訴人在未加倍給付工資之狀態下，黃英官之全年休假日數是否實質減少，被上訴人是否確實調移休假日等情，並未調查，案經發回，原審應予究明，俾正確適用法律。

七、綜上所述，原判決既有如上所述之違法，則上訴人求予廢棄，為有理由，自應由本院將原判決廢棄。

又因本件事證尚有未明，有由原審再為調查審認之必要，本院無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審詳為調查審認，更為適法之裁判。

八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 劉穎怡
法 官 林秀圓
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
書記官 張正清