臺北高等行政法院行政-TPBA,105,簡上,170,20161011,1

臺北高等行政法院判決
105年度簡上字第170號
上 訴 人 新北市政府
代 表 人 朱立倫
被 上訴 人 劉南平
上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國105年7月11日臺灣新北地方法院105年度簡字第49號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。

事實及理由

一、事實概要：上訴人所屬勞工局於民國104年4月9日下午4時27分許於○○市○○區○○街000○0號被上訴人住所（下稱系爭地點）進行訪查，現場查獲永富人力仲介有限公司從業人員吳仰璜非法媒介1名由訴外人陳富美所聘僱之印尼籍家庭看護工SUMIYATI（下稱Ｓ君），自104年4月3日至同月9日期間，由被上訴人提供膳宿並從事照顧被上訴人等工作，旋於104年8月18日以新北府勞外字第10415334911號函請被上訴人陳述意見，並依被上訴人之陳述意見書及相關案卷資料，認定被上訴人違反就業服務法第57條第1款規定，爰依同法63條第1項前段規定，處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）7萬5千元（下稱原處分）。

被上訴人不服，提起訴願，經勞動部於105年2月4日決定駁回，被上訴人仍不服，提起行政訴訟。

經臺灣新北地方法院行政訴訟庭以105年度簡字第49號判決撤銷訴願決定及原處分（下稱原判決）。

上訴人不服，遂向本院提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張略以：被上訴人自己一人住，兒子開計程車不在家，平常不住家裡，因此找外勞，都是被上訴人自己親自打電話去找，因為被上訴人一定要有人照顧，相關的法令規定被上訴人不清楚，前後的仲介均沒有告知被上訴人相關規定，以前被上訴人有請過外勞，該外勞跑掉了，被上訴人雖知道外勞跑掉後有一段時間不能聘請外勞，但本件不是跑掉，所以被上訴人以為可以馬上請外勞，本件外勞作8天，因不能勝任，仲介公司就把他帶走，被上訴人以為可以銜接，是合法的，所以才馬上接收永富仲介公司的Ｓ君，且被上訴人的證件是合法的。

起訴狀是永富仲介公司幫被上訴人寫的，永富仲介公司有跟被上訴人說起訴狀的內容，但與被上訴人所述的事實不符，是以永富仲介公司角度寫的，被上訴人要表達的如被上訴人前開所述才是等語。

並聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。

三、上訴人則以：被上訴人陳述表示Ｓ君至被上訴人住所，為進行教育訓練，惟仍不符就業服務法相關規定，次查被上訴人非永富人力仲介有限公司受委任之雇主，永富人力仲介有限公司將Ｓ君帶至被上訴人住所，由被上訴人提供膳宿為對價非法僱用Ｓ君從事照顧被上訴人之工作，違反就業服務法第57條第1款規定洵堪認定，被上訴人應注意能注意而未注意，難謂無過失責任，上訴人依行政罰法第8條但書規定審酌，考量被上訴人本身為67歲高齡長者患有肌萎縮性側索硬化症（漸凍人），不諳相關法令並為本法第46條第1項第9款規定類別之被看護人，經依被上訴人違反行政法上義務行為應受責難程度及受處罰者之資力，審酌減輕法定罰鍰最低額2分之1，依同法第63條第1項及行政罰法第18條第3項規定，裁處如原處分所示，事實認定、法令適用及裁量之行使，洵無違法或不當等語置辯。

並聲明：被上訴人之訴駁回。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：㈠全球仲介公司仲介給被上訴人之外勞TITI WIDYASTUTI（下稱Ｔ君）於104年3月25日由全球仲介公司帶到被上訴人住處，同年4月3日接走，Ｓ君係於104年4月3日由永富人力仲介公司人員帶到被上訴人住處，於同年月9日由仲介公司人員接走，被上訴人確係自104年4月3日起至同月9日止，非法僱佣Ｓ君從事看護工作之事實，事屬明確。

㈡仲介公司企圖以利用訓練學習之名規避違法仲介聘僱，業據上訴人另對永富人力仲介公司及吳仰璜裁罰。

足見被上訴人係以Ｔ君不能適任，為更換看護人員，而由永富人力仲介公司仲介聘僱Ｓ君外勞看護，並非讓Ｓ君到被上訴人住處學習之情，應可認定。

㈢被上訴人為漸凍人，取得病症暨失能診斷證明書，申請聘僱家庭外籍看護工，自無故意違法聘僱家庭外籍看護人員之可言，然被上訴人誤認原合法聘僱之Ｔ君因不能適任，而更換看護人員Ｓ君，不需另外申請之情，但此要係被上訴人對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生（應申請許可），雖非故意，但按其情節應注意、能注意且無不能注意而疏未注意，自仍屬具有過失之情，事屬明確，要可認定。

㈣本件被上訴人未經許可聘僱他人所申請聘僱之外國人，不但過失情節輕微，且損害或獲利均屬有限，並參酌身心障礙者權利公約之立約旨趣，非不得酌量行政罰法第8條但書及同法第18條第3項之規定，從輕酌量減輕至法定最低額度3分之1或免予處罰。

上訴人未予減輕至法定最低額度3分之1或免予處罰之事由，逕為裁罰如原處分，核有裁量怠惰及違反比例原則而構成裁量濫用之違誤，自有未洽，應予撤銷。

五、上訴意旨略以：㈠聘僱外國人從事工作、轉換雇主事宜，法均有明文規定，在T君未有新雇主承接前，不可任意聘僱其他外國人從事工作，被上訴人之案情並無例外，經查外國人動態查詢系統所載，被上訴人前於103年4月8日至103年11月9日期間即有使用印尼籍看護工TIN FYARTINI（女，護照號碼：AS000000）從事看護被上訴人工作之紀錄，並委由廣達人力仲介有限公司提供就業服務業務（見本院卷第33頁至第36頁），被上訴人難諉不知相關法律規定，自有過失之責。

㈡上訴人針對本件被上訴人非法僱用外籍勞工之違反行政法上義務之行為態樣，綜合考量，依行政罰法第18條規定審酌減輕裁量最低法定額度2分之1而裁處被上訴人罰鍰7萬5千元之制裁，以達成禁止雇主非法聘僱外籍勞工之目的，核其手段與目的間，尚未顯失均衡，責罰亦屬相當，並無司法院釋字第641號解釋所闡釋個案處罰顯然過苛之情事存在等語。

並聲明：原判決廢棄。

被上訴人第一審之訴駁回。

六、本院判斷如下：㈠按「雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。

…。」

、「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。

」、「違反第……第57條第1款、第2款規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。

……。」

就業服務法第48條第1項、第57條第1款及第63條第1項分別定有明文。

可知，就聘僱外國人從事工作，立法採申請許可制，被上訴人如需聘僱外國人從事工作，即應依法申請許可，不得聘僱他人所申請聘僱之外國人。

又「有無聘僱關係，應依客觀具體事實認定，如該外國人有勞務提供，而該自然人或法人對之有指揮監督關係，或有勞務報酬之約定者，則難辭無聘僱關係存在。

」、「三、有關外籍看護工部分，為提昇外籍看護工之照護品質，本會已規定外籍看護工來臺前，須在當地完成90小時之照顧服務員職前訓練，並據以作為申請入國簽證所需之專長證明。

基於外籍看護工來臺前本應具上開專長，且為免有礙整體外勞之管理，故外籍看護工入國後，雇主不得再安排至許可以外工作地點從事訓練。

四、若為提昇外籍看護工之照顧服務品質，外籍看護工入國後，參加之外籍看護工在職訓練，應符合下列條件：(一)由中央或地方主管機關規劃主辦或委辦(二)未涉及勞務之提供或工作之事實(三)外籍看護工參加訓練前，應徵得雇主同意或利用其休假期間為之(四)在職訓練須與本會許可之工作內容一致，不得涉及專業醫療行為。」

復為改制前行政院勞工委員會91年9月11日勞職外字第0910205655號函及100年7月26日勞職管字第1000074094號函釋在案，上開函釋乃勞委會本於行政主管機關地位，就「就業服務法」第57條第1款所為闡明法規原意之釋示，核與就業服務法立法意旨相符，上訴人自得援用。

㈡次按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」

、「不得因不知法規而免除行政處罰責任。

但按其情節，得減輕或免除其處罰。」

、「（第1項）裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。

...（第3項）依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之二分之一；

同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之三分之一。

但法律或自治條例另有規定者，不在此限。」

行政罰法第7條第1項、第8條及第18條第1項、第3項分別定有明文。

可知，違反行政法上義務之人，其主觀上係「故意」或「過失」，乃應受處罰行為之責難基礎，且「受責難程度」自有不同，又因現代民主法治國家，主管機關對於違反行政法上義務之人課處行政罰，自應考量行為人違反行政法義務之具體情狀，究為「故意」或「過失」，惟若違反行政法上義務之人對於其從事之具體違規行為，已達可認為重大過失之可非難程度，即應具有可責性，而無課予處分機關應依行政罰法第18條第3項裁處法定罰鍰最低額度3分之1甚或免予處罰之餘地。

易言之，違反行政法上義務之人若可認為係重大過失，主管機關若綜合全案資料，考量行政罰法第18條第1項規定之各項因素，而依就業服務法第63條第1項規定，裁處法定罰鍰最低額之2分之1，而未裁處最低額之3分之1或免予處罰，要難謂其裁量處分有瑕疵。

又行政程序法第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」

，行政訴訟法第4條第2項規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」

第236條適用第201條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」

。

其所謂「裁量逾越」或「裁量濫用」之違法，應包括依法應加裁量而怠於裁量之情形在內。

亦即，主管機關於裁處時，固有其裁量之權限，惟就不同之違章事實裁處罰鍰，若未分辨其不同情節，自不符合法律授權裁量之旨意，其裁量權之行使，即出於恣意而屬裁量怠惰，所為處分即屬違法，行政法院自得以之為違法，予以撤銷。

㈢復按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」

「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。

但別有規定者，不在此限。」

行政訴訟法第125條第1項、第189條第1項分別定有明文。

可知認定事實雖為事實審之職權，然如事實審法院認定事實違反經驗法則、論理法則或證據法則，其判決亦屬違背法令。

又身心障礙者權利公約序言宣示「確認身心障礙是一個仍在演變的概念，身心障礙是身心障礙者和他們在態度和環境方面遇到的各種障礙相互作用的結果，這些障礙阻礙他們與其他人在平等的基礎上切實全面參與社會。

」、「確認身心障礙者的情況多種多樣。」

「確認必須促進、保護所有身心障礙者，包括需要特殊幫助的身心障礙者的人權。」

、「強調必須確認身心障礙者對其社區的全面福祉和多樣化作出和可能作出的寶貴貢獻，強調促進身心障礙者充分享有其人權和基本自由以及促進身心障礙者充分參與，將增強其歸屬感，大大推進社會中人的發展、社會經濟發展和消除貧窮。」

、「確認個人的自主和自立，包括自由作出自己的選擇，對身心障礙者至關重要。」

、第1條規定：「本公約的宗旨是促進、保護和確保實現身心障礙者所有人權和基本自由充分、平等享有，並促進對身心障礙者固有尊嚴的尊重。」

、「身心障礙者為身體、精神、智力或感覺器官受到損害，且這些損害使他們在與他人平等全面參與社會的基礎上產生困難。」

、第2條規定：「...『基於身心障礙的歧視』是指基於身心障礙而加以區別對待、排斥或限制，其目的或效果是損害或剝奪與其他人在平等的基礎上認可、享有或行使政治、經濟、社會、文化、公民或任何其他領域的所有人權和基本自由。

它包括一切形式的歧視，包括拒絕提供合理便利。

....『合理便利』是指在根據具體情況，在不造成過度負擔的情況下，按需要進行必要的適當修改和調整，以確保身心障礙者在與其他人平等的基礎上享有或行使所有人權和基本自由。」

藉以確保身心障礙者在與其他人平等的基礎上享有或行使所有人權和基本自由。

故於身心障礙者因過失而違章者，行政機關固應參酌上開身心障礙者權利公約之精神旨意，作出合理便利之考量；

惟仍不得逾越其所違反行政法上義務之相關法律之立法意旨，否則即違反行政程序法第6條「非有正當理由，不得為差別待遇」之平等原則。

㈣本件被上訴人於104年4月3日至同月9日非法聘僱永富仲介公司仲介之Ｓ君更換原由全球仲介公司仲介、不能適任之Ｔ君，為被上訴人進行看護工作；

被上訴人誤認原合法聘僱之Ｔ君不能適任，而更換Ｓ君，不需另外申請，但此係被上訴人對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生（應申請許可），應注意、能注意且無不能注意而疏未注意，仍屬具有過失，事屬明確等情，為原判決確認之事實。

而原判決撤銷訴願決定及原處分係以：本件被上訴人為漸凍人，取得病症暨失能診斷證明書合法聘僱之Ｔ君，因不能適任，而過失未經申請許可更換聘僱Ｓ君看護，且當時僅其一人在家，並無其他親人可獲得協助，復不能一日無人看護協助日常生活起居，則其因過失不知相關法律規定，情理上核尚非屬嚴重。

又被上訴人並非不具有聘僱家庭外籍看護人員之資格者，究其所會產生之危害性畢竟有限，並無額外獲取利益可言，究與不合規定而未經許可聘僱他人所申請聘僱之外國人之情節迥異，僅係申請程序上之疏失；

況本件被上訴人僱用Ｓ君係自4月3日起，並非上訴人認定之4月2日，顯應具有相當理由得為減輕或免予處罰之事由，上訴人並未考量此等情節，僅依行政罰法第18條規定審酌減輕裁量最低法定額度2分之1（即7萬5千元），並不具有充分、合理及適當說明，因認原處分核有裁量怠惰及違反比例原則而構成裁量濫用之違誤為由。

惟按依行政罰法第18條第3項規定，欲裁處法定罰鍰最低額3分之1，必須所依據之法律規定「同時有免除處罰之規定者」為其前提，原判決援引行政罰法第8條「不得因不知法規而免除行政處罰責任。

但按其情節，得減輕或免除其處罰。

」之規定為其依據；

惟對於本件被上訴人過失違反就業服務法第57條第1款規定，依其情節，究竟應裁處法定罰鍰最低額3分之1，或應免除其處罰，並未明確認定，即有不合。

又「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」

就業服務法第42條定有明文，酌諸前揭同法第48條第1項規定，可知，聘僱他人所申請聘僱之外國人，乃法之所禁，應屬一般人所具有之常識，要無委為不知法規之理。

且此項禁令，亦無因違章人係身心障礙者即獲豁免，否則，就業服務法前揭相關規定，即失其規範旨趣及功能。

查被上訴人原透過全球仲介公司仲介聘僱Ｔ君，因其不適任，而更換看護，卻由永富人力仲介公司帶來未予合法聘僱之Ｓ君，其「應注意、能注意且無不能注意而疏未注意」之程度顯屬重大，要可認定。

又原處分說明四「理由及法律依據」欄業已明確記載「受裁處人（即被上訴人，下同）就本案違法事實難謂無違反本法第57條第1款規定。

本府依行政罰法第8條、第18條第3項規定審酌，考量受裁處人本身為67歲高齡長者患有肌萎縮性側索硬化症（漸涷人），不諳相關法令並為本法第46條第1項第9款規定類別之被看護人，經依受裁處人違反行政法上義務行為應受責難程度及受處罰者之資力，審酌減輕法定罰鍰最低額之2分之1」等語（見原處分卷第25頁），衡諸原判決認定之事實，足證上訴人業已針對被上訴人之具體情況，就行政罰法第18條第1項規定之考量因素，進行審酌，要無疑義。

揆諸前揭說明，本件上訴人所為原處分，裁處被上訴人法定罰鍰最低額2分之1，並無裁量怠惰及違反比例原則之違誤可言。

㈤綜上，原判決未就被上訴人之違規行為，究應裁處法定罰鍰最低額3分之1或應免予處罰，進行明確認定，且未考量就業服務法相關規定之適用一體性，逕以上訴人就本件被上訴人違規行為，未裁量減輕至法定最低額度3分之1或免予處罰，僅裁處法定罰鍰最低額2分之1，認定原處分核有裁量怠惰及違反比例原則而構成裁量濫用之違誤，而撤銷訴願決定及原處分，適用法規即有違誤，上訴意旨求予廢棄，為有理由，原判決應予廢棄，並由本院基於原判決業已確定被上訴人確有違反就業服務法第57條第1款規定之行為，以及上訴人作成原處分時業已審酌行政罰法第18條第1項規定之各項因素等事實，駁回被上訴人在第一審之訴。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 10 月 11 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 蕭忠仁
法 官 闕銘富
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 11 日
書記官 林苑珍