臺北高等行政法院行政-TPBA,105,簡上,76,20170518,1

臺北高等行政法院判決
105年度簡上字第76號
上 訴 人 泰亞營造股份有限公司
代 表 人 邱永豐（董事長）
被 上訴 人 花蓮縣壽豐鄉公所
代 表 人 張懷文（鄉長）
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國臺灣花蓮地方法院104年度簡更一字第1號行政訴訟判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、事實概要：緣上訴人參與被上訴人所辦理「平和部落聯絡道路工程」、「共和部落聯絡道路工程」、「96年度道路橋樑- 道路養護計畫」、「壽豐村11及20鄰環境設施改善工程」之投標（以下合稱「系爭工程」）。

嗣被上訴人依臺灣花蓮地方法院（下稱原審法院）97年度訴字第373號刑事判決（下稱原審法院刑事判決）所載事實，認上訴人有政府採購法第31條第2項第8款所定應予追繳押標金之情事，於民國103年3月27日以壽鄉建字第1030004734號函（下稱原處分）通知原告，並追繳該採購案之押標金新臺幣（下同）212,000元。

上訴人提出異議，被上訴人於103年5月2日壽鄉建字第1030006854號函維持原處分（下稱異議處理結果）。

上訴人不服異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，經工程會以103年7月11日訴字第1030269號採購申訴審議判斷書駁回。

上訴人不服，提起行政訴訟，經原審法院以103年度簡字第19號判決駁回其訴（下稱原一審判決），上訴人仍不服，提起上訴，經本院104年度簡上字第84號判決將原判決廢棄發回原審。

嗣原審法院以104年度簡更一字第1號判決（下稱原審判決）駁回上訴人之訴，上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、本件上訴人原審主張：㈠本件押標金之追繳既有行政程序法關於5年時效規定之適用，依最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議，該時效之起算時間為「可合理期待機關得為追繳時起」，而上訴人所涉違反政府採購法案件，曾經媒體大幅報導，亦遭檢察官起訴，故本件之時效起算時間至遲應為97年8月25日或97年10月3日，即原審法院檢察署檢察官起訴或花蓮更生日報新聞刊登報導系爭案件之日，即屬可合理期待招標機關得為追繳時，是本件於102年8月24日或102年10月2日時效即已完成。

㈡退步言之，原一審判決認時效之起算時點應自工程會於100年1月31日工程企字第10000035190號函示起算，本件未逾越追繳押標金之5年公法上請求權時效云云，與最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨相違，蓋更生日報及聯合報於97年10月3日大肆報導花蓮地區有162件之瀝青工程違標案，並列舉有哪些機關的標案涉及其中、調查局更早於96年11月7日即發函予被上訴人調閱相關證據，而被上訴人為行政機關，就職務相關之事務均有主動積極調查之義務，故於事後就該事件應主動追蹤，原一審判決適用法規顯有未洽等情。

並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理及原處分。

三、被上訴人則以：所謂合理時間應以得據實查證資料時為準，上訴人提出之起訴書並未送達被上訴人，故被上訴人不知系爭採購案件已起訴，直至100年1月初工程會給被上訴人二次公文，告知認上訴人有違反政府採購法時始知有本件事實，被上訴人知悉時間應該是100年1月，所以合理的期待期間應該是被上訴人可以查詢之時間，亦即原審法院刑事判決時間，並非上訴人所提起訴書及報紙登載時間，因為報紙刊登業務承辦人不一定會看，也語意不清。

本件刑事部分當初也不是被上訴人發現移送等語，資為抗辯，並聲明駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：㈠本件上訴人為被上訴人系爭工程之投標廠商，陳慶法為上訴人公司實際負責人，其自95年7月間起與陳義河、張小燕、陳添財、陳義忠、王明彩、陳水盛、蔡源文、劉秀琴、羅春子、林穗珍、莊木忠、陳惟善、李松庚等人，共同基於意圖影響決標價格獲取不當利益之犯意聯絡，先由劉秀琴居間聯繫並召集上揭人等以協議之方式決定各該工程案中之得標、陪標公司、得標公司投標價（通常為預算90%以上）、得標公司應支付之回扣金（俗稱圓仔湯錢）及除得標、陪標公司外，其他公司均不得參與投標（如其他營造公司得標，則該營造公司向陳義河等人訂瀝青料施工時，陳義河等人於售價外，另加一定比例之回扣金之方式，使其他公司均無法參與投標），再由陳義河等人以勝立營造公司、勝源營造公司、東鈺營造公司、昌懋營造公司、萬鑫營造公司、集英營造公司、璉嶸營造公司、原告公司等參與投標，而不為投標或不為價格之競爭，劉秀琴則負責掌握開標結果，並俟決標後，依其等圍標會議決定之回扣金計算分配公式，製作回扣金計算表予圍標集團成員核對，並由劉秀琴向得標廠商收取應支付之回扣金而依事先約定比例交付予參與圍標成員之方式，對本件工程進行圍標等情，有刑事案件原審卷、偵一卷證人林鳳旋於調查局詢問時及原審法院刑事審理時之證述、與刑事案件偵二卷陳義河於刑事案件偵查中之供述可稽，二者之內容亦大致相符。

㈡觀刑事案件偵一卷依96年10月17日劉秀琴與蔡源文通聯內容、96年10月23日劉秀琴與王明彩、張小燕與劉秀琴、劉秀琴與蔡源文及劉秀琴與李松庚通聯內容、96年10月24日張小燕與劉秀琴通聯內容所製作之通訊監察譯文，顯示劉秀琴於本件壽豐村11及20鄰環境改善設施工程之公共工程於投標前，催促蔡源文趕快投標，於投標當日上午，又以電話追蹤王明彩是否投標，並馬上回報被告張小燕得標之金額，投標當日下午上網發現附近有一瀝青數量較少之公共工程，又聯絡蔡源文及李松庚，一併協議由富勝瀝青公司得標；

又依刑事案件調查卷壽豐鄉公所開標紀錄、工程概要說明書，本件壽豐村11及20鄰環境設施改善工程確係由原告參與投標，集英營造公司以1,470,000元得標，該工程由富勝瀝青公司供應瀝青等情，是陳慶法等人有以協議之方式，使廠商不為投標或不為價格競爭之圍標犯行，可堪認定；

復觀刑事案件偵三卷依96年11月1日陳水盛與劉秀琴通聯內容所製成之通聯內容，陳水盛問劉秀琴（原審判決誤載為陳秀琴）之前美崙工業區、壽豐鄉公所、玉里鎮公所及某一機關所發包的4項路面鋪設工程之回扣金，陳水盛可以拿多少錢，劉秀琴回答：陳水盛可以拿53,000元，但要先扣除陳義河替陳水盛代墊捐給中華鋪面學會的20,000元。

陳水盛就向劉秀琴抱怨，陳義河不該替陳水盛捐那麼多錢，陳水盛會向陳義河反應等情，亦徵被告陳慶法等人於上揭工程確有以協議之方式，使廠商不為投標或不為價格競爭之圍標犯行。

㈢參刑事案件扣案萬鑫營造公司電腦資料96年度AC工程表項次號金額欄內所載之金額，與扣案王明彩所持有96年花蓮工程明細表項次第168所載內容備註欄手寫之金額相同，又上開96年度AC工程表金額欄、上開96年7月起統計數量（縣、鄉、鎮）表金額欄後，均區分為萬鑫施工、義河施工、集英施工各有2欄，並統計鋪設噸數，足徵係用以區分一般瀝青、再生瀝青以便計算回扣金之數額，是上開96年度AC工程金額欄及96年7月起統計數量（縣、鄉、鎮）表金額欄所載之金額係記載收受回扣金之數額無訛，則原告及陳義河等人就本件96年度道路橋樑工程道路養護計劃，確以協議之方式，使廠商不為投標或不為價格競爭之圍標犯行，應堪認定。

㈣再參刑事案件偵一卷證人林鳳旋於調查局詢問時證稱因政府規定，公司投標道路工程刨除回收瀝青重新鋪設的工程，要由有營造廠執照的營造公司投標，但投標時一定要附熱拌再生瀝青混凝土的執照，有些有再生瀝青執照的公司沒有營造廠執照，就要和營造公司配合，以營造公司名義投標，另外不用再生瀝青執照的道路工程，也是規定要有營造廠執照及瀝青廠執照。

固道公司是和東鈺營造公司配合，陸輝公司是和勝源營造公司、勝利營造公司配合，萬鑫營造公司本身就是營造廠，仙兵實業公司是因為都是陪標，所以沒有配合的營造廠商，富勝瀝青公司是和集英營造公司、璉嶸營造公司配合，台亞公司是和本件原告公司配合等情；

又業據陳慶法於調查局詢問時供述及證人蔡源文於調查局詢問時證述，陳慶法為上訴人實際負責人，上訴人與陳慶法亦因此經刑事判決罪刑在案。

故本件上訴人之實際負責人確因執行業務犯政府採購法第87條第4項不為價格競爭之行為，應堪認定。

㈤按最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，工程會89年1月19日函係工程會依該函釋作成時政府採購法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款（政府採購法第50條第1項第5款『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）授權，針對廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，事先通案認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，並未逾越母法之規定，自得予以適用。

本件上訴人實際負責人陳慶法確有違反政府採購法第87條第4項行為，則依前開工程會89年1月19日函釋，上揭行為自屬政府採購法第31條第2項第8款之其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，而應依法追繳前揭採購案之押標金。

㈥本件縱經檢察官進行偵查甚或提起公訴，然基於偵查程序並不公開，被上訴人亦無從知悉偵查中之案情，本件起訴書亦未送達予被告，是原審法院認以刑事案件第一審判決時，可合理期待被行使追繳權限較為合理。

是原審法院院認本件刑事部分係於99年9月24日宣示第一審判決，被上訴人抗辯應以此作為追繳權時效起算時，應屬合理可採，故被上訴人於103年3月27日以原處分通知上訴人追繳，未逾5年時效等由，為其判斷之論據。

五、上訴人上訴略以：㈠工程會89年1月19日函一般人民無從知悉函文內容又無法區辨其為法規命令，不生拘束及被上訴人至少應於「檢察官起訴時」或「媒體報導」時即為其知悉或可得而知時押標金得追繳之時點，方符最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨。

㈡另案原審法院檢察署應某公所之要求以花檢錦勤101偵12XX字函提供某營造公司違反政府採購法案件之案情及書類、及鈞院101年度訴字第737號判決認定事實之理由，可知國家整體雖分為不同之數個機關，但是就發生與人民權利義務有關之事項時，而且行政機關之間有存在著的協力義務，因此相對於人民而言，國家則為一體。

且若機關有實際需求，向檢察機關要求提供與該機關有關之各種書類，只要不違反偵查不公開，檢察機關必定同意提供。

蓋既然行政機關依法有主動詳查事實的義務，依前開陳述被上訴人於「檢察官起訴時」或「媒體報導」時應已知悉所發包之工程有遭廠商違標等情，不論是基於事後的檢討或是未來的防範，當有義務向檢察機關請求提供案件之案情說明或是相關書類，進而自行決定是否對違規廠商進行押標金之追繳，不應遽將行政責任推諉於司法機關為認定。

原審判決認應以刑事案件第一審判決時，可合理期待被上訴人行使追繳權限較為合理云云，殊非適理。

㈢政府採購法第31條第2項並未明定以行政機關「確定」廠商有追繳押標金事由為時效起算時點，「可合理期待機關得為追繳時」顯然不宜解釋為機關已有明確證據並決定追繳押標金之意，否則會淪為機關可恣意依其認定，控制時效起算之時點，導致廠商無依循之標準。

是所謂追繳押標金之時效起算時點非於機關「確定」進行追繳時，而是自機關「可得知悉」時即應起算，否則與消滅時效制度意旨完全相違，侵害被追繳廠商權益甚距。

故原審判決另稱不可要求行政機關僅憑新聞紙報導即以之為據行使期追繳權限云云，更為誤會。

㈣上訴人代表人於原審訴訟繫屬中於104年11月13日由陳丕勳變更為邱永豐，但未依法承受訴訟，續由原代表人為訴訟行為，則原審法院未命合法代表人承受訴訟，而言詞辯論終結並宣判，依行政訴訟法第235條第1、2項、第243條規定，其判決當然違背法令等語。

並聲明：1.原判決廢棄。

2.申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。

六、本院查：㈠上訴人指摘原審判決構成行政訴訟法第243條第2項第4款「四、當事人於訴訟未經合法代理或代表者」之違背法令，求為廢棄，為無理由，論述如下：1.按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」

、「第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。

但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序。」

、「訴訟程序於裁判送達後當然停止者，其承受訴訟之聲明，由為裁判之原法院裁定之。」

行政訴訟法第186條準用民事訴訟法第170條、第173條及第177條第3項定有明文。

又訴訟程序於裁判送達後、提起上訴前，發生當然停止之原因，依民事訴訟法第177條第3項規定，當事人承受訴訟之聲明，尚且應由為裁判之原法院裁定之。

茲訴訟程序於裁判送達前，甚至公告前，發生當然停止之原因，承受訴訟之聲明，尤應由為裁判之原法院裁定之，是為當然之解釋。

如當事人不為承受訴訟之聲明，則應由原法院依民事訴訟法第178條規定依職權以裁定命其承受訴訟（最高法院76年度第10次民事庭會議決議參照）。

2.經查，本件上訴人之代表人原為陳丕勳，於原審法院104年度簡更一字第1號訴訟進行中，於104年11月13日變更為邱永豐，但上訴人新任代表人並未向原審法院聲明承受訴訟，該案於105年3月18日判決，判決書於105年3月25日送達上訴人之訴訟代理人，有送達證書附原審卷可稽。

又本件於言詞辯論終結前，發生當然停止之原因，原審法院於106年3月14日裁定由邱永豐為上訴人代表人之承受訴訟人，續行訴訟，依前揭說明，核無不合；

該裁定於106年3月16日送達兩造，有裁定及查詢國內各類掛號郵件查單附原審卷可稽，因兩造未抗告而告確定。

依上所述，上訴人之代表人於原審法院進行中雖有變更，因其有委任訴訟代理人邱一偉律師（複代理人黃子寧律師），是上訴人雖未向原審法院聲明承受訴訟，依前開規定，訴訟程序並不當然停止，故原審法院依法判決並無不合（最高行政法院104年度裁字第805號及104年度裁字第291號裁定意旨參照）。

從而上訴人指摘原審判決構成行政訴訟法第243條第2項第4款「四、當事人於訴訟未經合法代理或代表者」之違背法令，求為廢棄，為無理由。

㈡上訴人指摘原審判決適用工程會89年1月19日函釋，顯有適用法規不當，亦無理由：1.按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員1 人兼任主任委員。」

「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……( 八) 其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

為政府採購法第9條第1項、第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第46條所分別明定。

2.次按最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議：「依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。

廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日工程企字第89000318號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」

查工程會依採購法第31條第2項第8款授權，以89年1月19日函釋示：「如發現廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」

又採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係立法者授權主管機關工程會就特定之行為類型，得補充認定屬同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，以為機關不予發還或追繳已發還押標金之法令依據，具有法規命令性質，並非行政規則（最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）；

上開工程會89年1月19日函釋作成時，行政程序法尚未施行，工程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用。

再按「上開工程會89年1月19日函釋乃政府採購法主管機關工程會，依同法第31條第2項第8款規定，就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』等特定行為類型，為一般性認定屬於該款所稱『影響採購公正之違反法令行為』應不予發還或追繳押標金之情形，該函未違反法律明確性及法律保留原則，可得援用。

亦即，廠商或人員涉犯有政府採購法第87條之罪者，即屬於政府採購法第31條第2項第8款之情形。

……上開認定函就廠商或其人員係涉犯政府採購法第87條何項之罪，並未區分限定，解釋上，只要廠商或其人員涉犯該條之罪，依同法第31條第2項第8款規定，其押標金即應不予發還或予以追繳。

此項認定並無因政府採購法第87條規定嗣後修正內容而有影響。

……」有最高行政法院103年度7月份第1次及105年3月份庭長法官聯席會議決議、最高行政法院104年度判字第135號判決意旨，可資參照。

3.據上，本件上訴人以原審判決適用工程會89年1月19日函構成適用法規不當之違法，顯有誤解而無足採，應予駁回。

㈢上訴人指摘原判決認原處分追繳押標金未逾5年時效，與最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議意旨相違，構成適用法規不當之違法，為無理由：1.按「（第1項）公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；

於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅。

（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。

（第3項）前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」

行政程序法第131條定有明文。

另最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議：「一、依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。

是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。

法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。

二、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。

故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。

至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。

」準此，追繳押標金權利行使時間上限制，如無特別規定，應適用行政程序法第131條第1項前段5年時效期間之規定，且應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。

2.又「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」

、「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」

乃行政程序法第36條、第43條所明定。

查被上訴人雖為行政機關而有職權調查之權限，但相較於司法機關之調查權甚至強制處分權而言，仍有相當程度之差異，被上訴人審酌相關招標及決標文件，實難期其分辨「意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為投標或不為價格之競爭者」即參與系爭採購案之參與投標或未實際參與投標而參與「圍標」行為人，況本件前開採購案上開違反政府採購法第87條第4項之構成要件行為，實際上亦均主要仰賴於參與者陳述，並比對彼等所書寫記載之扣案文書，甚至對相關人等之通訊監察結果而為佐證，凡此均非一般行政機關得任意享有之權限；

本件縱經檢察官進行偵查甚或提起公訴，然基於偵查程序並不公開，被上訴人亦無從知悉偵查中之案情，即便起訴其是否涉有犯罪猶待刑事法院確認，故行政機關尚不得僅以檢察官偵查，作為違反政府採購法事實之證據，而應經行政調查及審酌相關證據資料後，方得為違法事實之認定，況本件起訴書亦未送達予被上訴人，是原審法院認應以刑事案件第一審判決時即99年9月24日，可合理期待被告行使追繳權限較為合理。

而事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法則及經驗、論理法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為判決有違背法令之情形。

原判決已論明其依被上訴人之陳述與所提之相關招標公告、檢察官起訴書、刑事判決等資料，認定本件被上訴人追繳押標金之公法請求權時效，應自刑事案件第一審判決時為起算時點之依據及得心證之理由，核與證據法則無違；

另原判決並就上訴人所為本件所涉政府採購法第87條第4款之犯罪行為，經檢察官提起公訴，媒體亦於97年8月25日或97年10月3日大肆刊載，斯時即可合理期待被上訴人為追繳請求，故被上訴人追繳押標金之公法請求權時效應自斯時起算，於102年8月24日或102年10月2日時效完成等主張，如何不足採之論證取捨等事項，均有詳為論斷。

綜上，上訴人主張原判決有適用法規不當及當事人於訴訟未經合法代理或代表之違背法令之違法，無非執其主觀之歧異法律見解，就原審所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使為指摘，亦非可採。

㈣綜上所述，原判決認事用法並無違誤，所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸。

上訴人無非就原判決取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 闕 銘 富
法 官 林 妙 黛
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
書記官 劉 育 伶