臺北高等行政法院行政-TPBA,105,簡上再,15,20180307,1

臺北高等行政法院裁定
105年度簡上再字第15號
再 審原 告 南山人壽保險股份有限公司

代 表 人 杜英宗（董事長）

訴訟代理人 陳業鑫 律師
李俊良 律師
余天琦 律師
再 審被 告 勞動部勞工保險局

代 表 人 石發基
訴訟代理人 陳金泉 律師
李瑞敏 律師
黃胤欣 律師
上列當事人間勞工退休金條例事件，再審原告對於中華民國103年10月9日本院103年度簡上字第115號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第1款及第2項事由，提起再審之訴，本院裁定如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔

事實及理由

一、本件再審原告起訴時再審被告代表人為羅五湖，嗣於訴訟進行中變更為石發基，茲據新任代表人石發基具狀聲明承受訴訟（本院卷二第347頁），核無不合，爰予准許。

二、事實概要：緣再審原告係人身保險業，為適用勞動基準法之事業單位，其業務人員方萱惠等2,184名陸續向再審被告提出「勞工自願選擇參加勞工退休金新制聲明書」，聲明改選勞工退休金新制，並請再審被告依法要求再審原告為改選新制之業務人員提繳退休金。

案經再審被告審查，以再審原告之業務人員（不分職位層級）業經臺北市政府以民國99年2月2日府授勞二字第09930820500號函及臺北市政府勞工局99年2月12日北市勞二字第09910535600號函（下稱臺北市政府99年2月2日函、勞工局99年2月12日函）認定與再審原告間為僱傭關係，再審被告遂分別以99年4月27日保退二字第09960053300號函及99年5月20日保退二字第09960068980號函，限期再審原告於99年5月25日前備函並填寫「勞工退休金提繳申報表」申報提繳勞工退休金，惟再審原告逾限仍未辦理，經再審被告自99年5月27日起按月連續處以罰鍰各新臺幣（下同）10萬元，惟再審原告仍未為方萱惠等2,184名業務人員申報提繳勞工退休金，再審被告乃以再審原告違反勞工退休金條例第9條之規定，依同條例第49條規定，以101年9月27日保退二字第10160309981號裁處書（下稱原處分）裁處再審原告10萬元罰鍰。

再審原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，經臺灣臺北地方法院102年度簡字第208號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回再審原告之訴，再審原告提起上訴，經本院103年度簡上字第115號判決（下稱原確定判決）駁回上訴而告確定。

嗣經司法院大法官於105年10月21日作成釋字第740號解釋（下稱釋字第740號解釋），再審原告於105年11月18日起訴主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，並依司法院釋字第185號、188號解釋（下稱釋字第185號解釋、釋字第188號解釋），提起本件再審之訴。

嗣於105年12月15日提出行政訴訟再審補充理由狀（本院卷一第438至447頁），追加原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款及同條第2項之再審事由等情。

爰就再審原告依行政訴訟法第273條第1項第13款規定以外之再審事由裁定如後，並就再審原告依行政訴訟法第273條第1項第13款規定提起再審之訴部分，另為移送之裁定。

三、再審原告主張：㈠本件原確定判決所表示之法律見解，經再審原告向司法院大法官聲請統一解釋，業經作成釋字第740號解釋，爰依釋字第185號、第188號解釋，及行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款、第2項規定，據釋字第740號解釋為再審之依據，提起再審之訴，請求開啟再審之程序。

㈡司法院大法官曾作成多號解釋闡明釋憲之效力應及於聲請人聲請解釋之案件，以保障釋憲聲請人之權益，並肯定釋憲聲請人對於維護憲法之貢獻。

按釋字第185號解釋意旨，司法院所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民（包含各普通法院、行政法院）之效力，此迭為司法院釋字第405號、第445號、第726號解釋所重申者。

職此，釋字第726號解釋理由書進而闡述：「如法院見解與本院大法官解釋有異，自應以本院解釋為準。」

合先敘明。

參以釋字第740號解釋理由書第1段，已明確表示原確定判決確係以保險業務員管理規則，認定保險業務員與再審原告間之招攬保險勞務契約為勞動契約，原確定判決確實牴觸釋字第740號解釋意旨，依釋字第185號、第188號解釋及行政訴訟法第273條第1項第1款規定，構成再審事由。

㈢原確定判決適用勞工退休金條例第3條、勞動基準法第2條第6款、民法第482條規定，認定保險業務員與再審原告間之招攬保險勞務契約為勞動契約，顯然牴觸釋字第740號解釋意旨，依釋字第185號、第188號解釋、行政訴訟法第273條第1項第1款規定，應為再審事由。

㈣再審原告為釋字740號解釋之聲請人，應得據原確定判決牴觸釋字740號意旨，適用法規顯有錯誤為由，提起再審。

本件釋字第740號解釋既已採取民事法院所表示之見解，且針對原確定判決所表示之見解明示其不同見解，可見原確定判決所表示之見解，與憲法意旨不符、違背法令本旨，自屬有適用法規顯有錯誤之情形。

原確定判決抵觸釋字第740號解釋揭示之「保險業務員得否自由決定勞務給付方式」、「是否自行負擔業務風險」，作為是否為勞動基準法所稱之勞動契約之判斷依據及該解釋重申之私法自治原則意旨，闡明保險業務員與保險業者間訂立之勞務契約，應有契約形式及內容之選擇自由。

原確定判決所表示之見解，確實有違背法令本旨、與憲法意旨不符之情形，有適用法律顯有錯誤之情事，再審原告依據釋字第185號、第188號、行政訴訟法第273條第1項第1款，於釋字第740號解釋公布後提起再審之訴，應有理由。

㈤依司法院釋字第209號解釋意旨、行政訴訟法第276條第2項末句「其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算」之規定，本件再審之訴之聲請，未逾30日不變期間。

㈥原處分及訴願決定均屬違法，須予撤銷：⒈原處分於認定所涉保險業務員與再審原告間之招攬保險勞務契約，適用勞工退休金條例第3條、勞動基準法第2條第6款、民法第482條規定，認定保險業務員與再審原告間之招攬保險勞務契約為勞動契約云云，顯然牴觸釋字第740號解釋意旨，構成「適用法令顯有錯誤」之瑕疵，應予撤銷。

訴願決定遞予維持，亦屬失當，應併撤銷之。

⒉訴願決定適用保險業務員管理規則認定所涉保險業務員與再審原告間之招攬保險勞務契約，屬於勞動契約云云，顯然牴觸釋字第740號解釋意旨，構成「適用法令顯有錯誤」之瑕疵，故應予撤銷。

⒊釋字第740號解釋作成後，足證再審原告並無故意、過失。

原處分於裁罰時，消極未適用行政罰法第7條第1項規定，亦屬違法，須予撤銷。

訴願決定未慮於此，遞予維持，亦屬失當，應併撤銷之。

⒋再審被告未依職權調查本件所涉業務員，其中有8位業務員業經7件民事確定判決確認再審原告與保險業務員間非屬僱傭（勞動）契約，從而無私法上之退休金債權。

然其堅以再審原告未為此等保險業務員提繳勞工退休金為由加以裁罰，亦違反行政程序法第36條、第43條、行政法院32年度判字第16號判例、39年度判字第2號判例、62年判字第402號判例意旨，從而屬違法處分，須予撤銷。

訴願決定未慮於此，遞予維持，亦屬失當，應併撤銷之。

㈦原確定判決消極未適用行政訴訟法第177條第1項規定，竟悖離39件民事判決意旨，判斷保險業務員與再審原告間具勞動契約關係云云，顯牴觸釋字第740號解釋意旨，依釋字第185號、第188號解釋及行政訴訟法第273條第1項第1款之規定，構成再審事由。

㈧原確定判決是釋字第740號解釋原因案件，與另案無關。

又依據釋字第188號解釋允許經過統一法令解釋之事件可以作為再審事由，而釋字第740號解釋作成前作成之釋字第726號統一法令解釋，該案當事人依據釋字第726號聲請再審，法院認定符合再審要件而進行審理，故再審原告基於此理由認為本件符合再審事由。

㈨原處分、訴願決定及原判決對於「勞動契約之從屬性判斷」，均曾引用25年12月25日公布之勞動契約法（迄今未施行）作為其佐證。

即使勞動契約法並非現行有效法律，然引用法律仍應注重全體法律體系之觀察，不得斷章取義。

觀諸勞動契約法第12條對於「工作時間」（勞動者之應負擔義務）之規定與第19條對於「件工工資」（按件計酬工資）之規定，足認勞動契約法第1條之「從屬關係」之內涵，與原判決理解者相去甚遠。

㈩依最高行政法院106年度判字第233號判決足證明原確定判決之見解明顯與司法院釋字第740號解釋相違等語。

聲明：1.原判決及原確定判決均廢棄。

2.訴願決定及原處分均撤銷。

3.本件再審及再審前歷審訴訟費用，均由再審被告負擔。

四、再審被告則以：㈠本件原確定判決於103年10月9日宣判、並另計算通常作業期間及送達期間等等而早於103年10月間確定，但本件再審原告卻遲於105年11月28日始提起本件再審之訴，顯然已逾行政訴訟法第276條第1、2項規定之再審不變期間至明。

㈡再審原告或謂應自釋字第740號公布日起算不變期間云云，惟查，依行政訴訟法第273條第2項規定「確定終局判決所適用之法律或命令，經司法院大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法者，其聲請人亦得提起再審之訴。」

，亦即聲請人得依司法院大法官解釋提起再審之訴，僅限於司法院大法官解釋係依司法院大法官審理案件法第5條對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者作成之情形。

惟釋字第740號解釋文指出該號解釋：「……符合司法院大法官審理案件法第七條第一項第二款統一解釋之要件……」，係為統一解釋，而非認為終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者情形。

是以，再審原告提起本件再審顯亦不符合行政訴訟法第276條第1、2、3項規定之再審不變期間而屬不合法。

㈢關於行政訴訟法第273條第1項第1款規定部分，釋字第740號解釋並沒有直接認定再審原告與保險業務員間之契約定性究係勞動契約或承攬契約，僅係認為不能直接以保險業務員管理規則作為認定依據，原確定判決亦未直接以保險業務員管理規則作為認定再審原告與業務員間屬於僱傭關係，而是以再審原告與業務員間具有強烈從屬性關係認定，請見辯論意旨狀第16頁所載。

再審原告在釋字第740號解釋之後所提其他再審（見附件20、21），最高行政法院106年度裁字第384號裁定已經駁回再審原告之訴，再審原告其餘再審案均遭駁回，均認定原確定判決係以再審原告與保險業務員間具有強烈從屬性關係，原確定判決並沒有適用法規顯有錯誤之情形。

㈣再審原告與保險業務員間之契約屬性，應以原確定判決之行政法院見解為「真實可信」，民事法院係採當事人進行主義、辯論主義、處分權主義，而可能在未經充分調查事證及某一方當事人未充分攻防下作成判決。

是原確定判決審酌事實作成判斷並無再審原告所指違反法律秩序統一性原則之違法。

㈤關於釋字第726號解釋明白指出未經核備是強制規定，與本件釋字第740號解釋不同，並未明確說明保險業務員與再審原告間之契約定性，僅說明不能僅以保險業務員管理規則作為契約認定依據，事實上原確定判決並非僅以保險業務員管理規則作為認定，而是有作實質認定的。

㈥原確定判決係審酌通盤事實下肯認再審原告與保險業務員間為僱傭關係，並無再審原告所指有依釋字第740號解釋意旨有適用法令之錯誤及違反行政訴訟法第177條第1項規定之先決問題審判原則之違法。

此外，本件亦不存在所謂先決問題。

參酌最高行政法院於另件南山人壽保險業務員案之100年判字第2230號判決指出：「民事訴訟係採當事人進行主義及辯論主義原則，法院以當事人主張之事實及提供之訴訟資料，以為裁判之基礎；

當事人所未提出之事實及證據，不得斟酌之，則關於事實之認定，自係採形式的真實發見主義為原則，當事人自認或不爭執之事實，無待於心證，法院即得逕以之為裁判之基礎（民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項前段參照）。

而依行政訴訟法第125條第1項規定：『行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。』

乃揭櫫行政訴訟採職權調查主義原則，行政法院依職權調查證據及認定事實，不受當事人主張之拘束，故關於事實之認定，係採實質的真實發見主義原則。

是以，我國於民事訴訟與行政訴訟設有不同之裁判系統，民事法院與行政法院，各有其權限，關於事實之認定得各本其調查所得之訴訟資料，分別作不同之認定。」

（見附件7）。

亦即行政法院本於職權調查就事實之認定，採實質的真實發見主義，與民事法院採當事人進行主義及辯論主義者截然不同，本可就各自權限做不同之認定，更遑論有再審原告所指之以民事法院見解作為先決問題審判基礎之可能。

且釋字第740號解釋，係基於再審原告單方、片面提出之不全完資訊及錯誤基礎事實下所作成，在具體適用上更宜謹慎。

㈦釋字第740號解釋沒有指明再審原告與業務員間之契約關係究竟為何，自不符合依釋字第185、第188號及第209號解釋提起再審之訴之要件。

至於再審原告提出之「法律鑑定意見書」無疑係僭越本院依法審判之職權行使，顯無足採。

而我國訴訟法係採「對審制度」，兩造為對立狀態且僅為有利於己之攻防前提下，再審被告主張再審原告係以過濾有利於己之書證取得所謂的鑑定意見，當屬合理推斷。

又再審原告稱再審被告表示亦希望能聽取各方意見、進行言詞辯論云云，此顯係刻意扭曲再審被告之原意。

按再審被告於答辯（四）狀中就再審原告所提鑑定報告所表示意見之原意為：再審原告所委任之專家學者，於鑑定「前」並未聽取另一方（即勞方）陳述，且僅憑再審原告一方所提偏頗並經過濾之事證所作鑑定報告根本不具參考價值。

再審被告於茲嚴正否認並澄清從未表示欲進行言詞辯論及進行聽取各方意見之程序等語，資為抗辯。

聲明：再審原告之訴駁回。

五、再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、同條第2項之再審事由，且原確定判決為司法院釋字第740號解釋之原因案件，依司法院釋字第185號解釋、第188號解釋及第209號解釋，自得以司法院釋字第740號解釋為再審之理由，爰提起本件再審之訴云云，本院判斷如下：㈠按「（第1項）有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一適用法規顯有錯誤。

……（第2項）確定終局判決所適用之法律或命令，經司法院大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法者，其聲請人亦得提起再審之訴。」

行政訴訟法第273條第1項第1款、第2項分別定有明文。

同法第276條規定：「（第1項）再審之訴應於30日之不變期間內提起。

（第2項）前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。

（第3項）依第273條第2項提起再審之訴者，第1項期間自解釋公布當日起算。

……」第278條第1項規定：「再審之訴不合法者，行政法院應以裁定駁回之。」

。

㈡次按司法院釋字第740號解釋文如下：「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。

理由書：勞動基準法第2條第6款規定：『勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。』

（下稱系爭規定一）就保險業務員與保險公司間之法律關係是否屬系爭規定一之勞動契約關係，臺北高等行政法院103年度簡上字第115號確定終局判決（下稱行政法院判決）認為，依保險業務員管理規則之規定，保險業對其所屬保險業務員具有強大之監督、考核、管理及懲罰處分之權，二者間具有從屬性；

至報酬給付方式究係按計時、計日、計月、計件給付，或有無底薪，均非判斷其是否屬勞工工資之考量因素；

故採取純粹按業績多寡核發獎金之佣金制保險業務員，如與領有底薪之業務員一般，均受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付者，仍屬勞動契約關係之勞工；

勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡勞務給付之契約，具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約；

又契約類型之判斷區分上有困難時，基於勞工保護之立場以及資方對於勞務屬性不明之不利益風險較有能力予以調整之考量，原則上應認定係屬勞動契約關係，以資解決。

反之，臺灣高等法院94年度勞上字第45號、99年度勞上字第58號、101年度勞上字第21號等民事確定終局判決（下併稱為民事法院判決）則認為，保險業務員得自由決定招攬保險之時間、地點及方式，其提供勞務之過程並未受業者之指揮、監督及控制，認定保險業務員與保險業間之人格從屬及指揮監督關係甚為薄弱，尚難認屬勞動契約關係；

又以保險業務員並未受最低薪資之保障，須待其招攬保險客戶促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有按其實收保險費之比例支領報酬之權利，認保險業務員需負擔與保險業相同之風險，其勞務給付行為係為自己事業之經營，而非僅依附於保險公司為其貢獻勞力，故難謂其間有經濟上從屬性；

再者，保險業務員管理規則係主管機關為健全保險業務員之管理及保障保戶權益等行政管理之要求而定頒，令保險公司遵守，不得因保險業務員管理規則之規定，即認為保險業務員與其所屬保險公司間具有人格從屬性。

是民事法院與行政法院就保險業務員與其所屬保險公司間之保險招攬勞務契約是否屬系爭規定一所示之勞動契約，發生見解歧異，符合司法院大法官審理案件法第7條第1項第2款統一解釋之要件。

勞基法第2條第6款：『勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。』

並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。

勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。

惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。

是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一所稱勞動契約。

關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。

保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約。

再者，保險業務員管理規則係依保險法第177條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係（金融監督管理委員會102年3月22日金管保壽字第1020543170號函參照）。

該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。

……」。

㈢再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，經查：1.按確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所規定：「適用法規顯有錯誤者」之事由，固得提起再審之訴，惟「再審之訴應於30日之不變期間內提起。」

復為同法第276條第1項所明定，而當事人就確定裁判以適用法規顯有錯誤提起再審之訴，其30日之不變期間應自當事人收受裁判書正本之次日起算，有最高行政法院93年3月份庭長法官聯席會議決議，可資參照；

且原確定判決「適用法規有無錯誤，其事由於判決效力發生之時，即已存在，而當事人於收受判決之送達時，即已知悉，自不生發生在後或知悉在後之問題」，亦有最高行政法院61年裁字第23號判例可循，準此，再審原告提起本件再審之訴，應於收受原確定判決之送達時起算30日之不變期間為之，不生發生在後或知悉在後之問題。

查原確定判決係於103年10月9日宣判，於同年月22日送達再審原告，有送達證書可憑（本院原確定判決卷第113頁），再審原告本於行政訴訟法第273條第1項第1款事由提起再審之訴之不變期間自原確定判決送達之翌日起算，迄至103年11月21日（星期五）止，即告屆滿，再審原告遲至105年11月18日始主張行政訴訟法第273條第1項第1款事由提起之再審之訴，顯已逾期而不合法。

⒉雖再審原告主張原確定判決適用保險業務員管理規則、勞工退休金條例第3條、勞動基準法第2條第6款、民法第482條、行政訴訟法第177條第1項、行政罰法第7條第1項規定為錯誤（本院卷三第49頁筆錄），並牴觸司法院釋字第740號解釋，依司法院釋字第185號、第188號、第209號解釋意旨，構成行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由，且司法院釋字第740號解釋係於105年10月21日公布，其自解釋公布之日起30日內提起再審之訴，並未逾期云云。

惟查：⑴司法院釋字第185號解釋文，略以：「……確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，……」司法院釋字第188號解釋文如下：「中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命令發生見解歧異，本院依其聲請所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力。

各機關處理引起歧見之案件及其同類案件，適用是項法令時，亦有其適用。

惟引起歧見之該案件，如經確定終局裁判，而其適用法令所表示之見解，經本院解釋為違背法令之本旨時，是項解釋自得據為再審或非常上訴之理由。

裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由。」

又「......但如經本院解釋，認法院就法條文義所持裁判上見解，非屬適用法規顯有錯誤者，仍不得據為再審理由，經本院釋字第188號及釋字第208號解釋末段釋明在案。」

業據司法院釋字第209號解釋在案。

⑵行政訴訟法第273條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或與最高行政法院尚有效之判例顯然違反者而言。

至於法律上見解之歧異或事實之認定，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由（最高行政法院97年判字第360號、62年判字第610號及49年裁字第78號判例足資參照）。

查釋字第740號解釋揭示保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動契約，應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據，該號解釋並未認定原確定判決適用法令所表示之見解有違背法令之本旨，而經解釋認屬適用法規顯有錯誤或違背法令，亦未認定保險業務員管理規則確與憲法意旨不符；

且原確定判決論明「六、㈡次按勞動基準法、勞工保險條例及勞工退休金條例等相關勞動法令，有其保護弱勢勞工權益之特殊政策目的，以符憲法第142條及憲法增修條文第10條第8項所揭櫫『民生主義國家』之基本國策及『社會福利國家』之原則，與國民政府於18年11月22日所制訂公布之民法『債編』第2章『各種之債』第7節『僱傭』之規定，其規範目的尚非相同，兩者用語亦非完全一致，縱部分用語相同，其概念內涵亦非完全相同。

是於正確解讀相關勞動法令所規定『勞動契約』之內涵時，自無從僅由民法所規定僱傭契約之概念加以理解，亦即民法之僱傭契約及勞動基準法等勞動法令之勞動契約，固均屬於勞動契約，惟勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約（最高行政法院100年度判字第2117號判決、100年度判字第2226號判決參照）。

且當事人所訂立之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權利等觀之，非單純以契約名稱論斷；

而勞動契約之『從屬性』乃勞動契約之特色，勞動契約關係係指勞工於雇主之指揮監督下從事勞動，並獲得該勞動本身對價之工資，故不論勞務關係形式上為承攬或僱傭契約，如實際上確實存在從屬關係者，即應認為勞動契約關係（最高行政法院100年度判字第2230號判決參照）。

」原判決則論述「……判斷一勞務給付契約是否屬於勞動契約，須就契約之實質內容加以觀察，不得為契約名目所囿（包括契約名稱以及契約條款所特意載明之契約關係）……」等語（見原判決第65頁），並非逕以保險業務員管理規則為認定依據，再審原告主張依司法院釋字第185、188及209號解釋，構成再審事由云云，核與再審要件不合而不合法。

㈣再審原告復主張依行政訴訟法第273條第2項規定提起本件再審之訴云云。

惟查：⒈按「確定終局判決所適用之法律或命令，經司法院大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法者，其聲請人亦得提起再審之訴。」

行政訴訟法第273條第2項定有明文。

次按司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定：「有左列情形之一者，得聲請解釋憲法：……二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。

……」第7條第1項第2款規定：「有左列情形之一者，得聲請統一解釋：……二、人民、法人或政黨於其權利遭受不法侵害，認確定終局裁判適用法律或命令所表示之見解，與其他審判機關之確定終局裁判，適用同一法律或命令時所已表示之見解有異者。

但得依法定程序聲明不服，或後裁判已變更前裁判之見解者，不在此限。」

而前揭行政訴訟法第273條第2項規定：確定終局判決所適用之法律或命令，經司法院大法官依當事人之聲請解釋為『牴觸憲法』者，其聲請人亦得提起再審之訴，可見得據以提起再審之訴之司法院大法官解釋，係指確定終局裁判所適用之法律或命令，經認牴觸憲法之違憲解釋而言，即司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款所定者而言，至於同法第7條第1項第2款所定之統一解釋則不屬之。

則苟人民於其權利遭受不法侵害，認確定終局裁判適用法律或命令所表示之見解，與其他審判機關之確定終局裁判，適用同一法律或命令時所已表示之見解有異而聲請解釋，經司法院大法官依司法院大法官審理案件法第7條第1項第2款作成解釋者，即不能依行政訴訟法第273條第2項規定對確定終局判決提起再審之訴，此有最高行政法院101年度判字第490號判決、106年度裁字第384號、第465號及第1215號裁定，可資參照。

質言之，得依司法院大法官解釋提起再審之訴，僅限於司法院大法官解釋係依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者作成之情形。

⒉查司法院大法官解釋第740號理由書，略以：「……民事法院與行政法院就保險業務員與其所屬保險公司間之保險招攬勞務契約是否屬系爭規定一所示之勞動契約，發生見解歧異，符合司法院大法官審理案件法第七條第一項第二款統一解釋之要件。

……」可見該號解釋係為統一解釋，而非屬司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款，就認為終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義所作之解釋，自不符合。

復依司法院釋字第740號解釋可知，再審原告雖亦以原確定判決適用之勞工退休金條例第3條、第6條、第7條第1項第1款、第9條、行政訴訟法第189條第1項、保險業務員管理規則第12條第1項、第13條、第14條第1項、第18條第1項、第19條第1項有違憲之疑義，聲請解釋，惟該部分經大法官認定與司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定不合，而諭知不受理，可見原確定判決所適用之法律或命令，並無經司法院大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法之情形，本件不符合行政訴訟法第273條第2項提起再審之訴之要件（最高行政法院106年度裁字第384號裁定參照）。

⒊又再審原告所為數不同條款再審理由之主張，係屬數個再審之訴，是其再審不變期間之遵守，應分別以觀。

本件再審原告雖於105年11月18日提出行政訴訟再審起訴狀，然對原確定判決所主張之再審事由為行政訴訟法第273條第1項第1款。

嗣再審原告於105年12月15日提出行政訴訟再審補充理由狀，始追加主張對原確定判決之行政訴訟法第273條第2項之再審理由，有加蓋本院收文戳之行政訴訟再審補充理由狀附卷可稽（本院卷一第438、445頁），並據再審原告提出再審聲請意旨續三狀陳明在卷（本院卷三第3頁）。

按「依第273條第2項提起再審之訴者，第1項期間自解釋公布當日起算。

」行政訴訟法第276條第3項定有明文。

司法院釋字第740號解釋係於105年10月21日公布，有再審原告提出行政訴訟再審起訴狀附件2可稽（本院卷一第107頁）。

故再審原告本於行政訴訟法第273條第2項事由提起再審之訴之不變期間自上開解釋公布之當日起算，至105年11月20日（星期日）止，即告屆滿，惟因期間末日為假日，順延至同年月21日（星期一）。

再審原告遲至105年12月15日始主張行政訴訟法第273條第2項事由提起之再審之訴，顯已逾期。

⒋綜上，再審原告本於行政訴訟法第273條第2項之再審事由提起再審之訴部分，原不具備法定再審之原因，且已逾所據司法院釋字第740號解釋公布當日起算30日之不變期間，其遽行以行政訴訟法第273條第2項事由提起再審之訴部分，自非合法，應予駁回。

再者，原確定判決固為釋字第740號解釋理由中所稱之「民事法院判決」引起歧見之案件，但原確定判決並非逕以保險業務員管理規則為認定依據，已如前述，且釋字第740號解釋亦揭示保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動契約，應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據，並非認定原確定判決適用法令所表示之見解有違背法令之本旨，故無釋字第188號解釋之適用。

是以，再審原告據以提起再審之訴，於法不合。

㈤再審原告再主張原確定判決係司法院釋字第740號解釋之原因案件，依據釋字第188號解釋得作為再審事由，而釋字第740號解釋作成前作成之釋字第726號統一法令解釋，該案當事人依據釋字第726號聲請再審，法院認定符合再審要件而進行審理，故再審原告基於此理由認為本件符合再審事由云云。

惟查：司法院釋字第726號解釋緣於最高法院及最高行政法院就勞雇雙方依勞動基準法第84條之1另行約定，而未經核備之效力，發生見解之岐異案，該案解釋文如下：「勞動基準法第84條之1有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法……規定之限制，除可發生公法上不利於雇主之效果外……，如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依上開第30條等規定予以調整，並依同法第24條、第39條規定計付工資。」

核與本件爭議無關，自不得比附援引，再審原告以原確定判決為聲請司法院大法官解釋之原因案件，構成有再審事由，於法無據，自不合法。

六、綜上，本件再審之訴於法不合，應予駁回。再審原告所為實體上之主張及所提法律鑑定意見書亦無從審酌。

至再審原告本於行政訴訟法第273條第1項第13款事由提起再審之訴部分，本院另裁定移送臺灣臺北地方法院行政訴訟庭，併此敍明。

七、據上論結，本件再審之訴為不合法。依行政訴訟法第236條之2第4項、第278條第1項、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文

中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 張 瑜 鳳
法 官 林 妙 黛
上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
書記官 劉 育 伶